謝曉斌

（淮陰工學(xué)院人文學(xué)院，江蘇淮安 223003）

對人民陪審員制度建構(gòu)的幾點(diǎn)反思

謝曉斌15

（淮陰工學(xué)院人文學(xué)院，江蘇淮安 223003）

從制度層面考察，當(dāng)前我國人民陪審員制度在制度的性質(zhì)、目的、陪審員權(quán)的性質(zhì)、陪審員制度的模式以及司法制度與民主制度之間的關(guān)系問題上存在雜糅。“人民司法”這一概念是這種雜糅的代名詞。完善我國人民陪審員制度應(yīng)重新確立該制度為一項(xiàng)憲法制度，該制度目的為監(jiān)督、限制、分割司法權(quán)而非行使司法權(quán)，陪審員權(quán)為公民權(quán)而非司法權(quán)，該制度模式上主要應(yīng)仿英美法系陪審團(tuán)制度而非大陸法系國家參審制。

人民陪審員制度；性質(zhì)；目的；模式

現(xiàn)代意義的陪審制度源于英國。1215年“大憲章”規(guī)定的由“鄰居正直之人”或“同等級人”、“公正之人”陪審與裁判的規(guī)定成為現(xiàn)代意義陪審制度的起源。這一制度后來為歐洲大陸國家改造性引入，從而形成了普通民眾參與案件審理的兩大模式：陪審制與參審制。一般認(rèn)為我國人民陪審員制度屬于后者。然而這一制度在我國司法實(shí)踐中備受詬病，某種意義上形同虛設(shè)。本文擬從人民陪審員制度的合憲性、目的及模式角度出發(fā)，對該制度建構(gòu)進(jìn)行反思，以期對該制度的重構(gòu)有所裨益。

一、人民陪審員制度性質(zhì)：憲法制度抑或具體司法制度

這里筆者所要探究的是，人民陪審員制度究竟應(yīng)作為憲法制度還是作為一種具體司法制度？哪種路徑選擇更合理？

（一）由憲法制度降格為普通司法制度

吳丹紅博士指出：“陪審員分享司法審判權(quán)的做法，嚴(yán)格說來也是違背憲法的?！盵1]在我國，提出這一問題的學(xué)者不止吳博士。對于這一問題筆者以為，從人民陪審員制度在我國法律體系中的地位看，我國的人民陪審員制度有一個(gè)由憲法制度“降格”為普通司法制度的過程。這表現(xiàn)為：

1982年《憲法》（下稱“82憲法”）之前，包括“共同綱領(lǐng)”在內(nèi)的幾部憲法都以這樣或者那樣的形式規(guī)定了人民陪審員制度。與之配合，同時(shí)期的《人民法院組織法》以及相關(guān)的訴訟法亦對人民陪審員制度進(jìn)行了規(guī)定。具體而言，1949年“共同綱領(lǐng)”第17條提出了建立“人民司法制度”的總?cè)蝿?wù)。1951年《人民法院暫行組織條例》則在第6條規(guī)定“為便于人民參與審判，人民法院應(yīng)視案件性質(zhì)，實(shí)行人民陪審制。陪審員對于陪審的案件，有協(xié)助調(diào)查、參與審理和提出意見之權(quán)”。1954年《憲法》第75條規(guī)定“人民法院審判案件依照法律實(shí)行人民陪審員制度”。1975年《憲法》第25條規(guī)定“檢察和審理案件，都必須實(shí)行群眾路線。對于重大的反革命刑事案件，要發(fā)動群眾討論和批判”。1978年《憲法》第 41條規(guī)定“人民法院審判案件，依照法律的規(guī)定實(shí)行群眾代表陪審的制度”。與之配合，同時(shí)期的1954年《人民法院組織法》第8條規(guī)定，“人民法院審判第一審案件，實(shí)行人民陪審員制度，但是簡單的民事案件、輕微的刑事案件和法律另有規(guī)定的案件除外?！?979年《人民法院組織法》保留了這一規(guī)定，只是做了文字上的修改。1979頒布的《刑事訴訟法》第9條與第105條規(guī)定了人民陪審員制度。

