劉鑫，萬志堯2

（1，2.上海市第一中級(jí)人民法院，中國(guó)上海 200336）

論我國(guó)刑事訴訟中證人作證方式的本土理性與改良

劉鑫1，萬志堯21

（1，2.上海市第一中級(jí)人民法院，中國(guó)上海 200336）

刑事訴訟中，我國(guó)證人證言多以書面形式呈送法庭，證人出庭作證比例較低，在證人出庭作證的案件中，還有證人屏蔽系統(tǒng)作證等方式，很多學(xué)者批評(píng)我國(guó)此種書面證言為主、出庭作證為輔的證人作證方式。但是，依據(jù)我國(guó)司法裁判體制，此種證人作證方式具有一定的合理性，特別是我國(guó)法官享有證據(jù)裁量權(quán)，對(duì)于證人作證方式有權(quán)依據(jù)案件的具體情況做出選擇。界定關(guān)鍵證人應(yīng)以證人證言能否影響法官的內(nèi)心確信為標(biāo)準(zhǔn)。通過從司法實(shí)踐中論述我國(guó)目前刑事訴訟中證人作證方式的合理性，建議完善相應(yīng)的配套制度，從而保證法官需要證人出庭作證時(shí)，法院具有足夠司法資源維持證人出庭作證。

證人；交叉詢問；屏蔽系統(tǒng)

從詛咒到秘密作證再到出庭作證，證人作證方式經(jīng)歷了一個(gè)長(zhǎng)期的發(fā)展過程，各種方式在各自時(shí)代背景下均具有一定的進(jìn)步意義。我國(guó)確立了以證人出庭作證為原則，以宣讀證人證言為補(bǔ)充的一種混合式證人作證方式。但根據(jù)初步統(tǒng)計(jì)，我國(guó)司法實(shí)踐中的證人作證方式卻表現(xiàn)為以書面證言為主，出庭作證等方式為輔，在某些特殊案件中，司法實(shí)務(wù)部門還創(chuàng)造性地使用證人屏蔽系統(tǒng)方式。（下表系筆者對(duì)某法院刑事一審案件證人作證方式的統(tǒng)計(jì)結(jié)果。）此外，筆者了解到，刑事二審案件中，也存在郊區(qū)法院一審案件中的證人以雙向視頻對(duì)話形式向二審法院作證的情況，該種作證形式主要是為了節(jié)約司法成本。

從全國(guó)法院來看，證人作證方式的情況與該法院的情況類似。根據(jù)最高人民法院綜合統(tǒng)計(jì)得出的數(shù)據(jù)，全國(guó)法院一審刑事案件中，證人出庭率不超過 10%；二審刑事案件中，證人出庭率不超過5%。[1]北京市第一中級(jí)人民法院統(tǒng)計(jì)，該院轄區(qū)2005年度審結(jié)的刑事案件中證人出庭比例不到1%。[2]

某法院刑事一審案件證人作證方式統(tǒng)計(jì)表

一、我國(guó)證人作證方式司法現(xiàn)狀的客觀分析

（一）法官無法從書面證言中獲得感性認(rèn)識(shí)

據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，筆者翻閱的 60件案卷中，每個(gè)證人均只有一份書面證言。在只有一份書面證言的情況下，法官無法獲知證人對(duì)所作證言的內(nèi)容有無反復(fù)，也無從知曉證人作證時(shí)的表情和神態(tài)，由此影響法官對(duì)證言的內(nèi)心確信。法國(guó)審判心理學(xué)家葛菲（Francois Gorphe）認(rèn)為：法官是以理性、情緒與意志之達(dá)到均衡而下判斷。[3]第二次世界大戰(zhàn)后英美國(guó)家興起的法現(xiàn)實(shí)主義（Legal Realism）也認(rèn)為，法官的人格心理因素對(duì)裁判所起的作用往往大于邏輯和規(guī)則的制約力。[4]由此可見，證人作證時(shí)，法官需要運(yùn)用“五聽”①，發(fā)現(xiàn)證人的心理活動(dòng)變化情況，并根據(jù)觀察結(jié)果作出分析判斷。因此，以書面形式出現(xiàn)在法官面前的證言，顯然無法讓法官全面認(rèn)識(shí)證言并作出準(zhǔn)確判斷。

