閆衛(wèi)軍

（上海外國語大學(xué)法學(xué)院，中國上海 200083）

論正確查明和適用外國法的可能性──兼論外國法查明問題的定性

閆衛(wèi)軍14

（上海外國語大學(xué)法學(xué)院，中國上海 200083）

作為法律，外國法內(nèi)容的查明和正確適用對(duì)于絕大多數(shù)國家的法官來說是不可能的或不現(xiàn)實(shí)的。而通過證明事實(shí)的程序查明的外國法往往又不夠確切。而且，把外國法作為事實(shí)對(duì)待，亦不能實(shí)現(xiàn)沖突法制度構(gòu)建跨國民商事交往的法律秩序的目的，使沖突法制度本身失去意義。以不同國家的法院在審理涉及跨國民商事法律關(guān)系的案件時(shí)相互適用法律為基本思想的沖突法制度本身存在著固有的和不可克服的缺陷。

外國法的查明；沖突法；法官知法；誰主張誰舉證

一、問題的提出

沖突法以調(diào)整跨國民商事法律關(guān)系為己任。根據(jù)沖突法的基本原理，法院在受理具有涉外因素或跨國因素的案件后，需要援引本國的沖突規(guī)范，找到一個(gè)用以調(diào)整某一特定跨國民商事法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，用以具體確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。鑒于根據(jù)本國沖突規(guī)范所確定的準(zhǔn)據(jù)法有可能是相對(duì)于法院所在地國家的某一外國的法律，從而造成司法管轄權(quán)與立法管轄權(quán)的分離，并導(dǎo)致外國法查明制度的產(chǎn)生。顯然，外國法的查明制度是沖突法學(xué)上的一項(xiàng)基本制度。

對(duì)于外國法內(nèi)容的查明，國內(nèi)外的理論研究多集中于查明責(zé)任的承擔(dān)和查明方法等問題上，而爭(zhēng)論的核心則是外國法查明在訴訟程序上的定性問題，即外國法查明問題應(yīng)當(dāng)屬于法律問題還是事實(shí)問題。如果是法律問題，則根據(jù)“法官知法”的羅馬法原則，應(yīng)當(dāng)由法官負(fù)責(zé)查明；如果是事實(shí)問題，則根據(jù)“誰主張，誰舉證”的原則，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人舉證；亦有主張不區(qū)分事實(shí)與法律，由法官和當(dāng)事人共同承擔(dān)舉證責(zé)任者。①依照這一邏輯，似乎只存在外國法的定性問題和查明方法問題，不存在一國法院能否正確地查明和適用外國法這樣一個(gè)根本性的問題。因此外國法無法查明只是查明制度上的一項(xiàng)例外。然而盡管對(duì)于法院查明和適用外國法的能力問題國內(nèi)外的學(xué)者鮮有論及，但在實(shí)踐中，我們卻常?？吹椒ü僭谟龅酵鈬ú槊鲉栴}時(shí)，要么是一籌莫展，久拖不決；要么以適用本國法代替適用外國法，避之于千里之外；即使是經(jīng)過長期復(fù)雜的調(diào)查程序后依外國法作出判決者，也往往是不得要領(lǐng)，判決質(zhì)量難以保證。②

在筆者看來，較之于外國法內(nèi)容查明責(zé)任的分擔(dān)，國內(nèi)法院的法官查明和正確適用外國法的能力的問題更為根本，它涉及到?jīng)_突法的理論體系本身的合理性。③這是因?yàn)椋绻粐ㄔ涸谑芾砭哂锌鐕蛩氐陌讣鬅o法查明和理解外國法，就無法作出判決；如果法院無法正確地適用外國法作出判決，便會(huì)使判決結(jié)果不具有確定性和預(yù)見性，從而難以在這一法律制度的基礎(chǔ)上構(gòu)建跨國民商事交往的法律秩序，而這一法律制度本身也就變得毫無意義。本文的目的正在于從理論上探討正確地查明和適用外國法的可能性問題，并從理論上進(jìn)一步揭示沖突法制度本身的合理性。

