李鳳琴

（嘉興學(xué)院文法學(xué)院，浙江海寧 314001）

論合同沖突法中強制規(guī)則的適用

李鳳琴13

（嘉興學(xué)院文法學(xué)院，浙江海寧 314001）

在合同沖突法領(lǐng)域，強制規(guī)則會對合同準(zhǔn)據(jù)法的確定產(chǎn)生影響。一方面，一國法院應(yīng)當(dāng)適度有限地解釋和適用本國強制規(guī)則；另一方面，為了案件的公正解決，從尊重他國重要政策出發(fā)，法院也應(yīng)對外國強制規(guī)則予以適當(dāng)關(guān)注。我國合同沖突法中的強制規(guī)則尚未形成清晰的機制，這不利于保護我國的重要政策和弱者利益。時值我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》正在起草之際，歐盟較為成熟的合同沖突法強制規(guī)則理論與實踐可以為我國提供借鑒。

合同沖突法；國際強制規(guī)則；法院地強制規(guī)則；外國強制規(guī)則

在合同沖突法領(lǐng)域，意思自治原則已成為各國所普遍承認(rèn)和奉行的基本原則，它意味著合同當(dāng)事人有權(quán)協(xié)議選擇支配其合同的準(zhǔn)據(jù)法。但是，意思自治原則并不表明合同沖突法對其毫無限制，強制規(guī)則正是體現(xiàn)了國家對意思自治原則的干預(yù)。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，國家為保護重要的政治、經(jīng)濟和社會利益，在各領(lǐng)域制定了大量的強制規(guī)則，如反壟斷法、外匯管制法、價格法規(guī)、消費者權(quán)益保護法等，這些強制規(guī)則不容許當(dāng)事人通過協(xié)議加以減損，甚至有些強制規(guī)則可以撇開沖突規(guī)范而直接適用于涉外民商事法律關(guān)系中。[1]因此，在合同沖突法領(lǐng)域，強制規(guī)則必然對合同準(zhǔn)據(jù)法的確定產(chǎn)生影響。

在我國強制規(guī)則尚未形成清晰的機制，僅僅通過法律規(guī)避和公共秩序保留制度來保護我國的重要政策和弱者利益。在跨國交易相當(dāng)繁榮的今天，缺少強制性規(guī)則這一保障措施不利于我國國家利益和國民利益的保護。[2]歐盟于1980年制定了《關(guān)于合同義務(wù)法律適用的羅馬公約》（以下稱《羅馬公約》），該公約于 2008年轉(zhuǎn)換為歐盟立法，即《關(guān)于合同義務(wù)法律適用的羅馬條例》（以下稱《羅馬條例I》），《羅馬條例I》在合同沖突法強制性規(guī)則上建立了一個較為完整的體系，同時歐盟各國法院在“強制規(guī)則的適用”上積累了豐富的實踐經(jīng)驗。因此，研究歐盟合同沖突法強制規(guī)則體制和各成員國的司法實踐，不僅對于我國正在草擬中的《涉外民事關(guān)系法律適用法》具有借鑒作用，同時可以指導(dǎo)我國法院在實踐中如何正確處理強制規(guī)則與合同準(zhǔn)據(jù)法確定之間的關(guān)系。

一、強制規(guī)則的界定

強制規(guī)則作為獨立的定義導(dǎo)入合同沖突法領(lǐng)域，源于1980年的《羅馬公約》?，F(xiàn)在由于歐盟各國對《羅馬公約》的國內(nèi)實施以及《羅馬條例 I》對歐盟各國的直接適用效力，不論該成員國的合同沖突法體系中是否有強制規(guī)則的概念，目前均已成為歐盟成員國內(nèi)合同沖突法領(lǐng)域的一項重要規(guī)則。[3]然而，對于何為強制規(guī)則，各國并沒有形成統(tǒng)一觀點，產(chǎn)生了許多定義和分類體系。[4]通常說來，可以將強制規(guī)則劃分為國內(nèi)強制規(guī)則和國際強制規(guī)則。

（一）國內(nèi)強制規(guī)則

在大陸法系國家中，從國內(nèi)法角度講，強制規(guī)則是與“任意規(guī)則”相對的概念。這是按照法律規(guī)則指示的當(dāng)事人的自主程度所作的分類。[5]任意規(guī)則往往允許當(dāng)事人可以在合同中另行約定以改變法律的既有規(guī)定；而強制規(guī)則根據(jù)《羅馬條例I》第3條第3款的規(guī)定，是指那些不能被當(dāng)事人通過協(xié)議減損的法律規(guī)則。

