翟偉靜 楊留強(qiáng)

(1.云南民族大學(xué) 法學(xué)院，云南 昆明 650031；2.鞏義市人民法院，河南 鞏義 451200)

論保證保險的性質(zhì)與法律適用

翟偉靜1楊留強(qiáng)2

(1.云南民族大學(xué) 法學(xué)院，云南 昆明 650031；2.鞏義市人民法院，河南 鞏義 451200)

由于保證保險在我國發(fā)展的時間較短，法學(xué)界對保證保險的認(rèn)識分歧較大。根據(jù)保證保險在我國發(fā)展的現(xiàn)狀，該文認(rèn)為保證保險是作為一種擔(dān)保手段存在的，只不過該種擔(dān)保手段以保險為面目出現(xiàn)在我們面前，因此又區(qū)別于現(xiàn)有的擔(dān)保手段，可以將其概括為特殊保證。在擔(dān)保法有規(guī)定時應(yīng)當(dāng)適用擔(dān)保法，擔(dān)保法沒有規(guī)定時，應(yīng)當(dāng)適用合同法。

保證保險；性質(zhì)；法律適用

在我國，保證保險一詞最早出現(xiàn)于國務(wù)院于1983年9月1日頒布的《中華人民共和國財產(chǎn)保險合同條例》, 該條例將保證保險列為財產(chǎn)保險的一個險種, 但該條例已于2001年10月6 日被國務(wù)院廢止。自上世紀(jì)90年代以來，隨著我國汽車消費(fèi)信貸市場的發(fā)展，各商業(yè)銀行開始辦理汽車消費(fèi)貸款業(yè)務(wù)，因汽車消費(fèi)貸款的銀行風(fēng)險較高, 各商業(yè)銀行要求貸款者提供可靠的貸款擔(dān)保，各財產(chǎn)保險公司隨之推出保證保險業(yè)務(wù)。我國的第一批保證保險業(yè)務(wù)是中國人民保險(集團(tuán))公司所屬的中保財產(chǎn)有限責(zé)任公司于1997年依照中國人民銀行《關(guān)于保證保險業(yè)務(wù)的批復(fù)》〔銀復(fù)(1997)48號〕所開辦的。保證保險在發(fā)展過程中遇到很多問題，中國保監(jiān)會于2004年1月15日下發(fā)《關(guān)于規(guī)范汽車消 費(fèi)貸款保證保險業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》〔保監(jiān)發(fā)(2004)7號〕，廢止原來的車貸險條款和費(fèi)率，各保險公司全面停辦保證保險業(yè)務(wù)。由于保證保險在我國發(fā)展的時間較短，法學(xué)界對保證保險的認(rèn)識分歧較大，為此本文選取保證保險的性質(zhì)與法律適用進(jìn)行專門探討。

一 保證保險的性質(zhì)

（一）關(guān)于保證保險性質(zhì)的各種學(xué)說

在我國理論界，關(guān)于保證保險的性質(zhì)有三種學(xué)說：保證說、保險說和聯(lián)姻說。

（1）保證說。保證說認(rèn)為“保證保險合同實(shí)際屬于保證合同的范疇，只不過采用了保險的形式，保證保險是一種由保險人開辦的擔(dān)保業(yè)務(wù)”[1]P354。其理由主要是保證保險在如下四個方面符合保證的基本特征：第一，保證保險合同的保險人是以其資信能力向債權(quán)人作保，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時,則由保險人依約履行保險責(zé)任來保護(hù)債權(quán)人所享有的債權(quán)的實(shí)現(xiàn)；第二，保證保險的保險人履行了保險責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償；第三，與保證合同一樣,保證保險合同在履行上也具有或然性,即保證保險所涉及的相關(guān)合同的債務(wù)人不履行義務(wù)時，保險人才須履行保險責(zé)任，反之，相關(guān)合同履行完畢，保險人則無須履行保險責(zé)任而導(dǎo)致保證保險合同的消滅；第四，保證保險合同中的免責(zé)事由一般都是不可抗力或債權(quán)人的過錯。[2]

