黃本蓮

(1.湖北師范大學(xué) 政法學(xué)院，湖北 黃石 435002；

張某系吳某的養(yǎng)母，母女兩人自收養(yǎng)關(guān)系成立時(shí)起一直共同生活直至吳某結(jié)婚。1992年張某丈夫去世后，張某便依靠丈夫單位每月發(fā)放的150多元救濟(jì)金生活。2004年11月至12月張某因骨折并發(fā)肺炎住院治療，共花費(fèi)醫(yī)療費(fèi)6000余元。2004年12月至2005年2月，張某因病吸氧，吸氧費(fèi)用共計(jì)約2000元。以上這些費(fèi)用均由張某的侄兒趙某墊付。2005年3月張某以自己年事已高、生活困難為由訴至法院要求吳某給付贍養(yǎng)費(fèi)，并支付趙某已經(jīng)墊付的醫(yī)療、吸氧等費(fèi)用共計(jì)約8000元。在第一、二審中，因被告吳某患有精神分裂癥，由其丈夫作為法定代理人出庭應(yīng)訴，該案的主要爭點(diǎn)在于吳某作為限制行為能力人是否要承擔(dān)贍養(yǎng)義務(wù)。最終，法院判定吳某于2005年4月起每月給付張某贍養(yǎng)費(fèi)200元直至張某去世，同時(shí)判定吳某于判決書生效之日起7日內(nèi)一次性支付趙某墊付的醫(yī)療費(fèi)、吸氧費(fèi)等共計(jì)約8000元。

2005年10月1日，吳某與丈夫到民政局申請協(xié)議離婚，民政局準(zhǔn)予并為二人辦理了離婚登記。由于離婚協(xié)議中吳某分得的財(cái)產(chǎn)較少，致使其喪失了繼續(xù)贍養(yǎng)養(yǎng)母張某以及支付上述醫(yī)療費(fèi)、吸氧費(fèi)的經(jīng)濟(jì)能力。對(duì)此，張某于2005年12月又向法院提起行政訴訟，主張吳某為限制民事行為能力人，民政局準(zhǔn)予吳某離婚登記的行政行為違法。法院認(rèn)為，吳某雖為精神病患者，但自90年代以來服藥治療，病情穩(wěn)定。其在辦理離婚登記時(shí)是否具有民事行為能力，在未經(jīng)司法鑒定確認(rèn)其無民事行為能力或限制民事行為能力前，應(yīng)推定為具有完全民事行為能力。吳某與其丈夫在辦理離婚登記時(shí)，手續(xù)齊全，意愿真實(shí)，符合《婚姻登記條例》等相關(guān)法規(guī)，民政局婚姻登記處已經(jīng)盡到了依法審查的義務(wù)，故據(jù)此駁回原告張某的訴訟請求。

【案例評(píng)論】

如果說一國用以規(guī)范人們?nèi)粘Ｉ畹姆审w系可以形象地比作一張法網(wǎng)①“法網(wǎng)”一詞源于《老子》中的“天網(wǎng)恢恢，疏而不漏”，意指天道之網(wǎng)寬廣，誰作惡誰就會(huì)受到懲罰，天網(wǎng)雖然寬疏，但是不會(huì)放走任何壞人?！恫墒贰ぬ婕o(jì)三》：“堯舜之罪四兇，止從投竄，何近代法網(wǎng)之密乎！”此時(shí)的涵義，已然演化成：刑法多而面寬，任何人都逃脫不了它的懲罰。無獨(dú)有偶，英國著名哲學(xué)家弗蘭西斯·培根也說：“在刑事案件中，法官應(yīng)當(dāng)小心，毋使意在警戒的法律變成嚴(yán)酷的苛政。他們也應(yīng)當(dāng)注意，不可降下《圣經(jīng)》上所說的那種雨：‘他要向他們降下網(wǎng)羅之雨。’因?yàn)闉E用刑法便是在人民身上降下網(wǎng)羅之雨?！?，那么，從理論上來講，這張法網(wǎng)不可能是百密無疏的。當(dāng)法律的遵守、執(zhí)行出現(xiàn)了齟齬，或是法律調(diào)整的主體巧借法律的名義而保全私利的時(shí)候，就會(huì)出現(xiàn)“法律的失效”。如何治愈法律的失效，是失效之后的默然揮手，還是積極求索、尋找應(yīng)對(duì)良方，是法律人難以回避的抉擇。