然而，世界上任何國家并不存在一個被稱作“強制規(guī)則”的部門法，強制規(guī)則可以源自于公法規(guī)則，也可以源自于私法規(guī)則。因此，眾多的強制規(guī)則實際上散見于各個法律部門及單個法律文件之中，這便產(chǎn)生了國內(nèi)強制規(guī)則的界定問題。

1.通過法條本身的規(guī)定加以界定。有些強制規(guī)則本身直接規(guī)定了其適用范圍，如根據(jù)我國《合同法》第126條第2款，“在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國法律”，此類合同就不允許當(dāng)事人通過協(xié)議規(guī)避中國法律的適用，具有強制性規(guī)則的特性。有些強制規(guī)則在法律條文中含有“不得”、“必須”等詞語，表明其規(guī)定的不可違反性。如我國《擔(dān)保法》第 214條規(guī)定：“出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿質(zhì)權(quán)人未受清償時，質(zhì)物的所有權(quán)為質(zhì)權(quán)人所有?！痹偃?，我國《票據(jù)法》第 8條規(guī)定：“票據(jù)金額以中文大寫和數(shù)碼同時記載，二者必須一致，二者不一致的，票據(jù)無效?！钡?，在很多情況下，強制性規(guī)則與任意性規(guī)則的區(qū)分遠(yuǎn)非這樣明了，法律條文中并沒有上述區(qū)別性文字，那么如何界定其是否為強制規(guī)則將變得較為困難。[6]

2.從法條規(guī)定的內(nèi)容和實現(xiàn)的目的加以界定。如果法條并沒有規(guī)定其適用范圍或者并不含有“不得”、“必須”等區(qū)別性文字的，那么應(yīng)當(dāng)結(jié)合法條的內(nèi)容和制定該法條所要實現(xiàn)的目的、該法律條文所在法律文件的上下文及違反法律規(guī)則的后果等因素進(jìn)行考察，如果法律規(guī)則的目的是保護一國重要的政治、經(jīng)濟和社會利益，違反該法律規(guī)則會導(dǎo)致當(dāng)事人的協(xié)議無效，則該法律規(guī)則對當(dāng)事人而言就是強制規(guī)則。[7]

（二）國際強制規(guī)則

國際強制規(guī)則，又稱為沖突法上的強制規(guī)則或優(yōu)先性強制規(guī)則，它意味著國內(nèi)強制規(guī)則的跨國適用。根據(jù)《羅馬條例I》第9條第1款的規(guī)定，國際強制規(guī)則是指被一國認(rèn)為對維護該國的公共利益，尤其是對維護其政治、社會和經(jīng)濟組織的利益至關(guān)重要而必須遵守的強制性條款，以至于對屬于其適用范圍的所有情況，不論根據(jù)本條例適用于合同的是何種法律，它們都必須予以適用。 其實對于什么是“國際性強制規(guī)則”在歐盟內(nèi)部一直是一個爭論不休的話題，《羅馬條例 I》至少明確了“國際性強制規(guī)則”存在的領(lǐng)域，強調(diào)其存在于一國保護公共利益的領(lǐng)域中。

從上述概念可以看出，國際強制規(guī)則的確定必須滿足兩個條件。首先，從國內(nèi)法角度，該法律規(guī)則不能被當(dāng)事人通過協(xié)議加以減損；其次，從沖突法角度，不論根據(jù)沖突規(guī)范所確定的準(zhǔn)據(jù)法為何，該法律規(guī)則必須得到適用。換句話說，國內(nèi)強制規(guī)則中只有一小部分可以被認(rèn)定為國際強制規(guī)則。這種限制是可以理解的，因為沖突法的基礎(chǔ)就在于依據(jù)沖突規(guī)范所確定的準(zhǔn)據(jù)法必須被適用，即使有時以犧牲國內(nèi)強制規(guī)則為代價。[8]

國際強制規(guī)則可以分為法院地強制規(guī)則和外國強制規(guī)則。在合同沖突法領(lǐng)域，國際強制規(guī)則在一國法院訴訟中的適用與在國際商事仲裁中的適用不同，法院對于強制規(guī)則的適用并不中立。一國法院較為偏好適用法院地國的強制規(guī)則，但是在某些情況下也會考慮外國強制規(guī)則的適用。

二、強制規(guī)則在合同沖突法中的適用

（一）法院地強制規(guī)則的適用

法院適用法院地國的強制規(guī)則無可非議，一些國家和地區(qū)還在立法中作了明確規(guī)定。如《羅馬條例I》第9條第2款規(guī)定：“本條例中的任何規(guī)定都不限制法院地法中強制性條款的適用。”1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法》第 18條規(guī)定：“不論本法所指定的準(zhǔn)據(jù)法為何，都不得損害因其特殊目的應(yīng)予適用的瑞士法律的強制性規(guī)定?！?995年意大利國際私法第 17條和魁北克民法典第3076條也有類似規(guī)定。