（二）證人出庭作證無法實(shí)現(xiàn)訴訟目標(biāo)

我國(guó)沒有規(guī)定確保證人到庭的措施以及法院不同意證人出庭作證時(shí)相關(guān)申請(qǐng)人的救濟(jì)途徑。就我國(guó)實(shí)踐來看，控辯雙方通常不會(huì)申請(qǐng)證人出庭作證，在申請(qǐng)證人出庭的案件中，控方申請(qǐng)證人出庭作證的比率較高，辯方申請(qǐng)證人出庭作證的比率較?。ㄟ@與目前我國(guó)刑事辯護(hù)率較低相關(guān)，2005年全國(guó)刑事案件辯護(hù)率在 44.9%②）。法院同意控辯雙方申請(qǐng)證人出庭作證主要基于如下考慮：第一，證人證言所涉案件事實(shí)涉及到罪與非罪、刑罰等級(jí)的變動(dòng)；第二，證人有必要出庭作證；第三，如證人出庭作證，庭審效果較好，在重大、復(fù)雜案件上，公訴機(jī)關(guān)不會(huì)持反對(duì)意見。從證人出庭作證的案例中看，證人出庭的效果也不佳?？剞q雙方所進(jìn)行的交叉詢問無法實(shí)質(zhì)上動(dòng)搖法官對(duì)相關(guān)事件的認(rèn)定，相反，證人出庭作證，一方面缺乏保障證人準(zhǔn)時(shí)出庭的制度，另一方面證人在法庭作證時(shí)因緊張等因素改變證言的情況時(shí)有發(fā)生，由此造成訴訟的不必要遲延。

（三）證人利用屏蔽系統(tǒng)作證需改善

我國(guó)刑事訴訟法對(duì)證人通過屏蔽系統(tǒng)作證這種方式并沒有做出明確規(guī)定。視頻屏蔽作證方式在審判實(shí)踐中的正確運(yùn)用，是貫徹落實(shí)人民法院第三個(gè)五年改革綱要的精神，構(gòu)建符合我國(guó)國(guó)情的證人保護(hù)制度的有益探索。[5]證人利用屏蔽系統(tǒng)作證的程序大致如下：由審判長(zhǎng)當(dāng)庭宣告使用視頻屏蔽形式作證的原因以及告知庭審前已核實(shí)證人的身份及作證資格，隨后，開通相關(guān)視頻系統(tǒng)，證人的圖像經(jīng)過技術(shù)處理，必要時(shí)聲音也會(huì)經(jīng)技術(shù)處理。目前這種作證方式主要適用于毒品犯罪、涉黑案件中的重要證人，包括偵查人員。從實(shí)踐案件來看，偵查人員出庭作證主要是因?yàn)樵搨刹槿藛T沒有書面證言，案發(fā)經(jīng)過也不能體現(xiàn)相關(guān)內(nèi)容，且被告人否認(rèn)相關(guān)事實(shí)，偵查人員需要出庭與被告人對(duì)質(zhì)。在法庭上，法官、被告人等都無法知曉證人的相貌與聲音。

筆者認(rèn)為，這種形式一定程度對(duì)被告人的質(zhì)證權(quán)的行使產(chǎn)生負(fù)面影響，因?yàn)楸桓嫒藷o法知悉證人的真實(shí)身份，也無從全面地進(jìn)行自我辯護(hù)。美國(guó)聯(lián)邦憲法第6修正案規(guī)定，被告人享有與控方證人對(duì)質(zhì)的權(quán)利。王兆鵬也認(rèn)為，對(duì)質(zhì)詢問“乃被告與證人‘面對(duì)面’的權(quán)利?！盵6]從各國(guó)具體制度來看，英國(guó)1999年證據(jù)法規(guī)定的8種證人作證的特殊措施，其中包括遮蔽證人、秘密給出證據(jù)等方式。[7]還有一種“單道閉路電視作證”，在單道閉路電視系統(tǒng)下，證人看不見被告人。但上述措施有一個(gè)共同的特點(diǎn)：被告人能夠看到證人。目的很明顯，為的就是被告人能夠知道證人的身份，在進(jìn)行自我辯護(hù)時(shí)能夠做到有的放矢。斯蒂芬法官認(rèn)為可以采取保護(hù)性措施對(duì)聽審的公開性施加限制，但是不能對(duì)公正性施加限制，后者無論如何不能受到任何限制，但匿名恰恰將降低訴訟的公正性。③由此可見，被告人能夠看到證人是對(duì)質(zhì)權(quán)的應(yīng)然之意，被告人只有在了解到證人，尤其是不利于自己的證人的身份情況時(shí)，才能積極的進(jìn)行自我辯護(hù)。