二、作為法律的外國法

在許多國家，特別是一些大陸法系國家，把外國法的查明視為法律問題，認(rèn)為外國法同本國法一樣也是法律，因此往往根據(jù)“法官知法”的原則，規(guī)定法官是查明外國法的唯一或主要的責(zé)任主體。那么法官如何查明外國法呢？在現(xiàn)代法律制度中，法官的職業(yè)準(zhǔn)入制度從某種程度上說已經(jīng)成為“法官知法”的理論前提，然而各國的法律職業(yè)階層（包括律師和法官）所受到的專業(yè)訓(xùn)練以及由國家設(shè)定的準(zhǔn)入條件不可能涵蓋世界所有國家與法域的法律制度及法學(xué)理論，一般僅限于本國的法律制度以及與此相關(guān)的法學(xué)理論。因此，“法官知法”僅限于知道本國法律的內(nèi)容，通常不包括外國法的內(nèi)容。事實(shí)上，任何法官都不可能通曉世界上所有國家的法律。所以法官必須借助一些其他的資料和手段來查明外國法的內(nèi)容。通常情況下，法官查明外國法的方法不外乎自己或通過當(dāng)事人、使領(lǐng)館、商會(huì)組織、特定的中央機(jī)關(guān)等獲得外國法的相關(guān)資料，或要求相關(guān)領(lǐng)域的專家提供咨詢意見，并在此基礎(chǔ)上對(duì)外國法律制度進(jìn)行研習(xí)。然而這些查明方法難以成為一國法院查明和適用外國法的制度保障。

1.單純地收集和查閱資料不能實(shí)現(xiàn)查明外國法的目的

對(duì)于查明外國法的方法，我國的法律規(guī)定和我國所訂立的相關(guān)司法協(xié)助條約以及一些相關(guān)的多邊國際公約多從相關(guān)外國法資料的收集和提供的角度予以規(guī)定，把外國法的查明等同于外國法規(guī)及案例的收集與查閱。④然而外國法的查明以正確地適用為目的，法律規(guī)則也不僅僅是由法律規(guī)范本身構(gòu)成的，對(duì)外國法內(nèi)容的查明不是簡單地收集、查閱外國相關(guān)立法的條文和司法判例，查明還指正確地理解和把握外國法的內(nèi)容，在許多國家，如英國和德國，這已是一項(xiàng)確定的法律原則。⑤在每一個(gè)具體案件中，當(dāng)準(zhǔn)據(jù)法確定后，法官到底應(yīng)該適用哪一部法律、哪一個(gè)條款，應(yīng)當(dāng)對(duì)這個(gè)條款如何理解和解釋，都需要有充分的知識(shí)準(zhǔn)備。這是因?yàn)椋紫?，每一個(gè)國家都擁有一個(gè)復(fù)雜的法律體系，要在這個(gè)法律體系中甄別出適用于某一個(gè)具體案件的條款，需要對(duì)這個(gè)法律體系本身有著深入的了解；其次，每一個(gè)法律條款的解釋都需要有相關(guān)立法的發(fā)展歷史、立法的背景、相關(guān)的案例或司法解釋、具體國家的文化、宗教背景和價(jià)值觀念、政治制度等方面的知識(shí)作為支撐。因此，對(duì)于絕大多數(shù)國家的法官來說，外國法內(nèi)容的查明過程便在某種程度上變成了一個(gè)像學(xué)習(xí)本國法一樣系統(tǒng)學(xué)習(xí)外國法的過程。正因此，許多國家在外國法的查明問題上引入了專家證人制度，如英國、美國、德國、法國等。[1]單純地收集和查閱資料并不能充分實(shí)現(xiàn)查明外國法的目的。