一、案例中的焦點(diǎn)梳理

筆者將兩個(gè)相互牽連的訴訟聯(lián)系在一起解讀，也許會(huì)流于泛泛之弊。雖然兩個(gè)訴訟涉及的法律依據(jù)差異較大，但其揭示的問題卻具有相似性，即法律實(shí)然與應(yīng)然之間的契合與背離。

民事贍養(yǎng)案中，張某和吳某是合法的養(yǎng)母女關(guān)系，兩者之間的權(quán)利和義務(wù)適用《婚姻法》關(guān)于父母子女關(guān)系的規(guī)定。《婚姻法》明確規(guī)定，子女對(duì)父母有贍養(yǎng)扶助的義務(wù)。子女不履行贍養(yǎng)義務(wù)時(shí)，無勞動(dòng)能力的或生活困難的父母，有要求子女給付贍養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利。據(jù)此，吳某在養(yǎng)母張某年老體弱、缺乏勞動(dòng)能力，處于經(jīng)濟(jì)困難之時(shí)，應(yīng)主動(dòng)扶助，給予老人經(jīng)濟(jì)供養(yǎng)、生活照料和精神慰藉。同時(shí)，還有義務(wù)支付養(yǎng)母張某治療、吸氧而產(chǎn)生的由趙某墊付的治療費(fèi)、吸氧費(fèi)。根據(jù)這些法律規(guī)定和客觀事實(shí)，法院因而作出了有利于張某的審判結(jié)論。單純從法律規(guī)定層面來看，該案的審判不存在任何問題。然而，值得深思的是，吳某是一個(gè)精神病患者，在本案中，她以一個(gè)限制民事行為能力人甚至是無民事行為能力人的角色出現(xiàn)，由其丈夫作為法定代理人出庭應(yīng)訴。這就涉及到，無民事行為能力人或限制民事行為能力人是否還應(yīng)履行承擔(dān)贍養(yǎng)父母等民事義務(wù)？這是本文討論的焦點(diǎn)之一。

在其后的行政訴訟案中，原告張某訴稱，依據(jù)2003年10月1日生效的《婚姻登記管理?xiàng)l例》第十二條第(二)項(xiàng)的規(guī)定，婚姻登記機(jī)關(guān)不受理屬于無民事行為能力人或限制民事行為能力人的離婚登記。原告出示的諸多證據(jù)也表明，吳某確系限制民事行為能力人，民政局不應(yīng)該為吳某和其丈夫辦理離婚登記。但民政局在答辯中堅(jiān)稱，吳某和其丈夫的離婚登記申請手續(xù)完備，證件齊全，雙方離婚意思表示明確，在整個(gè)登記過程中，吳某意識(shí)清楚，表達(dá)能力尚好，無異常行為，準(zhǔn)予離婚的行政行為是合法的。這就涉及到婚姻登記機(jī)關(guān)對(duì)于協(xié)議離婚的審查標(biāo)準(zhǔn)問題，是形式審查，還是實(shí)質(zhì)審查。因?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)不同，民政局婚姻登記處批準(zhǔn)協(xié)議離婚的行政管理行為的合法性的判斷也就不同。這是本文討論的第二個(gè)焦點(diǎn)。