可見，《人民法院組織法》與相關(guān)訴訟法的上述規(guī)定僅僅是對憲法關(guān)于人民陪審員制度規(guī)定的具體化。這一時(shí)期的人民陪審員制度從性質(zhì)上看應(yīng)為一種憲法制度。

“82憲法”刪除了關(guān)于人民陪審員制度的規(guī)定，僅在第 126條規(guī)定了“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個(gè)人的干涉。”與“82憲法”這一做法不同的是，“82憲法”之后，作為普通法律的《人民法院組織法》及三大訴訟法皆繼續(xù)保留或規(guī)定了人民陪審員制度。由此，學(xué)界有人提出人民陪審員制度是否存在違憲問題。對此，筆者以為：

首先，“82憲法”之后，普通法律對人民陪審員制度的規(guī)定，在找不到憲法明確依據(jù)的情況下，妥當(dāng)?shù)慕忉屖牵何覈娜嗣衽銓弳T制度實(shí)際上已經(jīng)由一個(gè)憲法制度“降格”為具體司法制度。套用《民事訴訟法》第1條的說法那就是，普通法律中的人民陪審員制度在“82憲法”之前“以憲法為依據(jù)”，是憲法制度的具體化，“82憲法”之后以“我國審判工作的經(jīng)驗(yàn)和實(shí)際情況”而制定，已經(jīng)降格為具體的司法制度。

其次，關(guān)于“82憲法”之后普通法律中人民陪審員制度的憲法依據(jù)問題。筆者以為：（1）從“82憲法”第 126條關(guān)于人民法院獨(dú)立行使審判權(quán)的規(guī)定中我們無法推論出人民陪審員也可以行使審判權(quán)；（2）從我國憲法對人民法院獨(dú)立行使審判權(quán)的規(guī)定由前綴為“只服從法律”改為“不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體以及個(gè)人的干涉”看，人民陪審員既然非屬法官序列，也非代表各級人民代表大會、人民檢察院來行使司法監(jiān)督職權(quán)（上述機(jī)關(guān)及其構(gòu)成人員無個(gè)案參審權(quán)），那么依照第126條規(guī)定，陪審員參審就既無法從司法權(quán)行使角度，也無法從司法監(jiān)督權(quán)行使角度獲得憲法支持；（3）從國家審判權(quán)的公權(quán)力性質(zhì)角度看，如果在憲法中沒有相應(yīng)規(guī)定，作為公民個(gè)體的人民陪審員如何取得這一公權(quán)力成為疑問。

（二）基于公民參審權(quán)性質(zhì)的考量

對于前述問題，筆者以為，也許我們可以通過對英美法系陪審制與大陸法系參審制的合憲性及權(quán)利性質(zhì)的探究中獲得一些啟示。

在大陸法系，1958年法國憲法第 8章確實(shí)沒有規(guī)定學(xué)界所稱之參審制。那么它的參審制合憲性何來？筆者以為，大陸法系國家的參審制與我國人民陪審制不同：大陸法系國家無論是德國還是法國，參審者本身就具有法官身份，屬于法官序列，我國人民陪審員則不具有法官身份。因此，在大陸法系國家，外行人參與審判在制度設(shè)計(jì)上是作為司法制度內(nèi)的法官制度，而不是作為司法制度對立面來對待的。這就是大陸法系國家參審制下非職業(yè)法官為何既認(rèn)定事實(shí)又適用法律，從而干的是與法官同樣的活兒的原因。簡言之，大陸法系的參審者之所以享有事實(shí)認(rèn)定權(quán)和法律適用權(quán)（即傳統(tǒng)意義上的完整的司法權(quán)），乃在于參審者本身就是法官，其行使的就是司法權(quán)，參審制是司法制度的一個(gè)具體制度。