2.法官的臨時(shí)學(xué)習(xí)不能為外國法的查明與適用提供可靠的保障

當(dāng)我們把外國法作為一個(gè)法律問題對(duì)待時(shí)，“法官知法”的原則設(shè)定法官對(duì)法律是知曉和掌握的。依照這一原則，法官如果對(duì)某一方面法律的具體規(guī)定不清楚，可以學(xué)習(xí)、研究、討論甚至請(qǐng)教專家，但這個(gè)學(xué)習(xí)的過程并不構(gòu)成法律程序。這便意味著，如果在程序上把外國法內(nèi)容的查明作為一個(gè)法律問題對(duì)待，便不存在法律意義上的查明的問題，查明是法官個(gè)人的事，抑或是法院內(nèi)部的事。雖然就外國法的內(nèi)容問題，當(dāng)事人可以提出和表述自己的觀點(diǎn)，法官也可以采納或不采納當(dāng)事人的意見，甚至法官亦可咨詢相關(guān)法律專家，但這畢竟不同于事實(shí)問題，因?yàn)槭聦?shí)問題需要靠當(dāng)事人舉證，當(dāng)事人不能舉證就要承擔(dān)敗訴的后果。而對(duì)于法律問題，法官可以不受當(dāng)事人提供的材料的限制，而專家意見也只能是法官確定外國法內(nèi)容的一個(gè)參考依據(jù)，因?yàn)樽稍儗＜抑皇欠ü賹W(xué)習(xí)法律知識(shí)過程的一部分。[2]但是，鑒于法律科學(xué)的復(fù)雜性，以及不同法系之間思維方式的巨大不同，使得法院很難在短期內(nèi)充分地了解和掌握另一國家的法律制度，準(zhǔn)確地把握法律的精神并據(jù)此做出判決。顯然，如果能夠通過這樣的方式解決法律的查明與適用問題，我們便不需要法律職業(yè)的準(zhǔn)入制度，不需要法律科學(xué)和一套完整的法律科學(xué)知識(shí)的傳授制度。

基于上述理由，筆者認(rèn)為如果說個(gè)別知識(shí)淵博的法官有能力查明并正確地適用某些本國以外的外國法律的話，那么，外國法內(nèi)容的查明和正確適用對(duì)于絕大多數(shù)國家的法官來說是不可能的或不現(xiàn)實(shí)的。由國內(nèi)法院的法官負(fù)責(zé)查明和適用外國法的制度從總體上講是不可靠的。事實(shí)上，許多大陸法系國家的法律都規(guī)定法官應(yīng)當(dāng)依職權(quán)查明外國法，但亦不排除通過其他方法和途徑查明外國法，如專家證言或當(dāng)事人提供等。[3]這本身就說明這一問題已經(jīng)不是一個(gè)完全意義上的法律問題，而是一個(gè)事實(shí)問題，或者從某種程度上講只能把它作為一個(gè)事實(shí)問題。⑥

三、作為事實(shí)的外國法

把外國法作為事實(shí)對(duì)待可以解決以下一些問題：首先是查明的可能性問題。把外國法作為事實(shí)對(duì)待，可以使無法查明的問題得以破解。因?yàn)閷?duì)于訴訟程序中的事實(shí)問題，我們追求的不是客觀真實(shí)，而是法律真實(shí)。即建立在證據(jù)基礎(chǔ)上的真實(shí)。當(dāng)雙方當(dāng)事人能夠就外國法的內(nèi)容這一問題達(dá)成一致時(shí)，就依當(dāng)事人的協(xié)議，不論它是否與客觀真實(shí)的外國法有出入；而當(dāng)當(dāng)事人雙方不能就此達(dá)成協(xié)議時(shí)，則由法官根據(jù)當(dāng)事人提供的證據(jù)做出判斷。[4]其次，當(dāng)我們將外國法的內(nèi)容作為事實(shí)對(duì)待時(shí)，便不存在適用外國法是否與本國主權(quán)相沖突的問題了，也不存在對(duì)外國法的解釋和適用是否構(gòu)成對(duì)準(zhǔn)據(jù)法所屬國主權(quán)的侵犯問題了。