二、兩案的法律邏輯

《中華人民共和國收養(yǎng)法》第二十三條規(guī)定：自收養(yǎng)關(guān)系成立之日起，養(yǎng)父母與養(yǎng)子女間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，適用法律關(guān)于父母子女關(guān)系的規(guī)定?！痘橐龇ā返诙鶙l做出了幾乎相同的規(guī)定。同時(shí)，《婚姻法》第二十一條明確規(guī)定：父母對(duì)子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù)；子女對(duì)父母有贍養(yǎng)扶助的義務(wù)。父母不履行撫養(yǎng)義務(wù)時(shí)，未成年的或不能獨(dú)立生活的子女，有要求父母付給撫養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利。子女不履行贍養(yǎng)義務(wù)時(shí)，無勞動(dòng)能力的或生活困難的父母，有要求子女付給贍養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利。但是，對(duì)于子女為無民事行為能力或限制民事行為能力人時(shí)，其贍養(yǎng)義務(wù)如何定位的問題，《婚姻法》對(duì)沒有明確規(guī)定。但是，根據(jù)權(quán)利義務(wù)對(duì)等的基本法則*此處所說的“權(quán)利義務(wù)對(duì)等法則”具體指的是既有權(quán)利主體的權(quán)利存在，那么也必然會(huì)有義務(wù)主體的義務(wù)存在，限制民事行為能力人或無民事行為能力人的父母有被贍養(yǎng)的權(quán)利，其子女也就必然會(huì)有贍養(yǎng)的義務(wù)。參見張文顯主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社2007年第三版，第146頁。，可以推斷，此種情形下的子女*如無特殊說明，本文中涉及的“子女”既包括親生子女，也包括養(yǎng)子女。(包括養(yǎng)子女)也要負(fù)擔(dān)贍養(yǎng)義務(wù)。進(jìn)一步延伸出的問題是，如果該子女為無民事行為能力人或限制民事行為能力人，其履行贍養(yǎng)義務(wù)的能力以及不履行義務(wù)時(shí)的責(zé)任承擔(dān)是否會(huì)受到影響。從實(shí)然的層面而言，答案似乎是肯定的，但我們應(yīng)該澄清一個(gè)認(rèn)識(shí)，那就是把自然人的義務(wù)能力能否等同于民事行為能力。自然人的義務(wù)能力是民事權(quán)利能力的內(nèi)涵之一，自然人的權(quán)利是以義務(wù)之可能履行為基礎(chǔ)的權(quán)利。[1]與之相反，義務(wù)就是為了保證權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。[2]而民事權(quán)利能力是一個(gè)自然人享有民事權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的資格，其始于出生，終于死亡，因而他也應(yīng)然是具有義務(wù)能力的。觀察社會(huì)現(xiàn)實(shí)可知，即使一個(gè)自然人為無民事行為能力人或限制民事行為能力人，其仍然可能擁有一定數(shù)量的財(cái)產(chǎn)，因而能夠履行相應(yīng)的民事義務(wù)、承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。這樣，在請求子女贍養(yǎng)糾紛案件中，要么子女具有完全民事行為能力，有贍養(yǎng)能力；要么子女雖為無民事行為能力人或限制民事行為能力人，但其擁有能夠履行義務(wù)的財(cái)產(chǎn)。一個(gè)自然人履行義務(wù)的能力主要依賴其擁有財(cái)產(chǎn)的多寡，而不是取決于他的行為能力。依照我國的傳統(tǒng)觀念，假設(shè)子女為無民事行為能力人或限制民事行為能力人，且沒有足以履行義務(wù)的財(cái)產(chǎn)，那些需要贍養(yǎng)的父母一般不會(huì)通過法律途徑來尋求子女的贍養(yǎng)。本案中，吳某雖為精神病患者，但有一定的工資收入，且家庭也具有一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，在養(yǎng)母需要贍養(yǎng)且只有吳某一個(gè)子女的情況下，應(yīng)該承擔(dān)贍養(yǎng)養(yǎng)母的責(zé)任。一、二審法院對(duì)于贍養(yǎng)糾紛案件的判決符合上述法律邏輯。

在二審法院判決生效不久，即發(fā)生了吳某和丈夫申請協(xié)議離婚事件。這確實(shí)是一個(gè)讓人敏感、引人誤解的舉動(dòng)。暫且不去推測吳某與丈夫的這一行為是否合謀為之，先來審查行為本身。無疑，夫妻雙方享有協(xié)議離婚的權(quán)利，當(dāng)然法律也隱含著否定基于非法目的而假協(xié)議離婚的意義。從應(yīng)然層面而言，夫妻雙方協(xié)議離婚，應(yīng)該是具有完全民事行為能力的夫妻雙方，鑒于夫妻感情確已破裂而做出的理性選擇，其目的應(yīng)該是且只能是夫妻關(guān)系的終結(jié)。鑒于協(xié)議離婚也可能導(dǎo)致不公平或其他的法律后果，法律規(guī)定了協(xié)議離婚的相應(yīng)程序以及行政機(jī)構(gòu)的審核義務(wù)。