在實踐中，可以依據(jù)沖突規(guī)范指引所確定的合同準(zhǔn)據(jù)法的不同，將法院地強制規(guī)則的適用分為兩種情形：

1.合同準(zhǔn)據(jù)法為外國法時法院地強制規(guī)則的適用

無論如何，以犧牲應(yīng)當(dāng)適用的外國法為代價而適用法院地強制規(guī)則并不存在太大的問題，因為只要法院發(fā)現(xiàn)有足夠的利益去適用本國強制規(guī)則。任何法律體系中都存在這種情況。但是，需要指出的是,法院地法并不能完全取代外國準(zhǔn)據(jù)法的適用，而只是以法院地法中的強制規(guī)則來取代外國準(zhǔn)據(jù)法中與之相沖突的部分規(guī)則，也就是說，此時外國準(zhǔn)據(jù)法與法院地強制規(guī)則是并存適用的。[9]

然而，法院地的強制規(guī)則中只有一小部分才能代替外國規(guī)則，因為其具有國際強制規(guī)則的性質(zhì)。接下來的問題是，法院如何在根據(jù)沖突規(guī)范指引應(yīng)當(dāng)適用外國法的情形下，決定優(yōu)先適用的法院地強制規(guī)則的“國際性”?！读_馬條例I》對此并沒有給出答案，而是留給各國內(nèi)法自行決定。但是很多法院地國內(nèi)法中缺乏明確的立法指導(dǎo)，此時法院在司法實踐中就享有較大的自由裁量權(quán)。在實踐中，法院很少會解釋國內(nèi)強制規(guī)則成為國際強制規(guī)則的具體理由。法院一般要識別國內(nèi)強制規(guī)則所要實現(xiàn)的重要政策和目的，才可背離沖突規(guī)范加以適用，但這并不足夠，法院還必須確定國內(nèi)強制規(guī)則在國際案件中適用的必要性，評價是否還有其他更有效地方法促進(jìn)該重要政策的實現(xiàn)，這就意味著，當(dāng)適用外國準(zhǔn)據(jù)法能夠獲得相同效果時，那么法院也就無需適用國內(nèi)強制規(guī)則。

2.合同準(zhǔn)據(jù)法為法院地法時法院地強制規(guī)則的適用

此類情況較少有人關(guān)注。因為如果法院地法作為合同準(zhǔn)據(jù)法，一般認(rèn)為法院地法中的強制規(guī)則和非強制規(guī)則都應(yīng)當(dāng)適用，然而，情況并非如此簡單，法院有時需要考慮是否存在可保護的本國利益，從而決定本國強制規(guī)則的適用與否。

第一，當(dāng)交易與法院地?zé)o實質(zhì)聯(lián)系，國際合同當(dāng)事人只是將法院地法作為“中立法”加以選擇適用，法院又基于“協(xié)議管轄條款”享有對該合同糾紛的管轄權(quán)時，如果被選擇的法院地法中包含有強制性條款，但是該強制性條款完全只適用于國內(nèi)案件，與國際交易無關(guān)，那么法院也就無需適用該強制規(guī)則。比如，法院地法規(guī)定，國內(nèi)保險經(jīng)紀(jì)人開展經(jīng)營活動必須以向當(dāng)局注冊登記為前提，否則其對外所簽訂的合同無效。那么當(dāng)一個國際合同與法院地國無實質(zhì)聯(lián)系，而法院地法又被選擇為合同準(zhǔn)據(jù)法時，就無需因為該保險經(jīng)紀(jì)人未在法院地國登記注冊而宣告合同無效，因為法院地法規(guī)定的強制注冊條件只適用于國內(nèi)保險經(jīng)紀(jì)人，其目的也只在于保護國內(nèi)利益。[10]

第二，有時因為交易的國際性特點，在訴訟中適用法院地強制規(guī)則反而會損害法院地國的利益。1950年由法國最高法院裁決的Messageries Maritimes一案較為典型。在該案中，法國公司為貸款方，荷蘭公司為借款方，以加拿大元為貨幣在加拿大簽訂了借貸合同。合同中包括了一個“黃金保值條款”，并允許貸款方自由選擇法國或荷蘭作為合同履行地。但是隨后法國法和加拿大法都規(guī)定“黃金保值條款”無效。債務(wù)人荷蘭公司以此為由拒絕履行該條款。法國最高法院認(rèn)定該“黃金保值條款”有效，主張國際借貸合同由于其資金流動跨越國界，因而其需要以特殊規(guī)范加以調(diào)整，國際借貸合同當(dāng)事方達(dá)成的“黃金保值條款”雖然與調(diào)整其合同的法國法中的強制規(guī)則相矛盾，但是這種條款的有效性得到法院的承認(rèn)，因為其與法國法中的國際公共政策一致。[11]通過此案我們可以看出，在國際交易中，法國法院通過拒絕適用本國強制規(guī)則從而有效地保護了本國當(dāng)事人的利益。