在英美法系，1787年美國憲法前3條將國家權(quán)力劃分為立法權(quán)、行政權(quán)與司法權(quán)。其中第3條將司法權(quán)賦予法院，并規(guī)定“一切罪案，除彈劾案外，均應(yīng)由陪審團(tuán)審判；……”這就是美國憲法有關(guān)陪審團(tuán)制度的規(guī)定。在對美國憲法最早作出的10個(gè)修正案（史稱“人權(quán)法案”）的第5、6、7修正案中，陪審團(tuán)制度得到進(jìn)一步完善。其中第6修正案規(guī)定，“在一切刑事訴訟中，被告應(yīng)享受下列權(quán)利：由犯罪行為發(fā)生地的州和地區(qū)的公正陪審團(tuán)予以迅速和公開的審判，……”第7修正案規(guī)定，“在習(xí)慣法訴訟中，爭執(zhí)價(jià)額超過20美元者，由陪審團(tuán)審判的權(quán)利應(yīng)予保護(hù)；……”。正是基于美國憲法以及此后的這幾個(gè)修正案，一般認(rèn)為，美國司法制度的幾個(gè)顯著特點(diǎn)之一就在于他實(shí)行陪審團(tuán)制度。

但是，依照我們的習(xí)慣思維，美國憲法也存在著對陪審團(tuán)制度定性的問題。我們通過文本分析會發(fā)現(xiàn)，美國憲法雖然規(guī)定了陪審團(tuán)制度，但并未言明其制度性質(zhì)。而在第6和第7修正案中，陪審團(tuán)制度的制度性質(zhì)被加以明確：它是訴訟當(dāng)事人的一項(xiàng)憲法權(quán)利——當(dāng)事人在民事和刑事案件中有獲得陪審團(tuán)陪審的權(quán)利。在美國憲法中，我們找不到陪審團(tuán)制度是為了完成司法權(quán)兩大任務(wù)——查明事實(shí)與適用法律的任何字句。由此我們可以得出，美國憲法首先是將陪審團(tuán)制度視為一項(xiàng)基本人權(quán)（公民權(quán)）而非將其視為司法權(quán)來看待的。正如美國學(xué)者所言，陪審團(tuán)制度的主要目的有二：一是保障基本人權(quán)；一是限制司法權(quán)力。這一制度實(shí)際上是希望通過限制司法權(quán)從而達(dá)到保障人權(quán)的目的，而不是為了強(qiáng)化司法權(quán)本身。[2]對此應(yīng)作四點(diǎn)說明：

1.自啟蒙思想肇始，人們已不再認(rèn)為權(quán)力是不可分割的，相反，通過對權(quán)力的分割和限制以防止公權(quán)力被濫用而侵害基本人權(quán)（公民權(quán)）早已成為根深蒂固的憲政理念。而權(quán)力一旦被分割，其性質(zhì)就會發(fā)生變化。被分割后的權(quán)力之間就會形成互相限制與監(jiān)督。這早在古羅馬時(shí)期的保民官與執(zhí)政官之間的分權(quán)中就有體現(xiàn)。從司法權(quán)來看，傳統(tǒng)認(rèn)為，司法權(quán)是一種判斷權(quán)，包含事實(shí)認(rèn)定權(quán)和法律適用權(quán)這兩大權(quán)力要素。從這個(gè)角度剖析美國陪審團(tuán)制度與司法權(quán)關(guān)系，我們似乎可以得出這樣一個(gè)觀點(diǎn)，那就是，美國人認(rèn)為司法權(quán)也是可以分割的，陪審團(tuán)制度分割了美國司法權(quán)。法院司法權(quán)限實(shí)際上被縮小了，其核心權(quán)力（core power）被限制為適用法律權(quán)。傳統(tǒng)的事實(shí)認(rèn)定權(quán)為陪審團(tuán)所享有，性質(zhì)上為公民權(quán)一種。

2.這種分割不能稱之為分享司法權(quán)。因?yàn)?，分割后的?quán)力為不同主體所享有，而分享其實(shí)是以權(quán)力未被分割狀態(tài)為參照系而言的。實(shí)際上，權(quán)力已經(jīng)被分割，因而稱其為“分享”，有違權(quán)力已經(jīng)被分割的事實(shí)。