（2）保險說。保險說認(rèn)為“保證保險的本質(zhì)是一種保險產(chǎn)品，雖然相關(guān)經(jīng)濟(jì)合同的權(quán)利義務(wù)是保險人在保證保險合同中確定承保條件和保險標(biāo)的的依據(jù)，但保證保險的本質(zhì)是保險公司以‘保證’形式經(jīng)營的一種新型保險業(yè)務(wù)，而不是以‘保險’形式經(jīng)營的擔(dān)保業(yè)務(wù)，其實(shí)質(zhì)是保險而不是擔(dān)保”[3]?！氨ＷC保險合同的法律性質(zhì)區(qū)別于保證合同，并非擔(dān)保方法”[4]。其理由主要是與保證擔(dān)保相比較，保證保險更具保險的基本特征:第一，保證保險的保險人具有主體資格的特定性。只有具備相應(yīng)資格條件并經(jīng)過保險監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)開辦此項(xiàng)業(yè)務(wù)的保險公司，才能作為保證保險的保險人，而保證擔(dān)保的主體則無此限制；第二，保證保險合同符合保險的經(jīng)濟(jì)制度特征。保證保險合同是通過保險基金的運(yùn)作方式轉(zhuǎn)移投保人或被保險人的經(jīng)營風(fēng)險，同時使保險人獲得商業(yè)利潤，體現(xiàn)的是一種商品交換關(guān)系。保證保險合同的責(zé)任財產(chǎn)來源于全體投保人繳納的保費(fèi)，風(fēng)險的實(shí)際承擔(dān)者是全體投保人而不是保險公司。但是保證擔(dān)保采用的是典型的個體化運(yùn)作方式，以擔(dān)保主債權(quán)實(shí)現(xiàn)為唯一目的,絕大多數(shù)為無償合同，即使在有償?shù)那闆r下，也通常不以追求經(jīng)濟(jì)利益為目的，不含有商品交換的內(nèi)容。保證擔(dān)保合同的責(zé)任財產(chǎn)來源于保證人自己，風(fēng)險的實(shí)際承擔(dān)者也只能是保證人自身。也就是說保證保險與保證擔(dān)保在運(yùn)作方式、責(zé)任財產(chǎn)來源和風(fēng)險實(shí)際承擔(dān)者上都有著十分明顯的區(qū)別。第三，保證保險符合保險法上的保險概念特征。根據(jù)我國《保險法》第二條的規(guī)定，保險是指投保人根據(jù)合同約定，向保險人支付保險費(fèi)，保險人對于合同約定的可能發(fā)生的事故因其發(fā)生所造成的財產(chǎn)損失承擔(dān)賠償保險金責(zé)任，或者當(dāng)被保險人死亡、傷殘、疾病或者達(dá)到合同約定的年齡、期限時承擔(dān)給付保險金責(zé)任的商業(yè)保險行為。而保證保險合同從概念上與保險法上的保險概念并不存在任何沖突,并且明顯是一種包含與被包含的隸屬關(guān)系。[5]

（3）聯(lián)姻說。聯(lián)姻說者認(rèn)為“盡管保證與保險有著明顯的區(qū)別，但并不完全排斥，尤其是雙方在對特定人保障與補(bǔ)償方面的一致功能，使保險與擔(dān)保這兩種制度就有可能相互連接與配合，從而發(fā)揮保障與補(bǔ)償方面的整合功能。其連接點(diǎn)就是保證合同由無償走向有償，表現(xiàn)為保險人收取保險費(fèi)”[6]。