《婚姻登記管理?xiàng)l例》第十一條明確規(guī)定：辦理離婚登記的內(nèi)地居民應(yīng)當(dāng)出具下列證件和證明材料：(一)本人的戶口簿、身份證；(二)本人的結(jié)婚證；(三)雙方當(dāng)事人共同簽署的離婚協(xié)議書。相關(guān)法律規(guī)范明確要求，協(xié)議離婚時(shí)夫妻雙方都必須到場，辦理離婚登記的工作人員要通過對(duì)雙方當(dāng)事人的情況詢問以及察言觀色來判斷夫妻雙方是否真有協(xié)議離婚的真實(shí)意思。如果夫妻雙方確實(shí)都明確表示愿意離婚，且表意真實(shí)，則夫妻雙方只要再如實(shí)填寫離婚申請書等文書，且不存在違法情形，就應(yīng)該準(zhǔn)許離婚。

從實(shí)然的層面來說，辦理離婚登記的工作人員要分辨出雙方是否有離婚的真意實(shí)際上很難做到，因?yàn)槿藗儍?nèi)心的意思是不可能單單通過語言和表情等解讀出來。這就導(dǎo)致離婚登記的審查變成了形式審查。只要夫妻雙方辦理離婚時(shí)的手續(xù)齊全，證件完備，婚姻登記機(jī)關(guān)就會(huì)發(fā)給其離婚證。然而，可以肯定的是，這種形式審查必然會(huì)導(dǎo)致大量各種目的的假離婚的情況出現(xiàn)，現(xiàn)實(shí)中確實(shí)存在著大量借離婚逃避債務(wù)的情形。當(dāng)婚姻登記機(jī)關(guān)在審查過程中未查出當(dāng)事人離婚的非法目的，準(zhǔn)予離婚的行政行為可能損害第三人的利益時(shí)，婚姻登記機(jī)關(guān)行政行為的合法性應(yīng)該怎樣判斷？是采用形式審查標(biāo)準(zhǔn)，還是實(shí)質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)？不妨假設(shè)，若完全采用形式審查標(biāo)準(zhǔn)，那么婚姻登記機(jī)關(guān)的離婚審查就完全變成了對(duì)離婚登記文件的翻閱，即只要夫妻雙方把規(guī)定的證件及申請書填好，就可以辦理離婚手續(xù)，完全不用過問這些手續(xù)及文件內(nèi)容的真實(shí)性。*據(jù)筆者的了解，現(xiàn)實(shí)中許多婚姻登記機(jī)關(guān)大多采取這種簡單的離婚材料的翻閱方式，不會(huì)過問當(dāng)事人申請離婚的真意。形式審查標(biāo)準(zhǔn)顯然有其內(nèi)在缺陷，會(huì)導(dǎo)致也實(shí)質(zhì)上已經(jīng)導(dǎo)致了海量的隨意離婚現(xiàn)象，我國節(jié)節(jié)攀升的離婚率也許與審查標(biāo)準(zhǔn)不無關(guān)系。無疑這樣的結(jié)果與法律所設(shè)想的離婚只能是夫妻之間感情確已破裂而不得已為之的主旨相背離。由此，協(xié)議離婚采用完全意義上的形式審查是不合理的。