3.分割后的權(quán)力，基于其傳統(tǒng)上為司法權(quán)一部分，因此從傳統(tǒng)司法權(quán)的視角看，陪審團(tuán)既然享有事實(shí)認(rèn)定權(quán)，那么將其視為司法制度一部分也無不可。然而如果從法院行使的權(quán)力叫司法權(quán)來看，陪審團(tuán)不是法院，那么其行使的就不是司法權(quán)。所以，在美國，形式上的司法權(quán)實(shí)際上只有法律適用權(quán)，事實(shí)認(rèn)定權(quán)的核心部分已經(jīng)交由陪審團(tuán)行使。陪審團(tuán)非為公權(quán)力機(jī)構(gòu)，而為普通公民之集合，因此這一“權(quán)力”從主體角度定性為公民權(quán)為妥，以與國家權(quán)相對立。

4.分割后歸屬于陪審團(tuán)的這部分事實(shí)認(rèn)定權(quán)，其性質(zhì)如何？美國學(xué)者一般稱其為司法制度。筆者以為，對此可以從兩個(gè)角度來看，其一，從陪審團(tuán)事實(shí)認(rèn)定權(quán)作為一種傳統(tǒng)的司法判斷權(quán)看，它屬于司法制度，但司法制度與司法權(quán)是兩個(gè)不同的概念，司法權(quán)是司法制度的核心而非全部。陪審團(tuán)制度實(shí)際上分割了司法權(quán)，這一權(quán)力已經(jīng)轉(zhuǎn)化為公民權(quán)。其二，你可以稱其為司法權(quán)，也可以說這是一種新的公民權(quán)。稱其為司法權(quán)，乃因?yàn)?，從三?quán)分立角度考察，司法關(guān)系乃基于法官與國家之間的國家關(guān)系而生的法官在具體司法活動中與司法活動參與者之間的關(guān)系，陪審制下，事實(shí)認(rèn)定權(quán)沒有劃歸到司法體制以外的行政權(quán)或者立法權(quán)中去。稱其為公民權(quán)，乃因?yàn)椋谒痉w制內(nèi)，這一權(quán)力已經(jīng)被劃歸非法官的公民享有。實(shí)際上這一權(quán)力已經(jīng)轉(zhuǎn)化為作為法律適用權(quán)的司法權(quán)的對立面了。對于這一現(xiàn)象，筆者以為美國式陪審制對傳統(tǒng)司法制度的改造，有意義的不在于將陪審員權(quán)視為司法權(quán)，而在于將其視為司法權(quán)的對立面。因此，筆者更愿意這樣去看待美國的這一現(xiàn)象：法院權(quán)屬于“權(quán)力”范疇，陪審團(tuán)權(quán)屬于“權(quán)利”范疇?！叭藱?quán)法案”這一稱謂也許釋放的是這一意蘊(yùn)。

可見，大陸法系國家的參審制是一項(xiàng)具體的司法制度，參審者享有的是司法權(quán)。英美法系國家的陪審團(tuán)制度是一項(xiàng)憲法制度，陪審團(tuán)成員享有的是公民權(quán)。我國的人民陪審員制度在立憲史上有一個(gè)由憲法制度“降格”為普通司法制度的過程。然而這一“降格”是不成功的，在制度性質(zhì)上，它雜糅了司法權(quán)與公民權(quán)?！叭嗣袼痉ā边@一概念是這一雜糅的代名詞。將不同的事物視為相同必然會引起混亂。從制度層面講，既然人民陪審員制度已經(jīng)失去憲法支撐，那么陪審員既非法官，其行使司法權(quán)就存在違憲。可以選擇的路徑是，要么仿照英美法系，重新確立其為憲法制度；要么仿照大陸法系，將陪審員列入法官序列。不解決這一“名分”問題，人民陪審員制度恐難有立足之地。

二、人民陪審員制度目的：限制司法權(quán)抑或行使司法權(quán)