從以上對法院地強制規(guī)則的適用情況進(jìn)行分析可以看出，法院適用本國強制規(guī)則雖然無可非議，但是法院地強制規(guī)則仍不能當(dāng)然地被適用，法院只能適度有限地解釋和適用本國強制規(guī)則。

（二）外國強制規(guī)則的適用

傳統(tǒng)觀點認(rèn)為，外國強制規(guī)則對一國法院是沒有強制適用效力的。然而隨著現(xiàn)代國家在政治、經(jīng)濟和社會關(guān)系上的依存度加深，各國需要相互支持國家間重要的法律規(guī)則和政策，開始逐漸認(rèn)可法院享有適用外國強制規(guī)則的權(quán)力。這種趨勢已經(jīng)在一些國家或地區(qū)的立法中有所體現(xiàn)?！度鹗柯?lián)邦國際私法》第19條規(guī)定：“依照瑞士法律觀念，當(dāng)所要求的利益是合法的并且明顯占優(yōu)勢，可考慮本法案中提及的法律之外的另一法律中的某一項強制性規(guī)定，倘若所處理的情形與該等其他法律存在密切的聯(lián)系?！薄读_馬公約》第7條第1款規(guī)定：“在依據(jù)本公約適用某一國家的法律時，如果另一國家與案件存在密切聯(lián)系，則對該另一個國家法律中的強制規(guī)則的效力應(yīng)給予考慮?！比欢摋l款在歐盟內(nèi)部引起廣泛爭議，英國、盧森堡和德國對該款予以了保留。為此，2008年以歐盟立法形式出現(xiàn)的《羅馬條例I》在第9條第3款設(shè)置了一個高度創(chuàng)新的條款，將適用外國強制規(guī)則的情況作了進(jìn)一步限定，并且不允許成員國作出保留，該款規(guī)定：“當(dāng)合同義務(wù)將要或已經(jīng)在一國履行，只要該國的強制規(guī)則認(rèn)為其履行為非法，那么，該國的強制規(guī)則的效力則可以予以考慮。在決定是否承認(rèn)此種強制性規(guī)則的效力時，法院應(yīng)當(dāng)考慮該強制規(guī)則的性質(zhì)、目的以及適用或不適用將導(dǎo)致的后果?！痹摽畋磉_(dá)了成員國對其它國家立法政策的尊重。其結(jié)果是，外國強制規(guī)則可以在一定條件下被適用。

然而，即使《羅馬條例 I》和一些國家的立法對外國強制規(guī)則的適用作了規(guī)定，但是在實踐中法院如何適用外國強制規(guī)則仍是一個棘手的問題。當(dāng)合同準(zhǔn)據(jù)法為外國法時，該外國法中的強制規(guī)則和非強制規(guī)則一般都應(yīng)當(dāng)予以適用，除非法院認(rèn)為該外國法的適用會損害法院地國的公共秩序而拒絕適用之；而當(dāng)合同準(zhǔn)據(jù)法為法院地法時，法院考慮適用外國強制規(guī)則的情形就變得較為復(fù)雜。

1.法院可以考慮適用哪些外國的強制規(guī)則

根據(jù)一些國家或地區(qū)的立法和司法實踐，法院可以考慮適用三類國家的強制規(guī)則：

第一，合同履行地國家的強制規(guī)則。在英國，法院不會去支持履行地國法律認(rèn)為履行為非法的合同，即使合同準(zhǔn)據(jù)法為英國法。如，在Foster v.Driscoll一案中，英國法院宣稱一個關(guān)于將威士忌出口到依法禁酒的美國的銷售合同由于違反了合同履行地美國的法律規(guī)定，從而違背英國的國際友好義務(wù)和公共道德而不能履行。[12]

第二，消費者慣常居住地、雇員工作地或雇主營業(yè)所在地國家的強制規(guī)則。這是一種保護性強制規(guī)則。法院適用保護性強制規(guī)則，其目的在于糾正特殊領(lǐng)域當(dāng)事人之間利益的失衡狀態(tài)。根據(jù)《羅馬條例I》第6條第2款的規(guī)定，消費合同當(dāng)事人的法律選擇不得剝奪消費者慣常居所地國強制規(guī)則給予消費者的保護；第8條第1款規(guī)定，個人雇傭合同當(dāng)事人法律選擇不得剝奪雇員慣常工作地或雇主營業(yè)所所在地國強制規(guī)則給予雇員的保護。這就是說，不管根據(jù)沖突規(guī)范確定的準(zhǔn)據(jù)法是否為法院地法，如果消費者慣常居所地、雇員慣常工作地或雇主營業(yè)所所在地國強制規(guī)則給予消費者或雇員更有利的保護，那么法院就應(yīng)當(dāng)考慮這些國家強制規(guī)則的適用。