反之，若協(xié)議離婚采取實(shí)質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)，又意味著婚姻登記機(jī)關(guān)的工作人員要對(duì)協(xié)議離婚當(dāng)事人的每一道手續(xù)、每一份材料都刨根究底乃至查個(gè)水落石出，這又是一項(xiàng)浩大的乃至不可能完成的工作，也會(huì)增加協(xié)議離婚當(dāng)事人的時(shí)間、精力等離婚成本，這又與協(xié)議離婚的自愿性、便捷性的優(yōu)勢背道而馳。當(dāng)然，這種實(shí)質(zhì)審查方式因?yàn)楣ぷ魅藛T的慎重態(tài)度、辦理手續(xù)時(shí)間的延長，也可能會(huì)打消那些意氣用事的夫妻離婚的念頭，但實(shí)質(zhì)審查存在的缺陷是主要的。筆者以為，原則上協(xié)議離婚采取形式審查標(biāo)準(zhǔn)，但對(duì)于事后有爭議的協(xié)議離婚，應(yīng)該采取實(shí)質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，婚姻登記機(jī)關(guān)的工作人員辦理協(xié)議離婚時(shí)，只需盡到形式上的審查義務(wù)，即查看夫妻雙方的離婚手續(xù)及證件是否齊備，申請書的填寫內(nèi)容是否符合法律規(guī)定即可。同時(shí)，工作人員也需盡一定注意義務(wù)，對(duì)申請材料中明顯具有不正當(dāng)目的內(nèi)容進(jìn)行進(jìn)一步的考察。如果事后無人質(zhì)疑協(xié)議離婚的效力，那么夫妻的協(xié)議離婚效力確定有效。反之，如果事后有人對(duì)夫妻的協(xié)議離婚存有異議，提起訴訟，并且有充分證據(jù)表明此協(xié)議離婚存在違法情形的，那么法院可責(zé)令婚姻登記機(jī)關(guān)重新對(duì)協(xié)議離婚進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。如果確實(shí)存在違法情形，婚姻登記管理機(jī)關(guān)應(yīng)該撤銷頒發(fā)的離婚證，不能僅僅以手續(xù)齊全作為抗辯。然而，也可能會(huì)出現(xiàn)一種情況，即夫妻雙方協(xié)議離婚之后，雖然實(shí)質(zhì)上存在著違法情形，但有一方或雙方又締結(jié)了新的婚姻。這時(shí)，應(yīng)該如何處理呢。筆者在此聯(lián)想到宣告死亡制度，在被宣告死亡一方實(shí)質(zhì)上并未死亡，其配偶又另行締結(jié)婚姻的情形，在此不妨借鑒一下。在協(xié)議離婚被撤銷的情形，婚姻關(guān)系不自動(dòng)恢復(fù)，但涉及到婚姻關(guān)系以外的法律關(guān)系，例如債務(wù)的承擔(dān)、財(cái)產(chǎn)的分割，甚至子女的撫養(yǎng)等問題，可視為無效，按照法律規(guī)定或公平原則重新處理。

《婚姻登記條例》第十三條規(guī)定：婚姻登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)離婚登記當(dāng)事人出具的證件、證明材料進(jìn)行審查并詢問相關(guān)情況。對(duì)當(dāng)事人確屬自愿離婚，并已對(duì)子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)、債務(wù)等問題達(dá)成一致處理意見的，應(yīng)當(dāng)場予以登記，發(fā)給離婚證。本案中，吳某夫婦在離婚申請書中“是否有債務(wù)”一項(xiàng)上填的是“無”，但是根據(jù)已經(jīng)生效的民事判決書，吳某是負(fù)有債務(wù)，并且承擔(dān)贍養(yǎng)義務(wù)的。這表明，吳某夫妻雙方的離婚申請中存在虛假情形，從而涉嫌違法，導(dǎo)致該項(xiàng)協(xié)議離婚的效力值得商榷。在協(xié)議離婚中，夫妻雙方確實(shí)可以自主分配夫妻共同財(cái)產(chǎn)，但是當(dāng)夫妻一方或雙方負(fù)有債務(wù)時(shí)，這種自主性就要受到約束，否則債權(quán)人或其他利害關(guān)系人的利益會(huì)受到侵害。另外，《婚姻登記管理?xiàng)l例》第十二條規(guī)定：辦理離婚登記的當(dāng)事人有下列情形之一的，婚姻登記機(jī)關(guān)不予受理：……(二)屬于無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的……《民法通則》第十三條規(guī)定：不能辨認(rèn)自己行為的精神病人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動(dòng)。不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人是限制民事行為能力人?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行〈民事訴訟法(試行)〉若干問題的意見》第54條的規(guī)定：當(dāng)事人為精神病人，只要經(jīng)有關(guān)醫(yī)院確診其有精神病，就無需適用特別程序宣告其無行為能力。因此，案中的吳某已被南京腦科醫(yī)院確診為精神病人，即屬限制民事行為能力人或無民事行為能力人，不能以協(xié)議離婚的方式終止婚姻關(guān)系。張某在訴訟中曾提出吳某為精神病患者，但是法院并未就此做出認(rèn)定，反而以張某未申請司法鑒定為由，駁回張某的訴求。須知，在行政訴訟中，適用舉證責(zé)任倒置的證據(jù)規(guī)則，應(yīng)由婚姻登記機(jī)關(guān)對(duì)此項(xiàng)離婚登記的合法性負(fù)舉證責(zé)任。