1.作為事實(shí)的外國法不是客觀真實(shí)的外國法

然而當(dāng)外國法內(nèi)容的查明問題被當(dāng)作事實(shí)對(duì)待時(shí)，我們又不得不回到問題的開始。我們之所以制定和適用沖突規(guī)則是因?yàn)槲覀兯鎸?duì)的是跨國的民商事法律關(guān)系，需要在有關(guān)涉外案件的訴訟中平等地對(duì)待國內(nèi)外人，并求得不同國家的法院對(duì)同一案件判決結(jié)果的一致性。[5]而在外國法內(nèi)容的查明問題上適用查明事實(shí)的程序，就會(huì)導(dǎo)致只能求得“法律真實(shí)”的外國法，而不是“客觀真實(shí)”的外國法，是建立在證據(jù)的基礎(chǔ)之上的外國法而不是外國法本身?？v使專家證言等查明方法得以適用，也只能接近“客觀真實(shí)”的外國法，而不能到達(dá)查明外國法的最終目標(biāo)。[5]369-395這意味著外國的法律未必能夠得到嚴(yán)格地遵守。比如在英國，即使用以證明外國法內(nèi)容的專家證言引用了過時(shí)的或錯(cuò)誤的資料，法院也會(huì)接受該專家證言所證明的“外國法”。[6]如此，又能在多大程度上求得判決結(jié)果的一致、國家之間的平等和跨國民商事法律秩序的穩(wěn)定呢？由此看來，當(dāng)外國法被當(dāng)作事實(shí)對(duì)待時(shí)，它便有可能被曲解，從而不能構(gòu)成一個(gè)穩(wěn)定的跨國民商事法律秩序的基礎(chǔ)。

2.作為事實(shí)的外國法使沖突法制度失去意義

眾所周知，司法的邏輯表現(xiàn)為一個(gè)完整的三段論式的推理過程。法律規(guī)則是其中的大前提，與特定案件有關(guān)的事實(shí)是其中的小前提，而將法律適用于事實(shí)后得出的結(jié)論則確定了當(dāng)事人之間具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在這里，作為法律的大前提是確定的，不能改變的。然而，如果我們?cè)跊_突法中把據(jù)以確定當(dāng)事人之間具體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法（外國法）作為事實(shí)對(duì)待，就會(huì)造成把事實(shí)適用于事實(shí)的邏輯悖論。[2]319這進(jìn)一步表明，當(dāng)法律這一大前提不存在的時(shí)候，或者作為大前提的法律可以因當(dāng)事人的證明能力而不同或改變時(shí)，司法活動(dòng)也便失去了構(gòu)建法律的秩序這一起點(diǎn)，而變得沒有意義。換言之，鑒于作為事實(shí)的外國法是可以在當(dāng)事人之間尋求妥協(xié)的，而作為法律的外國法則必須忠實(shí)地予以維護(hù)，因此當(dāng)我們?cè)谒痉ǔ绦蛑邪淹鈬ǖ膬?nèi)容視為一個(gè)事實(shí)問題的時(shí)候，司法的目的變得更為簡單了，那就是解決糾紛，為當(dāng)事人提供本國法意義上的正義而不是強(qiáng)化法律的權(quán)威，建立和維系一個(gè)法律的秩序。因?yàn)?，沖突法的目的正在于構(gòu)建秩序，如果僅僅是為了解決糾紛，而不是為了構(gòu)建和維系法律的秩序，那么選擇、查明和適用法律的沖突法制度本身便不再有意義。

由此可見，如果我們把外國法作為事實(shí)對(duì)待，雖然從程序上解決了外國法內(nèi)容的查明問題，但通過證明事實(shí)的程序查明的外國法往往不夠確切。而且，把外國法作為事實(shí)對(duì)待，與法律的邏輯相悖，不能實(shí)現(xiàn)沖突法制度構(gòu)建跨國民商事交往的法律秩序的目的，使沖突法制度本身失去意義。因此，從沖突法制度要著眼于構(gòu)建跨國民商事交往的法律秩序這一目的出發(fā)，外國法在沖突法中又只能作為法律而不是事實(shí)存在。