第三，最密切聯(lián)系地國的強制規(guī)則。法院應(yīng)當(dāng)考慮適用與案件存在最密切聯(lián)系地國的強制規(guī)則，目的在于防止當(dāng)事人利用意思自治選擇合同準(zhǔn)據(jù)法以規(guī)避本應(yīng)適用的強制規(guī)則。在Alnati 一案中，荷蘭最高法院認(rèn)為，“當(dāng)合同與他國存在密切聯(lián)系，對于他國來說甚至在它的領(lǐng)土之外遵守它的某些條款是非常重要的，以至于法院必須考慮優(yōu)先適用它們，而不是適用合同方所選擇的另一國法律?！盵13]在英國的一個判例中，買方從印度購得貨物，運往其在西班牙巴塞羅那的營業(yè)地，并且只支付了部分的貨款。他援引西班牙的價格管制法規(guī)為由，拒絕支付所余貨款。盡管合同本應(yīng)受英國法支配，但英國法院最終適用了西班牙的管制法規(guī)，免除了買方的義務(wù)。法院的理由就是買方必須遵守其營業(yè)地國的價格管制法規(guī)，這與合同是有密切聯(lián)系的。[14]

2.法院如何確認(rèn)外國法律規(guī)則的強制性特征

一國法院對他國法律體系并不熟悉，因此妥善確定和解釋另一國家法律規(guī)則的內(nèi)容顯得較為困難，而確定哪些法律規(guī)則具有強制性特征則更加困難。傳統(tǒng)的解決辦法是，不論合同準(zhǔn)據(jù)法為何，這些規(guī)則都希望被適用。也就是說，從法律制定國角度來看，基于法律規(guī)則中所體現(xiàn)的重要利益，這些規(guī)則必須適用于相關(guān)的交易中。在某些情況下，法律直接規(guī)定某些條款必須被適用，但是大多數(shù)情況下，法院無法直接從法律條款的內(nèi)容上判斷其是否必須被適用。[15]此時，法院必須考察該法律規(guī)則所體現(xiàn)的國家政策及其所要實現(xiàn)的重要利益，評價如果未被適用在相關(guān)案件中，是否會嚴(yán)重?fù)p害該國的利益并被認(rèn)為是對該國的不友好行為。以此同時，法院還應(yīng)將它同法院地國政策的實現(xiàn)與維護、國際秩序的維護和促進(jìn)、當(dāng)事人的正當(dāng)利益、個案公正和實質(zhì)正義等若干因素相互比較，并作出權(quán)衡。[14]

3.法院是否應(yīng)當(dāng)適用具有公法性質(zhì)的外國強制規(guī)則

上文已述及，強制規(guī)則可以源自于公法規(guī)則，也可以源自于私法規(guī)則，那么當(dāng)外國強制規(guī)則屬于公法規(guī)則之時，法院是否可以考慮適用？如果根據(jù)古老的“公法禁止原則”（Public Law Taboo），一國法院就會拒絕考慮適用具有公法性質(zhì)的外國強制規(guī)則。然而隨著國際交往的深入，國家對經(jīng)濟干預(yù)的加強和公私法劃分的弱化，一些國家在立法和司法實踐中逐漸愿意考慮適用具有公法性質(zhì)的外國強制規(guī)則。

國際法學(xué)會 1975年威斯巴登會議上的決定明確規(guī)定，沖突規(guī)范所指引的其他國家法律規(guī)范的公法性質(zhì)不影響該規(guī)范的適用，但根據(jù)公共秩序所作的根本性保留除外。1987年瑞士聯(lián)邦國際私法第13條規(guī)定，不得僅僅以他國法律規(guī)定具有公法性質(zhì)而排除其適用。