顯然，案中的婚姻登記機(jī)關(guān)工作人員在辦理此項(xiàng)離婚登記時(shí)已經(jīng)進(jìn)行了相應(yīng)的審查工作，例如得出吳某“思維清楚”的結(jié)論，但是當(dāng)利害關(guān)系人有充分的證據(jù)證明該項(xiàng)協(xié)議離婚違法時(shí)，婚姻登記管理機(jī)關(guān)應(yīng)該勇敢地面對(duì)和糾正自己的錯(cuò)誤，而不是僅僅把責(zé)任承擔(dān)限定在違背形式審查標(biāo)準(zhǔn)層面，因?yàn)樾问街皇切问剑皇悄康?。至于吳某是否為限制民事行為能力人，因?yàn)橥徶袥]有進(jìn)行司法鑒定，我們不好妄加揣測，但是兩個(gè)訴訟中的矛盾之處相當(dāng)明顯，即吳某在贍養(yǎng)糾紛案中自述自己是限制民事行為能力人，讓其丈夫作為法定代理人出庭應(yīng)訴，而在其后進(jìn)行的協(xié)議離婚中又以完全民事行為能力人的角色出現(xiàn)，并主張自己多年以來，病情穩(wěn)定。吳某夫婦在協(xié)議離婚時(shí)，并沒有遵從夫妻財(cái)產(chǎn)公平、平均分割的原則，明顯存在著有失公正的情形，從而致使吳某喪失履行債務(wù)及贍養(yǎng)老人的能力。當(dāng)然，婚姻登記機(jī)關(guān)的主要任務(wù)是審核當(dāng)事人離婚手續(xù)及協(xié)議內(nèi)容是否符合協(xié)議離婚條件，而不一定能發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人是否有通過協(xié)議離婚逃避債務(wù)及贍養(yǎng)義務(wù)的故意。而法院的主要任務(wù)是促使已經(jīng)生效的判決得到切實(shí)執(zhí)行，并且對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政管理行為的合法性、合理性作出判斷，確保行政相對(duì)人的合法權(quán)益不受非法行政行為的侵害。因此，本案并非是一個(gè)難以解決的法律困境，它本身根本不需要借助法律之外的力量或手段，只需嚴(yán)格遵守法律的規(guī)定，就可實(shí)現(xiàn)法律的公平與正義。