四、結(jié)論

上述討論表明，如果我們將外國法內(nèi)容的查明作為一個(gè)法律問題，主要由法官承擔(dān)查明外國法的責(zé)任，則由于各國法律的差異性及法官知識(shí)面的限制而導(dǎo)致無法正確地查明和適用外國法；如果將其作為一個(gè)事實(shí)問題，按照查明事實(shí)的方式查明外國法，則意味著在查明和適用的正確性上降低標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致難以實(shí)現(xiàn)平等對(duì)待國內(nèi)外人、求得判決結(jié)果的一致性并進(jìn)而建立國際民商事交往的法律秩序的初衷。雖然國內(nèi)外均有不少學(xué)者反對(duì)在訴訟中嚴(yán)格地區(qū)分事實(shí)與法律，認(rèn)為外國法的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)由法官和當(dāng)事人共同查明，[7]但最終仍難以跳出事實(shí)與法律的窠臼：如果法官所適用的外國法以法官對(duì)該外國法的充分理解和掌握為前提，它仍然是一個(gè)法律問題；相反，如果可以接受建立在證據(jù)的基礎(chǔ)之上的“外國法”，則外國法只是一個(gè)事實(shí)而已。另一方面，當(dāng)我們把外國法作為法律對(duì)待時(shí)，基于立法管轄權(quán)與司法管轄權(quán)的分離以及正確地查明和適用外國法的必要，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)只能將外國法作為事實(shí)，適用查明事實(shí)的程序；而當(dāng)我們把外國法作為事實(shí)對(duì)待時(shí)，基于構(gòu)建跨國民商事法律秩序的需要，我們又發(fā)現(xiàn)應(yīng)該還原其法律的屬性。這一悖論再次表明，一國法院正確地查明和適用外國法從根本上講是不可能的。而外國法即不應(yīng)該是法律，也不應(yīng)該是事實(shí)。

另外，對(duì)于外國法不能查明時(shí)的法律適用，各國的法律規(guī)定也有很大不同，如有規(guī)定適用本國法的，也有規(guī)定駁回當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求的，還有規(guī)定適用與無法查明的準(zhǔn)據(jù)法類似的法律或適用一般法律原則的。[7]145-150這種規(guī)定暴露了很多國家在法律邏輯上的混亂：如果外國法是法律問題，則法官知法，從而不存在“不能查明”的情況；如果外國法是事實(shí)，則當(dāng)事人不能舉證時(shí)直接承擔(dān)敗訴的結(jié)果，不需要再適用本國法或別的什么法律。另一方面，這種關(guān)于外國法無法查明時(shí)適用本國法或其他替代法律的規(guī)定，也給國際私法所調(diào)整的跨國民商事法律秩序進(jìn)一步帶來了不確定性，不但當(dāng)事人在管轄權(quán)未確定時(shí)無法確定準(zhǔn)據(jù)法，而且即使管轄權(quán)和準(zhǔn)據(jù)法均已確定，但由于當(dāng)事人不能確定法院將如何以及能否查明作為準(zhǔn)據(jù)法的外國法，從而無法預(yù)見其法律行為的后果或案件的判決結(jié)果。

將外國法作為法律，我們發(fā)現(xiàn)外國法的查明和正確適用從根本上說是不可能的；將外國法作為事實(shí)，則有違沖突法構(gòu)建和維系跨國民商事法律秩序的初衷。由此看，外國法即不應(yīng)該是另一國法律程序中的法律，也不應(yīng)該是另一國法律程序上的事實(shí)。

注釋：

① 對(duì)于外國法查明問題的定性，有多種學(xué)說，但總的來說不外乎“事實(shí)”與“法律”兩種情況。韓德培主編，《國際私法新論》，武漢，武漢大學(xué)出版社，2003年，第145-150頁；劉來平著，《外國法的查明》，北京，法律出版社，2007年，第37-42頁。