對法院考慮適用公法性質(zhì)的外國強制規(guī)則在實踐中也可以找到相應(yīng)的案例。在德國Kulturguterfall一案中，聯(lián)邦法院面臨的是一樁尼日利亞文化遺產(chǎn)非法出口問題。爭議的焦點是，一家德國保險公司是否需要為一批貨物從尼日利亞向德國運輸過程中發(fā)生的損害進(jìn)行理賠。保險合同適用德國法。法院認(rèn)為，依據(jù)德國法，違反尼日利亞的法律被認(rèn)為是一種不道德的行為，因此法院判定合同無效，不存在可保利益。在這則案例中尼日利亞法既非合同準(zhǔn)據(jù)法，又非法院地法，但是德國法院仍將具有公法性質(zhì)的尼日利亞強制規(guī)則考慮在內(nèi)，使尼日利亞法律得到實際適用。[16]法國法院采取了相似理由考慮適用了公法性質(zhì)的強制規(guī)則。如法國塞納法庭曾經(jīng)判定一個貸款合同無效，雖然合同準(zhǔn)據(jù)法是法國法，但是考慮到委內(nèi)瑞拉法律禁止簽訂其目的在于支持國內(nèi)叛亂的貸款合同，根據(jù)法國法，違反委內(nèi)瑞拉法律被認(rèn)為是不道德行為，從而合同無效。[12]

4.法院是否有義務(wù)必須適用外國強制規(guī)則

即使適用外國強制規(guī)則的路徑已經(jīng)建立，一國法院仍沒有必須適用的壓力。因為在上述國家和地區(qū)的立法中，均采用了“可以”（may）適用一詞。因而，就適用外國強制規(guī)則而言，這只是一項任意性規(guī)定，不具有強制效力，法院擁有自由裁量權(quán)。最近法國法院裁決的一個案件正說明了此種情況。在該案中，一法國公司向加納買方出售冷凍牛肉，貨物是通過海運運至加納。但因為加納通過了一項禁止進(jìn)口法國牛肉的法律，導(dǎo)致該批貨物無法交付。隨后賣方起訴。本案合同準(zhǔn)據(jù)法為法國法，但是被告承運人認(rèn)為，根據(jù)法國民法典第113條，有著非法約因的合同是無效的。即承運人主張，該合同依據(jù)法國法是無效的，而這種無效正是由于外國禁運法律的存在而產(chǎn)生的結(jié)果。在2010年3月16日作出的判決中，法國最高法院認(rèn)為，本案應(yīng)當(dāng)探究根據(jù)《羅馬公約》第7.1條，法院是否本應(yīng)當(dāng)賦予外國法以效力。但本案可能并不需要真正適用外國法，而僅僅是為適用法國法律而考慮外國法的存在及其對合同的影響。法院最終沒有考慮加納禁運法而駁回了承運人關(guān)于合同無效的主張。[17]因此，從本案來看，雖有可適用的外國強制規(guī)則的存在，但法院基于保護本國當(dāng)事人利益的需要，仍然可以拒絕考慮外國強制規(guī)則對合同效力帶來的影響。

從以上分析可以看出，對強制規(guī)則的適用已經(jīng)從法院地國擴展至其他國家，法院不再一味堅持只適用本國強制規(guī)則，而對外國強制規(guī)則的適用予以了適當(dāng)考慮。然而我們也應(yīng)當(dāng)看到，盡管國際社會較多關(guān)注外國強制規(guī)則的適用問題，歐盟及一些國家的立法還將規(guī)則制度化，但是在實踐中法院考慮外國強制規(guī)則往往是基于保護本國利益的需要，因此，要想真正實現(xiàn)平等適用外國強制規(guī)則這一目的，還需要各國的司法合作。

三、強制規(guī)則的適用理論與實踐對我國的啟示

（一）我國關(guān)于強制規(guī)則適用的現(xiàn)狀

我國目前沒有統(tǒng)一的國際私法法典，合同沖突規(guī)范主要規(guī)定在《民法通則》、《合同法》及其司法解釋中，其主要以公共秩序和法律規(guī)避制度來保護我國的重要政策和弱者利益。

《民法通則》第 150條規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益?！倍鳛椤渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》起草基礎(chǔ)的《民法（草案）第9編》依然沿襲了相同的規(guī)定。由于立法對“社會公共利益”缺乏準(zhǔn)確定義，彈性過大，使得公共秩序保留成為爭議最大而適用最少的一項制度。[18]而且它作為法院拒絕本應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法的最后渠道，只起到消極的防御功能，無法積極主動地保護國家重要政策和弱者利益，需要由強制規(guī)則制度加以補充。

在最高人民法院《關(guān)于貫徹〈中華人民共和國民法通則〉若干問題意見（試行）》第 194條中規(guī)定：“當(dāng)事人規(guī)避我國強制性或禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力?！蓖瑯樱凇蛾P(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》第6條中也有類似規(guī)定?？梢钥闯觯痉ń忉屧噲D通過法律規(guī)避制度限制當(dāng)事人的意思自治，從而達(dá)到保護我國重要政策和弱者利益的目的。然而，這一目的在實踐中難以實現(xiàn)。一方面，在合同沖突法領(lǐng)域，法律規(guī)避所要求的“欺詐”或“故意”要件在大多數(shù)情況下難以得到證實；另一方面，隨著跨國交易的持續(xù)增長，國家對當(dāng)事人意思自治限度的逐步放松，對法律規(guī)避的行為并非一律禁止。因此，只對實體法中的一些重要條款通過沖突法意義上的強制規(guī)則以確保他們不被合同雙方借意思自治逃避其適用即可。[19]