三、案例中的法理思考

世上沒有絕對(duì)的真理，法律亦如此。法制體系的構(gòu)建作為立法者主觀勞作的成果，也必然存在著內(nèi)在的缺陷以及法律效力能否實(shí)現(xiàn)的問題。誠如博登海默所說，法律是一個(gè)帶有許多大廳、房間、凹角、拐角的大廈，在同一時(shí)間里想用一盞探照燈照亮每一間房間、凹角和拐角是極為困難的，尤其當(dāng)技術(shù)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)受到局限的情況下，照明系統(tǒng)不適當(dāng)或至少不完備時(shí)，情形就更是如此了。[3]一定時(shí)期的法制體系存在灰色地帶、存在缺陷和漏洞，也確已被法律實(shí)務(wù)多次證明。但是，對(duì)于各種各樣的模糊或缺漏，司法裁判者是否真的束手無策？事實(shí)上，正是因?yàn)榉ㄖ撇煌昝溃糯偈狗▽W(xué)家們繼續(xù)完善法學(xué)理論，促使司法裁判者發(fā)揮主動(dòng)性，行使自由裁量權(quán)。由于法律原則的普適性、司法審查制度、法律解釋論中存在著各種解釋規(guī)則等配套制度，使得理論上存在的法律漏洞在實(shí)務(wù)層面是可以得到一定程度的彌補(bǔ)的，因而“法律之最高品位在于正確”[4]并不是真理。當(dāng)然，這同時(shí)要求裁判者對(duì)于法律的解讀與執(zhí)行不應(yīng)該是片面的，而應(yīng)該是全面而深刻地解讀法律，以實(shí)現(xiàn)法律的實(shí)質(zhì)正義為己任。誠如德沃金所說，法規(guī)制定者意圖內(nèi)的事物包含在法規(guī)之內(nèi)，它似乎全都包含在法規(guī)的文字之內(nèi)；而法規(guī)文字內(nèi)的某種情況卻未必盡在法規(guī)之中，除非這種情況已包含在立法者的意圖之中，這是一條為人們所熟悉的闡釋原則。[5]我們應(yīng)該在立法者的文字間讀出一切哪怕是連立法者都沒有意識(shí)到的他們的意圖，只要這些解讀是真正符合立法者的立法原意。

從另一層面來說，法律應(yīng)在任何方面受到尊重且保持無上的權(quán)威，執(zhí)政人員和公民團(tuán)體只應(yīng)在法律所不及的“個(gè)別”事例上有所抉擇，兩者都不應(yīng)侵犯法律。[6]當(dāng)出現(xiàn)所謂的法律漏洞時(shí)，我們會(huì)提及法官的自由裁量權(quán)，但是法官的這種自主性合法性來源何處，應(yīng)該還是法律本身，這也就說明法律本身的意旨包羅萬象，它可能會(huì)允許漏洞的存在，但是它不會(huì)允許漏洞的無法解決。

換個(gè)角度思考，人類的主觀認(rèn)識(shí)來自于社會(huì)存在，那么立法者在制定法律的時(shí)候，也是在對(duì)社會(huì)存在進(jìn)行全面考核之后進(jìn)行的。立法者制定的法律即使不能完全詳盡地把社會(huì)存在都納入法律規(guī)制的范圍內(nèi)，但是法律條文一般條款、基本原則等立法技術(shù)的運(yùn)用，可以有效彌補(bǔ)法律制定的漏洞。我們是否也可以認(rèn)為，既然法律是立法者對(duì)社會(huì)存在進(jìn)行全面考量后的產(chǎn)物，那么司法裁判中的社會(huì)現(xiàn)象恰恰也被包含其中。

總之，法律是一種不斷完善的實(shí)踐，雖然可能因其缺陷而失效，甚至根本失效，但它決不是一個(gè)荒唐的玩笑。它意味著要求法官依法辦事而不是無視法律，而且除了罕見的案件外，還要求公民服從法律，官員則要受到法規(guī)的約束。僅僅由于我們有時(shí)對(duì)法律實(shí)際是什么，見解不一，就否定一切那似乎是愚蠢的。[5]40綜合考量可知，無論在現(xiàn)實(shí)操作中存在什么樣的問題，法律工作者總能通過各種各樣的方式來彌補(bǔ)?？傊?，法律是最優(yōu)良的統(tǒng)治者，法官應(yīng)盡其本旨做出最適當(dāng)?shù)呐袥Q。[6]171但與此同時(shí)，我們也不應(yīng)忘記，法就是理性本身，它就居于并運(yùn)作于人的頭腦之中。[7]而這種法律理性的運(yùn)用，應(yīng)致力于縮小法律應(yīng)然和實(shí)然之間的空隙。

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[6] (古希臘)亞里士多德.政治學(xué)[M].吳壽彭,譯.北京：商務(wù)印書館，1981：192.

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