（一）大陸法系國家參審制制度目的

吸收外行人參加案件審理最早可以追溯到公元前6世紀(jì)的雅典共和國時(shí)期的梭倫改革，該項(xiàng)改革的一個(gè)內(nèi)容為實(shí)行陪審制度。近代以來，無論是意大利、法國還是德國，在其法官序列中都存在外行法官。[3]總結(jié)外行法官在大陸法系國家的特點(diǎn)：（1）外行法官行使司法權(quán)；（2）外行法官的適用范圍受到限制，主要適用于商事、勞動、保險(xiǎn)、職業(yè)糾紛等有限的領(lǐng)域，實(shí)行的是外行參審中的同類人參審制；（3）外行法官參審主要目的是利用他們的職業(yè)經(jīng)驗(yàn)和特別的專門知識，例如商事習(xí)慣。此外，作為當(dāng)事人的職業(yè)同事，他們更了解當(dāng)事人的關(guān)切。[4]

可見，大陸法系國家參審者與英美法系的陪審團(tuán)成員不同，本身就具有法官身份。這類法官與（法律）專業(yè)的法官不同之處在于，他們未經(jīng)過嚴(yán)格的法律專業(yè)學(xué)習(xí)與培訓(xùn)，但具有熟知管轄權(quán)范圍內(nèi)案件所涉事實(shí)之經(jīng)驗(yàn)與專門知識的優(yōu)勢。大陸法系通過將這種非專業(yè)法官吸收到法官隊(duì)伍中，使其法官隊(duì)伍更能勝任審判需要。這表現(xiàn)在，司法審判權(quán)任務(wù)主要有二：一是認(rèn)定事實(shí)，一是適用法律。法律專業(yè)法官精通法律、非法律專業(yè)法官熟知案件事實(shí)經(jīng)驗(yàn)與專門知識，由這兩種類型法官搭配所組成的“混合審判庭”既有利于事實(shí)認(rèn)定的正確，又有利于法律適用的正確。這應(yīng)該是《德國法官法》第1條規(guī)定“司法權(quán)應(yīng)由職業(yè)法官和名譽(yù)法官行使”[5]的真正用意，即，非法律專業(yè)法官參審的目的不在于通過限制司法裁判權(quán)來保障基本人權(quán)，而在于循著司法權(quán)行使的兩大任務(wù)，通過對司法制度內(nèi)部法官遴選制度的合理構(gòu)造，以達(dá)到正確裁判的目的。

（二）英美法系國家陪審團(tuán)制度目的

受法律實(shí)踐非職業(yè)化、經(jīng)驗(yàn)化傳統(tǒng)的影響，在英美法系國家，陪審團(tuán)制度對其訴訟制度構(gòu)建起到?jīng)Q定性作用。一般而言，法官在事實(shí)認(rèn)定過程中保持克制，不會“下場競技”。了解案件事實(shí)真相的最好辦法是讓當(dāng)事人進(jìn)行辯論，由陪審團(tuán)決定案件事實(shí)。與大陸法系國家相反，在這里對抗制取代了職權(quán)主義模式。陪審團(tuán)負(fù)責(zé)事實(shí)認(rèn)定，而無權(quán)干涉法律適用。也就是說法律適用這一司法權(quán)的核心被保留給法官。即使在事實(shí)認(rèn)定問題上，法官也非無所作為的，他們?nèi)晕沼凶C據(jù)的采信與排除權(quán)以及對事實(shí)認(rèn)定的最終決定權(quán)。對于司法權(quán)中認(rèn)定事實(shí)與適用法律這兩大權(quán)力在法官與陪審團(tuán)之間進(jìn)行分配，其初衷也許在于不信任法官，然而這一做法卻無損于英美法系法官的名聲，相反使他們獲得了巨大聲譽(yù)。筆者以為，究其根源，乃在于英美法系將陪審團(tuán)陪審視為對司法權(quán)的監(jiān)督和對基本人權(quán)的保護(hù)，這種制度構(gòu)建不是將陪審團(tuán)陪審視為司法權(quán)不可分割的部分，相反他把司法權(quán)近乎限制在法律適用方面，將對事實(shí)的認(rèn)定權(quán)從法官司法管轄權(quán)中剝離出來交給了由外行人組成的陪審團(tuán)，由陪審團(tuán)來控制司法權(quán)中的事實(shí)認(rèn)定權(quán)。此際，雖然由外部看，陪審團(tuán)所享有的權(quán)力形式上仍保持傳統(tǒng)司法權(quán)的外觀，但由內(nèi)部觀之，該權(quán)力已經(jīng)被分割行使，從而實(shí)現(xiàn)了事實(shí)認(rèn)定權(quán)與法律適用權(quán)的分離。由此可以看出，英美法系的陪審團(tuán)制度本質(zhì)上是對傳統(tǒng)司法制度的揚(yáng)棄：保留了傳統(tǒng)司法權(quán)的兩大內(nèi)容，但在二者的關(guān)系上實(shí)現(xiàn)了形式上的分離，這一分離的目的不在于強(qiáng)化司法機(jī)構(gòu)的司法權(quán)，而在于吸納公民參審，通過分割、限制司法權(quán)達(dá)到保障人權(quán)的目的。這是陪審團(tuán)制度的核心。