目前，有學(xué)者要求強(qiáng)化證人出庭作證制度，讓證人在法庭上接受控辯雙方的交叉詢問，尤其是在出現(xiàn)冤假錯(cuò)案的時(shí)候，這種呼聲更高。筆者對(duì)此不以為然。以美國(guó)為例，美國(guó)對(duì)90%左右的案件進(jìn)行辯訴交易，即美國(guó)證人出庭作證率只有10%左右，而且，證人出庭作證，接受交叉詢問也并非一定能夠讓法官看清案件事實(shí)的真相。

二、我國(guó)證人作證方式現(xiàn)狀的合理性論證

首先筆者想說明一個(gè)觀點(diǎn)，即證人出庭作證，接受交叉詢問不是發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)的最佳制度。

美國(guó)著名證據(jù)法學(xué)家韋格莫曾宣稱交叉詢問無疑是人類迄今為止所發(fā)明的“發(fā)現(xiàn)事實(shí)的最偉大的法律引擎?！盵8]但筆者不敢茍同。據(jù)介紹，就美國(guó)的刑事案件來看，美國(guó)有1%～5%的錯(cuò)案率。[9]《美國(guó)自1989年至2003年間的錯(cuò)案報(bào)告》中稱錯(cuò)案中約有6%在訴訟中采取了辯訴交易。[10]也就是說錯(cuò)案中有 94%是進(jìn)入法庭審判，接受控辯雙方交叉詢問。另有調(diào)查報(bào)告表明，在美國(guó)的刑事錯(cuò)案中，大約有52.3%的出現(xiàn)了目擊證人的錯(cuò)誤辨認(rèn)，11%的涉及告密者與線人等的偽證，8%的涉及被告人的虛假供述。[11]前文統(tǒng)計(jì)表格可以看出我國(guó)證人出庭作證率較低，但我國(guó)的錯(cuò)案率卻相對(duì)較低。我國(guó)2004年全國(guó)法院改判裁判確有錯(cuò)誤的案件為16967件，占全年生效判決總數(shù)的0.34%。[12]由這些數(shù)據(jù)可以看出，證人出庭作證接受控辯雙方的交叉詢問，并不是學(xué)者所述能夠發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)的最佳制度。

綜上，筆者認(rèn)為出現(xiàn)錯(cuò)案并非因?yàn)樽C人不出庭，而是因?yàn)閭刹殡A段偵查手段不適應(yīng)當(dāng)前偵查活動(dòng)的需要。因此，法庭庭審的核心在于被告人是否認(rèn)罪，而不是證人是否出庭作證，目前我國(guó)證人不出庭為原則的現(xiàn)狀有其合理性。

（一）從我國(guó)司法實(shí)踐角度論證我國(guó)證人作證方式的現(xiàn)狀

我國(guó)確定證人出庭作證的原則的相關(guān)規(guī)定已實(shí)施十年有余，但為何實(shí)踐中證人出庭作證無法落實(shí)呢？法官審理案件的重心在于形成被告人有罪的內(nèi)心確信，具體方式是用證人證言的內(nèi)容印證被告人的供述，在當(dāng)下注重實(shí)體真實(shí)的大環(huán)境下，法官更加注重證據(jù)的內(nèi)容，而不是證據(jù)的形式。

1.在刑事案件中，被告人認(rèn)罪的比率較高，在被告人認(rèn)罪案件中，書面證言足矣

一審案件中被告人認(rèn)罪比率較高。據(jù)筆者對(duì)2004年1月至2009年6月間某中級(jí)人民法院審理的刑事一審案件的不完全統(tǒng)計(jì)，65起案件中，被告人不認(rèn)罪的案件21件，占32.3%；部分不認(rèn)罪的案件13件，占20%。同時(shí)，65起案件的被告人共94人，其中全部不認(rèn)罪者27人，占28.7%；部分不認(rèn)罪者16人，占17%；二者合計(jì)占 45.7%。而在基層法院審理的一審刑事案件當(dāng)中，不認(rèn)罪的案件一般僅占10%至15%左右。在被告人認(rèn)罪的案件中，被告人有罪供述通常能夠與其他證據(jù)相互印證，沒有必要通知證人出庭作證。