（二）司法實(shí)務(wù)中對保證保險性質(zhì)的認(rèn)識

關(guān)于保證保險的性質(zhì)，以最高人民法院為代表的司法實(shí)務(wù)界認(rèn)識也不統(tǒng)一。

最高人民法院(1998) 經(jīng)終字第291號民事判決認(rèn)為：“基于該險種的特殊性，以普通財產(chǎn)保險的法律規(guī)定不能調(diào)整該險種所涉及的三方當(dāng)事人之間形成的法律關(guān)系。所以，從其所形成的民事法律關(guān)系來看,更符合保證的法律特征”?！皩@一關(guān)系應(yīng)適用《中華人民共和國擔(dān)保法》及相關(guān)的司法解釋予以調(diào)整”。最高人民法院(1999) 經(jīng)監(jiān)字第266號復(fù)函認(rèn)為:“保證保險雖是保險人開辦的一個險種，其實(shí)質(zhì)是保險人對債權(quán)人的一種擔(dān)保行為”。最高人民法院經(jīng)濟(jì)審判庭編寫的《經(jīng)濟(jì)審判指導(dǎo)與參考》認(rèn)為：“保證保險法律關(guān)系從實(shí)質(zhì)上分析是一種擔(dān)保法律關(guān)系，與單純的保險法律關(guān)系不同?！盵7]P213最高人民法院在《關(guān)于審理保險糾紛案件若干問題的解釋（征求意見稿）》第34條規(guī)定：“保證保險合同是為保證合同債務(wù)的履行而訂立的合同，具有擔(dān)保合同性質(zhì)?！?/p>

最高人民法院(2000)經(jīng)終字第295號民事判決認(rèn)為：“在保險合同法律關(guān)系中，其它民事合同的權(quán)利義務(wù)雖是保險人確定承保條件的基礎(chǔ)，但其不能改變兩個合同在實(shí)體與程序上的法律獨(dú)立性，其它民事合同與保險合同之間不存在主從關(guān)系”，肯定了保證保險的保險合同性質(zhì)。最高人民法院(2002) 民二終字第152號民事判決則直接適用保險法作出實(shí)體判決的方式，也明確肯定保證保險的法律性質(zhì)是保險而不是保證。

另外，1999年8月30日，中國保監(jiān)會在《關(guān)于保證保險合同糾紛案的復(fù)函》（保監(jiān)法[1999]第16號）中指出：“保證保險是財產(chǎn)保險的一種，是保險人提供擔(dān)保的一種形式”。意大利的司法界認(rèn)為保證保險是擔(dān)保的一種, 其最高法院于1985年1月26日作出的第285號判決書中寫道: “至于與保險企業(yè)締結(jié)的保證保險, 實(shí)質(zhì)上具有擔(dān)保性質(zhì)，其目的不是轉(zhuǎn)移被保險人的風(fēng)險, 而是擔(dān)保主合同的債的履行利益, 所以是擔(dān)保合同而不是保險?！?/p>

（三）本文對保證保險性質(zhì)的分析

從上文的分析不難看出，關(guān)于保證保險的性質(zhì)，是個見仁見智的問題。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)保證保險在我國的發(fā)展現(xiàn)狀，立足實(shí)際，客觀分析保證保險的性質(zhì)。以最為典型的汽車消費(fèi)保證保險為例，最常見的情形是：一方面，銀行先與保險公司簽訂合作協(xié)議，合作協(xié)議中寫明該協(xié)議是保險公司與銀行在辦理保證保險中共同遵守的協(xié)議，如購車人未按借款合同規(guī)定歸還借款本息滿一定時間，即視為保險責(zé)任事故的發(fā)生，由保險公司賠付投保人全部未歸還的款項(xiàng)。另一方面，購車人在與銀行簽訂的借款合同中，又訂有抵押條款；購車人與保險公司簽訂的保證保險合同中，又約定被保險人（銀行）索賠時應(yīng)先行處分抵押物抵減欠款，抵減欠款不足部分由保險公司給付保險金。根據(jù)保證保險在我國的發(fā)展?fàn)顩r，筆者傾向于將保證保險的性質(zhì)界定為保證，只不過其具有自身特性，應(yīng)當(dāng)屬于特殊保證。理由在于：