綜上，大陸法系的參審制與英美法系的陪審制在目的上存在區(qū)別：前者通過吸收參審員進(jìn)入法官序列，在保持司法權(quán)完整性的基礎(chǔ)上，視參審制為司法權(quán)的一部分。后者將陪審團(tuán)制度置于司法權(quán)的對立面看待，將大陸法系國家所認(rèn)為的司法權(quán)兩大部分予以分割處理，將查明事實(shí)權(quán)交給陪審團(tuán)，將法律適用權(quán)保留給法官，并使其保有司法最終判斷權(quán)，從而通過分割傳統(tǒng)司法權(quán)的辦法達(dá)到限制司法權(quán)以保障當(dāng)事人基本人權(quán)的目的。

（三）我國人民陪審員制度的目的問題

從我國人民陪審員制度發(fā)展歷史看，我國人民陪審員制度的目的有一個(gè)由側(cè)重于監(jiān)督司法權(quán)以保障人權(quán)到側(cè)重于行使司法權(quán)的轉(zhuǎn)變。這表現(xiàn)為：

1982年之前幾部憲法皆將人民陪審員制度規(guī)定在司法機(jī)構(gòu)一節(jié)，但該制度的目的卻未明確。1951年頒布的《人民法院暫行組織條例》第6條規(guī)定，“為便于人民參與審判，人民法院應(yīng)視案件性質(zhì)，實(shí)行人民陪審制。陪審員對于陪審的案件，有協(xié)助調(diào)查、參與審理和提出意見之權(quán)”，將其目的界定為“便于人民參與審判”。此后的1954年《人民法院組織法》對人民陪審員制度目的未作規(guī)定。但《最高人民法院、司法部關(guān)于學(xué)習(xí)貫徹中華人民共和國人民法院組織法的指示》中將陪審制度作為“法院工作進(jìn)一步民主化的各項(xiàng)制度之一”。[6]1954年11月最高人民法院與司法部聯(lián)合召開貫徹學(xué)習(xí)人民法院組織法的座談會指出，陪審制度的“意義是吸收人民群眾直接參與人民法院的審判活動，是司法制度民主化的表現(xiàn)”。何謂便利人民？在這次座談會上，董必武院長指出，“便利人民”其精神實(shí)質(zhì)就是“防止錯(cuò)判”。防止錯(cuò)判需要建立各種制度，用制度來保證“防止錯(cuò)判”。但該講話未進(jìn)一步言明陪審制度與司法權(quán)之間關(guān)系究竟如何。1979年《人民法院組織法》繼續(xù)保留了這一做法。

筆者以為，如果將“82憲法”之前的人民陪審制理解為司法權(quán)一部分，那么邏輯上他就不應(yīng)該在憲法中出現(xiàn)。從這個(gè)意義上講，人民陪審員制度應(yīng)該是前幾部憲法中一個(gè)獨(dú)立的憲法制度，其目的在于監(jiān)督司法權(quán)，以達(dá)到“防止錯(cuò)判”、有利于人民的目的。這從我國未仿大陸法系國家將人民陪審員劃歸法官序列這一做法中可以看出。