② 黃進(jìn)教授等所做的研究揭示了我國法院在處理涉外案件時(shí)嚴(yán)重的適用本國法的傾向性，參見《中國國際私法與比較法年刊》第六、七、八卷（2003、2004、2005年）所載黃進(jìn)、杜換芳著中國國際私法司法實(shí)踐年度述評(píng)文章。參見宋曉著，《當(dāng)代國際私法的實(shí)體取向》，武漢，武漢大學(xué)出版社，2004年，第330頁。

③ 宋曉博士在其博士論文中充分地注意到了這一問題的重要性。他說，“外國法證明問題，常常被國際私法學(xué)者（尤其是我國國際私法學(xué)者）所忽視，其重要程度和艱難程度也因此被低估了?！鈬ǖ淖C明問題，最近幾年在國際社會(huì)引起了許多國際私法學(xué)者的高度重視，并被上升為國際私法的基本性問題?！眳⒁娝螘灾?，《當(dāng)代國際私法的實(shí)體取向》，武漢，武漢大學(xué)出版社，2004年，第328-329頁。

④ 最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第193條，《中華人民共和國和法蘭西共和國關(guān)于民事、商事司法協(xié)助的協(xié)定》第2條第（四）項(xiàng)，以及《關(guān)于提供外國法資料的歐洲公約》等的相關(guān)規(guī)定。

⑤ 查明的目的是為了正確地適用，沒有對(duì)外國法內(nèi)容的正確的把握和理解，就沒有正確的適用。參見PM North and JJ Fawcett, Cheshire and North’s Private International Law, London, Butterworths, 1999, 13rd ed., pp.101-102；參見[英]莫里斯著，《法律沖突法》，李東來等譯，北京，中國對(duì)外翻譯出版公司，1990年，第40頁。

⑥ 宋曉博士認(rèn)為，鑒于對(duì)外國法的查明并不是簡單地查閱其文本或理解其表面含義，而是要理解其法律功能，因此，無論法官還是當(dāng)事人都沒有能力獨(dú)立完成查明工作。要證明外國法并正確地解釋外國法，就應(yīng)“尋求通曉外國法和比較法的專家的幫助”。參見宋曉著，《當(dāng)代國際私法的實(shí)體取向》，武漢，武漢大學(xué)出版社，2004年，第333-334頁。

[1] 劉來平.外國法的查明[M].北京:法律出版社,2007:86-107.

[2] 馬丁·沃爾夫.國際私法[M].李浩培,湯宗舜,譯.北京:法律出版社,1988:319-321.

[3] 黃進(jìn),何其生,蕭凱.國際私法:案例與資料(上)[M].北京:法律出版社,2004:209-211.

[4] 余先予.沖突法[M].上海:上海財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社,1999:138.

[5] 孔祥俊.司法理念與裁判方法[M].北京:法律出版社,2006:369-395.

[6] 李雙元.國際私法（沖突法篇）[M].武漢:武漢大學(xué)出版社,1987:243-244.

[7] 韓德培.國際私法新論[M].武漢:武漢大學(xué)出版社,2003:145-150.

（責(zé)任編輯：王魏紅）

D997

A

1674-8557（2010）03-0101-05

*本文為上海外國語大學(xué)規(guī)劃項(xiàng)目基金及校級(jí)重大課題基金研究成果，項(xiàng)目號(hào)：kx161015；亦為上海市教委重點(diǎn)創(chuàng)新課題“國（區(qū)）際民商事司法活動(dòng)的沖突與協(xié)調(diào)”研究成果，項(xiàng)目號(hào)：09ZS75。

2010-04-12

閆衛(wèi)軍（1966-），男，河北萬全人，中國人民大學(xué)法學(xué)院經(jīng)濟(jì)法專業(yè)2008級(jí)博士研究生，上海外國語大學(xué)法學(xué)院副教授。