第一，從保證保險的訂約目的上看，購車人之所以與保險公司簽訂保險合同，其原因主要是貸款銀行的“強(qiáng)行要求”，購車人簽訂保證保險合同的目的并不是出現(xiàn)意外風(fēng)險時，使被保險人獲得保險金，而是取得銀行貸款；貸款銀行之所以“強(qiáng)行要求” 購車人“投?！?目的是為了保障貸款的安全，實(shí)際上就是為貸款的及時償付尋求保證。

第二，從風(fēng)險性質(zhì)上看, 保證保險中保險公司的承保范圍以購車人未履行債務(wù)給銀行造成的損失為限，這種損失的風(fēng)險主要取決于投保人的主觀意志，與普遍意義上保險公司承保的客觀的不確定風(fēng)險不同，大部分保險事故的發(fā)生都是投保人故意違約制造的，這與保險法規(guī)定的道德風(fēng)險條款相悖。

第三，從“保險費(fèi)”收取的基礎(chǔ)來看，普通保險業(yè)務(wù)收取保險費(fèi)的依據(jù)是建立在一定概率基礎(chǔ)上的大數(shù)原則，但保證保險“保險費(fèi)”的收取顯然沒有遵循大數(shù)原則，完全是保險公司為贏取利潤而發(fā)展的業(yè)務(wù)，并沒有進(jìn)行科學(xué)的測算。

第四，從保證保險合同的從屬性上看，保證保險合同是借款合同的從合同，如果借款合同不成立或者無效，保證保險合同就會因失去基礎(chǔ)關(guān)系和保險標(biāo)的而不成立或無效，保證保險合同與普通保險合同的獨(dú)立性相悖。

第五，從先行處分抵押物的條款看，更加符合擔(dān)保法中同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保，物的擔(dān)保優(yōu)先原則，與普通保險中保險事故發(fā)生后的責(zé)任承擔(dān)不同。

之所以稱保證保險為特殊保證，其特殊性在于：第一，主體具有特定性。保證保險的保證人恒定為保險公司，普通保證中保證人的范圍比較廣泛。第二，雙務(wù)有償性。普通保證合同是單務(wù)、無償合同，而保證保險合同以保險公司收取一定的保險費(fèi)為前提，屬于雙務(wù)有償合同。第三，保證的范圍不同。普通保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用，當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍未作約定或約定不明時，保證人應(yīng)當(dāng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任；普通保證中，保證人保證擔(dān)保的范圍僅包括借款人尚未償還的貸款本金和利息。

應(yīng)當(dāng)說保證保險在本質(zhì)上仍是采用保證原理，只不過加上了保險的標(biāo)簽，混淆了人們的認(rèn)識。對此需要說明一點(diǎn)，盡管筆者主張保證保險在性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)屬于保證，但僅是就保證保險在我國的發(fā)展現(xiàn)狀而言的，筆者認(rèn)為對保證保險的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)采用發(fā)展的眼光對待，也就是說并不否認(rèn)保證保險完全與保險理論相悖，待保證保險在我國發(fā)展成熟時，完全能夠采用保險的模式和保險的理論處理保證保險，只不過在現(xiàn)階段不合時宜。

二 保證保險的法律適用

基于對保證保險性質(zhì)的不同理解，關(guān)于保證保險的法律適用，學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界也有紛爭，概括起來共有三種主張：第一，適用保險法；第二，適用擔(dān)保法；第三，有條件地并用保險法與擔(dān)保法。筆者認(rèn)為，基于保證保險在我國現(xiàn)階段作為特殊保證存在的現(xiàn)實(shí)，對于保證保險的法律調(diào)整首先應(yīng)當(dāng)適用擔(dān)保法，擔(dān)保法沒有規(guī)定的，則適用合同法。對于保證保險在法律適用中的幾個常見問題，可以作以下處理：