“82憲法”之后，對《人民法院組織法》的修訂及幾部訴訟法的制定、修改中仍保留了人民陪審員制度。2004年最高人民法院在《關(guān)于〈關(guān)于完善人民陪審員制度的決定（草案）〉的說明》中將人民陪審員制度定位為“參與審判案件，行使審判權(quán)”。該說明還針對陪審員制度實(shí)施過程中陪而不審、隨意發(fā)表錯(cuò)誤言論等現(xiàn)象提出了“嚴(yán)格人民陪審員任職條件、確保人民陪審員素質(zhì)，明確人民陪審員職責(zé)，規(guī)范對人民陪審員的管理、培訓(xùn)和考核的同時(shí)，在第 12條還就人民陪審員在審判中應(yīng)起的作用和規(guī)范合議庭的評議規(guī)則作出專門規(guī)定，以防止人民陪審員因不履行或不正確履行職責(zé)而影響案件的公正審判”等舉措。可見，目前人民陪審員制度的首要目的不在于監(jiān)督司法權(quán)，而在于行使司法權(quán)。

綜上，我國對于人民陪審員制度的目的實(shí)際上是在行使司法權(quán)和監(jiān)督司法權(quán)這二者之間搖擺，甚至有將二者畢其功于一役的傾向。這一目的上的雙重性導(dǎo)致我國人民陪審員制度既有別于大陸法系，又有別于英美法系，可謂“目的不純”。

三、人民陪審員制度模式檢討：參審制抑或陪審制

（一）與大陸法系參審制相比

前已述及，通說認(rèn)為我國的人民陪審員制度性質(zhì)上為參審制。筆者以為，二者存有區(qū)別：

1.參審制下，參審者本身具有法官身份。而依照我國《人民法院組織法》及《關(guān)于完善人民陪審員制度的決定》，我國的人民陪審員不具有法官身份。因此，在二者共同行使司法權(quán)之際，陪審員極易淪為附庸。

2.我國人民陪審員制度與大陸法系參審制在案件管轄權(quán)范圍上存在差異。在參審制下，參審主要適用于與參審者既有經(jīng)驗(yàn)與專門知識相對應(yīng)的案件，本質(zhì)上為“同類人參審制”。其目的主要在于彌補(bǔ)專業(yè)法官在事實(shí)認(rèn)定方面的此類素質(zhì)缺陷。

我國陪審員制度主要適用于社會影響較大案件及依照法律由當(dāng)事人提出申請的案件。并不要求實(shí)行同類人陪審。因此，人民陪審員制度無法起到參審制下通過名譽(yù)法官彌補(bǔ)法律專業(yè)法官經(jīng)驗(yàn)與專門知識不足的作用。

3.參審制下，參審者一般為復(fù)數(shù)。我國立法雖然規(guī)定人民陪審員在合議庭中“不少于三分之一”，但現(xiàn)實(shí)中往往為“一人參審制”，這進(jìn)一步限制了彌補(bǔ)上述專業(yè)法官缺陷作用的發(fā)揮。

由此，雖然我國人民陪審員和大陸法系參審者一樣行使完整的司法權(quán)，但他們無法擔(dān)當(dāng)起大陸法系國家參審制所具有的正確認(rèn)定事實(shí)和適用法律的作用。相反，這樣的疑問應(yīng)該被提出：在具體審判組織中增加一個(gè)非同類的、外行的陪審員與增加一個(gè)法官的區(qū)別究竟在什么地方、好處又在哪里？

（二）與英美法系陪審團(tuán)制相比

我國陪審員制度與英美法系陪審團(tuán)制度也不相同：

1.制度目的不同。我國陪審員制度目的在于陪審員直接行使審判權(quán)。陪審團(tuán)制度目的在于通過限制司法權(quán)以保障人權(quán)。

2.權(quán)利（力）屬性不同。陪審員制下，陪審員行使的是司法權(quán)。陪審團(tuán)制度下，陪審團(tuán)行使的是監(jiān)督司法權(quán)。前者屬“權(quán)力”范疇，后者屬于“權(quán)利”范疇。