在司法實踐方面，根據(jù)學(xué)者對近三年來我國涉外民商事案件的抽樣統(tǒng)計來看，在調(diào)查的案例中法律選擇方法為法律規(guī)避或者強制性規(guī)定的比例為：2006年6%，[20]2007年為4%，[21]2008年為0。[22]這組數(shù)據(jù)在一定程度上反映我國法院在涉外案件中適用強制性規(guī)則的現(xiàn)狀，絕大多數(shù)案件還是根據(jù)我國的沖突規(guī)范來確定準(zhǔn)據(jù)法，只在少數(shù)案件中采用法律規(guī)避或強制規(guī)則直接排除本應(yīng)適用的外國法。這類案件主要存在于對外擔(dān)保合同糾紛和涉外海上貨物運輸合同中的無單放貨糾紛。然而由于我國并沒有系統(tǒng)建立強制性規(guī)則制度，亦未對強制規(guī)則作出任何劃分，未能區(qū)分國內(nèi)強制規(guī)則和國際強制規(guī)則，導(dǎo)致實踐中法院在審理涉外合同糾紛中過寬解釋本國強制規(guī)則的國際性特征。比如在無單放貨糾紛中，有些法院以當(dāng)事人約定的外國法與我國海商法第四章規(guī)定的“承運人憑單交貨”的強制性規(guī)則相沖突而判定當(dāng)事人的法律選擇條款無效從而適用中國法。①但是“承運人憑單交貨”是否具備國際性強制規(guī)則的特征從而足以排除根據(jù)沖突規(guī)范確定的應(yīng)當(dāng)適用的準(zhǔn)據(jù)法？這就需要判斷“承運人憑單交貨”的規(guī)定是否為了國家重要的政治、經(jīng)濟或社會目的。從我國《海商法》的立法條文來看，這一規(guī)定的目的其實是為了能夠安全交貨，或者是為了將合同項下的貨物交給有權(quán)接受該批貨物的人，以便利害關(guān)系人享有權(quán)利和履行義務(wù)，它并不隱含特別重要的特定的政治、經(jīng)濟或社會目的，因而應(yīng)當(dāng)屬于一種國內(nèi)強制性規(guī)則，在國際海上貨物運輸關(guān)系中不具有直接適用性。[23]

（二）對中國在合同沖突法領(lǐng)域建立強制規(guī)則制度的相關(guān)建議

時值《涉外民事關(guān)系法律適用法》起草之際，我國應(yīng)當(dāng)建立系統(tǒng)化的強制規(guī)則制度積極保護我國的重要利益，同時應(yīng)當(dāng)將公共秩序保留作為保障我國重要利益的最后渠道，這樣的“雙重防護網(wǎng)”顯然更能充分地保護我國社會公共利益和國家的重要政策。

1.建立沖突法意義上的強制規(guī)則，在以后的立法中規(guī)定，“不論本法所指定的準(zhǔn)據(jù)法為何，都不得損害因其特殊目的應(yīng)予適用的中華人民共和國法律的強制性規(guī)定。”

2.建立保護性強制規(guī)則。在以后的立法中體現(xiàn)對消費者、雇工等弱勢方當(dāng)事人利益的保護。明確當(dāng)事人選擇法律不得剝奪本應(yīng)適用的法律中強制規(guī)則對弱勢方利益的保護。

3.一定條件下考慮外國強制規(guī)則的適用。是否采用“外國強制規(guī)則”，這是個存在爭議的問題。我國對此應(yīng)謹(jǐn)慎處理，畢竟“強制規(guī)則”很多屬于公法規(guī)則，目的在于保護國家或社會公共利益。[24]筆者認(rèn)為，為案件的公平解決，從尊重其他國家的立法政策角度出發(fā)，促進(jìn)我國強制規(guī)則域外效力的實現(xiàn)，可以賦予法院在一定條件下考慮適用外國強制規(guī)則的權(quán)力。其條件是：（1）當(dāng)合同義務(wù)將要或已經(jīng)在一國履行，一旦該國的強制規(guī)則認(rèn)為其履行為非法；(2)考慮該強制規(guī)則的性質(zhì)、目的；（3）考慮其適用或不適用將對案件結(jié)果公正所產(chǎn)生的影響。但是，目前筆者并不建議考慮最密切聯(lián)系地國家的強制規(guī)則，因為，法院對于最密切聯(lián)系地的確定較為靈活，加上法院可以自由裁量是否考慮適用外國強制規(guī)則，這將會導(dǎo)致合同當(dāng)事人無法預(yù)見和確定合同準(zhǔn)據(jù)法的適用。

注釋：

① 參見(2004)滬高民四(海)終字第87號。

[1] 田曉云.“直接適用的法”與合同準(zhǔn)據(jù)法的確定[J].甘肅政法學(xué)院學(xué)報,2004,(2):41.