（一）不受保險法道德風(fēng)險條款的限制

2009年新修訂的保險法第二十七條第二款規(guī)定：“投保人、被保險人故意制造保險事故的，保險人有權(quán)解除合同，不承擔(dān)賠償或者給付保險金的責(zé)任；除本法第四十三條規(guī)定外，不退還保險費(fèi)?！北ＷC保險合同中除了債務(wù)人死亡、喪失勞動能力、破產(chǎn)等少數(shù)客觀原因之外，大多數(shù)”保險事故”的發(fā)生都是因債務(wù)人故意違約造成的，對此不應(yīng)適用新保險法的道德風(fēng)險條款，而應(yīng)適用擔(dān)保法債務(wù)人不履行債務(wù)的規(guī)定。

（二）擔(dān)保物權(quán)優(yōu)先保證保險受償

如果適用保險法，一旦保險事故發(fā)生，保險公司就應(yīng)當(dāng)賠償保險金，而在實(shí)際操作中一般都是銀行先行使擔(dān)保物權(quán)，不足部分保險公司再賠付保險金，這正好契合擔(dān)保法的規(guī)定，擔(dān)保法第二十八條規(guī)定：“同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，保證人對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任?！?/p>

（三）保險公司承擔(dān)保證責(zé)任后對債務(wù)人享有追償權(quán)

依照保險法原理，只有是第三人對保險標(biāo)的造成損害而發(fā)生保險事故時，保險公司才可以在賠付保險金后在賠付保險金范圍內(nèi)代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利。而在保證保險合同條款中一般都約定保險公司在賠付保險金后有權(quán)向債務(wù)人追償，這顯然不符合保險法原理，對此應(yīng)當(dāng)適用擔(dān)保法中保證人在承擔(dān)保證責(zé)任之后，有權(quán)向債務(wù)人追償?shù)囊?guī)定。

（四）應(yīng)當(dāng)適用擔(dān)保法連帶保證的規(guī)定

在保證保險合同中，銀行行使擔(dān)保物權(quán)后即可要求保險公司承擔(dān)保證責(zé)任，保險公司并不享有先訴抗辯權(quán)，因此，保險公司與債務(wù)人之間實(shí)際上成立連帶保證關(guān)系，應(yīng)當(dāng)適用擔(dān)保法關(guān)于連帶保證的規(guī)定。

三 結(jié) 語

保證保險在我國作為新生事物存在，是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，法學(xué)界應(yīng)對保證保險發(fā)展中的問題進(jìn)行深入研究，但研究必須立足保證保險在我國發(fā)展的現(xiàn)狀，從保證保險在我國發(fā)展的現(xiàn)狀以及有利于保證保險健康發(fā)展的視角出發(fā)，我們可以清晰地看出保證保險是作為一種擔(dān)保手段存在的，只不過該種擔(dān)保手段以保險為面目出現(xiàn)在我們面前，因此又區(qū)別于現(xiàn)有的擔(dān)保手段，對此我們可以將其概括為特殊保證，在擔(dān)保法有規(guī)定時應(yīng)當(dāng)適用擔(dān)保法，擔(dān)保法沒有規(guī)定時，應(yīng)當(dāng)適用合同法，這樣能夠妥當(dāng)?shù)奶幚肀ＷC保險給我們帶來的理論困境和司法困惑。

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（責(zé)任編校：王晚霞）

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D922.24

A

1673-2219（2010）01-0140-03

2009－08－05

翟偉靜（1983－），女，河北石家莊人，云南民族大學(xué)2007級碩士研究生，主要從事民商法學(xué)研究。楊留強(qiáng)（1981－），男，河南鄢陵人，鞏義市人民法院書記員，法學(xué)碩士，主要從事民商法學(xué)研究。