3.權(quán)利（力）的范圍不同。我國陪審員既行使事實(shí)認(rèn)定權(quán)，又行使法律適用權(quán)；陪審團(tuán)僅行使事實(shí)認(rèn)定權(quán)。

因此，我國人民陪審員制度實(shí)為司法權(quán)權(quán)力內(nèi)部構(gòu)造的一部分，陪審員本身就是司法者，無法擔(dān)當(dāng)英美法系國家陪審團(tuán)所具有的監(jiān)督、限制司法以保障人權(quán)的作用。

綜上，我國人民陪審員制度，在宏觀架構(gòu)上，基于其直接行使審判權(quán)而與參審制相近；微觀架構(gòu)上，基于陪審員的選任并無“同行陪審”限制且無法官身份，因而更接近于陪審團(tuán)制度。實(shí)際上既沒有很好地移植大陸法系的參審制，也沒有很好的移植英美法系的陪審員制度，而是二者的雜糅?！叭嗣袼痉ā边@一概念是這種雜糅的最好體現(xiàn)。這一雜糅的根源在于，我國人民陪審員制度在制度定性與制度目的上存在二重性搖曳。這也許就是我國人民陪審員制度無法發(fā)揮應(yīng)有作用的制度原因。

四、人民陪審員制度的未來

我國人民陪審制不僅寄托著老一輩無產(chǎn)階級革命家提出的建立人民司法的期望，還肩負(fù)著新時(shí)期司法“民主、公正、廉潔、權(quán)威”這四個(gè)有利于的重任。筆者認(rèn)為，人民陪審員制度作為一個(gè)舶來品，考慮到該制度的歷史沿革以及該制度實(shí)效性較差之現(xiàn)狀。該制度如欲起良法作用，尚需從制度源頭進(jìn)行檢討，借鑒英美法系及大陸法系國家的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，在此基礎(chǔ)上結(jié)合我國國情對該制度進(jìn)行重構(gòu)。重構(gòu)之際，該制度可作如下設(shè)計(jì)：

1.制度性質(zhì)上，應(yīng)將人民陪審員制度作為一項(xiàng)憲法制度，而非僅僅作為一項(xiàng)司法具體制度。

2.制度目的上，應(yīng)以監(jiān)督司法權(quán)以保障人權(quán)為目的，而非以行使司法權(quán)為目的。在陪審員權(quán)的性質(zhì)上，應(yīng)將陪審員權(quán)視為公民權(quán)，以區(qū)別于傳統(tǒng)司法權(quán)。

3.制度模式上，可采英美法系的陪審團(tuán)制度的主要架構(gòu)，同時(shí)對參審制和陪審團(tuán)制度弊端的揭示加以進(jìn)一步研究，結(jié)合我國國情以決定取舍?？傮w上，陪審員可定位為不具有法官身份，并取消其法律適用權(quán)，以區(qū)分法官與陪審員這兩種不同主體。

4.司法與民主關(guān)系上，應(yīng)該破除那種社會主義國家制度都是民主制度的觀念。樹立民主是一種國家制度，但國家制度不一定是民主制度的觀念。從而將司法制度與民主制度區(qū)分開來進(jìn)行制度構(gòu)建，不應(yīng)畢其功于一役。

應(yīng)該加以說明的是，本文無意于對陪審員制度建構(gòu)的具體細(xì)節(jié)進(jìn)行探討，對此容筆者另文詳述。

[1] 吳丹紅.中國式陪審的省察——主要以《關(guān)于完善人民陪審員制度的決定》為對象[J].法商研究,2007(3).

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（責(zé)任編輯：陳 嘉）

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1674-8557（2010）03-0106-07

2010-06-08

謝曉斌（1974-），男，江蘇淮安人，淮陰工學(xué)院人文學(xué)院副教授。