[2] 楊永紅.論歐盟區(qū)域內(nèi)的強制性規(guī)則[J].當(dāng)代法學(xué),2006(4):42.

[3] 徐冬根,王國華,蕭凱.國際私法[M].北京:清華大學(xué)出版社,2005:224.

[4] Hannah L.Buxbaum，Mandatory Rules in Civil Litigation: Status of the Doctrine Post-Globalization[J], The American Rev iew of International Arbitration, 2007,Vol.18, p.21.

[5] 金彭年.法律規(guī)避中的強制性和禁止性規(guī)范研究[J].福建政法管理干部學(xué)院學(xué)報,2007(4):10.

[6] 胡小紅.論私法的強行性規(guī)范[J].安徽大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版),2000(4):69.

[7] 張圣翠.國際商事仲裁強行規(guī)則研究[D].上海:華東政法大學(xué)博士學(xué)位論文,2007.

[8] Bernard Audit, How Do Mandatory Rules of Law Function in International Civil Litigation [J].The American Review of International Arbitration.2007,V ol.18, p.38.

[9] Andrea Bonomi，Mandatory Rules in Private International Law[J].Yearbook of Private International Law.1999,p.223.

[10] Bernard Audit, How Do Mandatory Rules of Law Function in International Civil Litigation[J].The American Review of International Arbitration.2007, Vol.18, p.39.

[11] See Horacio A.Grigera Naón，Choice-of-law Problems in International Commercial Arbitration[M].J.C.B.Mohr (Paul Siebeck).Tübingen.1992, p.160.

[12] Article 7(1) of the European Contracts Convention: Codifying the Practice of Applying Foreign Mandatory Rules [J].Harvard Law Review.Vol.114.2001, p.2461.

[13] Katharina Boele-Woelki，Dutch Private International Law at the End of the 20th Century: Pluralism of Methods[EB/OL].http://www.library.uu.nl/publarchief/jb/congres/01809180/15/b11.pdf, (last visited March,26,2010.)

[14] 胡永慶.論公法規(guī)范在國際私法中的地位——“直接適用法”問題的展開[J].法律科學(xué),1999(4):98.

[15] Hannah L.Buxbaum, Mandatory Rules in Civil Litigation: Status of the Doctrine Post-Globalization[J].The American Review of International Arbitration, 2007,Vol.18, p.23.

[16] 卜璐.外國公法適用的理論變遷[C]//武大國際法律評論(第八卷).武漢:武漢大學(xué)出版社,2008:145.

[17] Gilles Cuniberti, French Case on Foreign Mandatory Rules[EB/OL], http://conflictoflaws.net/2010/french-case-on-foreign-mandatory-rules/comment-page-1/#comment-274173.(last visited March,28,2010.)

[18] 史笑曉.論法律規(guī)避中的強制性和禁止性規(guī)范[J].浙江社會科學(xué).2002,(3):75.

[19] 楊永紅.論契約沖突法的保護性強制規(guī)則——以歐盟為例[J].南京政治學(xué)院學(xué)報,2008,(3):75.

[20] 黃進(jìn),李慶明.2006年中國國際司法私法實踐述評[C]//中國國際私法與比較法年刊(第十卷).北京:法律出版社,2007:386-396.

[21] 黃進(jìn),胡煒,王青松.2007年中國國際司法私法實踐述評[C]//中國國際私法與比較法年刊(第十一卷).北京:法律出版社,2008: 442-453.

[22] 黃進(jìn),胡煒,杜煥芳.2008年中國國際司法私法實踐述評[C]//中國國際私法學(xué)會2009年會論文集：中國國際私法六十年回顧與展望.2009:6-14.

[23] 王娟.從國際私法視角對兩宗“無單放貨”案的對比分析[J].大連海事大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2007(3):12.

[24] 許慶坤.論國際合同中當(dāng)事人意思自治的限度[J].清華法學(xué),2008(6):88.

（責(zé)任編輯：蘇 婷）

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A

1674-8557（2010）02-0093-08

*本文為華東政法大學(xué)研究生創(chuàng)新能力培養(yǎng)專項資金資助項目研究成果，項目編號為0901010。

2010-01-11

李鳳琴（1972—），女，浙江海寧人，法學(xué)博士，嘉興學(xué)院文法學(xué)院副教授。