2.在不認(rèn)罪案件中，關(guān)鍵證人是否需要出庭作證，應(yīng)視具體情況處理

目前學(xué)界通說認(rèn)為關(guān)鍵證人應(yīng)該出庭作證，但對(duì)關(guān)鍵證人的范圍存在爭(zhēng)議。有學(xué)者認(rèn)為關(guān)鍵證人應(yīng)該與案件爭(zhēng)議事實(shí)密切相關(guān)，出庭證人應(yīng)能對(duì)爭(zhēng)議事實(shí)起到直接證明作用。[13]也有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)從保護(hù)被告人質(zhì)權(quán)出發(fā)，有利于及不利于被告人的證人均應(yīng)出庭作證，包括在量刑程序中的關(guān)鍵證人。[14]上述觀點(diǎn)將關(guān)鍵證人界定為與案件爭(zhēng)議事實(shí)有關(guān)，且能夠?qū)ψC明爭(zhēng)議事實(shí)起到關(guān)鍵作用的證人，較為符合司法實(shí)踐。但筆者認(rèn)為，即使是關(guān)鍵證人也不需要全部出庭作證。我國(guó)的庭審更多關(guān)注被告人供述，判斷被告人供述證明力的過程多是比較被告人庭審供述與偵查階段供述異同點(diǎn)的過程，證人證言的作用主要體現(xiàn)為印證被告人供述。我國(guó)并沒有品格證據(jù)、傳聞證據(jù)等技術(shù)性規(guī)則，被告人及辯護(hù)人的質(zhì)證意見通常不會(huì)影響證人證言的可采性，只會(huì)影響證據(jù)的證明力，故法官會(huì)綜合全案證據(jù)來評(píng)價(jià)被告人和辯護(hù)人的意見與證人證言何者更為可信，并進(jìn)一步做出處理。例如某一案件中，行賄人在偵查階段作證稱因被告人系領(lǐng)導(dǎo)，且在相關(guān)業(yè)務(wù)上對(duì)其大力幫助，使其獲利近億元，為表謝意其特命司機(jī)送去現(xiàn)金300萬元。被告人在偵查階段對(duì)犯罪行為供認(rèn)不諱，在庭審階段，被告人及辯護(hù)人辯稱300萬元系借款。本案中的行賄人證言直接關(guān)系到行賄事實(shí)是否成立，屬于關(guān)鍵證人，但筆者認(rèn)為行賄人并不需要出庭作證。被告人刻意以現(xiàn)金方式收取300萬元巨款，且沒有出具借條，也沒有約定還款時(shí)間，事后也沒有向證人表達(dá)還款意愿，顯然不符合借款的一般情況，況且在扣押物品清單中，從被告人家中查獲600多萬現(xiàn)金，被告人沒有借款的理由。該案中證人證言內(nèi)容明確，并與本案被告人在偵查階段供述、扣押物品等證據(jù)相印證，被告人的當(dāng)庭辯解內(nèi)容并不可信，故宣讀書面證言即可。如果該案中，證人有多份證言，且證言對(duì)錢款數(shù)額表述前后不一，并且部分內(nèi)容和被告人庭審階段辯解一致，或者被告人當(dāng)庭對(duì)證人證言的內(nèi)容提出了合理的辯解，且與案件中其他證據(jù)相互印證，此時(shí)，法官通常會(huì)通知證人出庭作證，接受控辯雙方的詢問。司法實(shí)踐中，尤其是特大案件中，如果法官認(rèn)為證人證言不可信，并結(jié)合其他證據(jù)，指控內(nèi)容無法成立時(shí)，一般也不會(huì)通知證人出庭作證，直接對(duì)該部分指控內(nèi)容不予認(rèn)定。

3.司法現(xiàn)狀與證人出庭作證的博弈

我國(guó)刑案均司法資源不容樂觀。2004年1月至10月某中級(jí)人民法院刑事收案677件，結(jié)案662件；2009年該中院同期刑事收案1034件，結(jié)案1060件。收案同比增長(zhǎng)152.7%，結(jié)案同比增長(zhǎng) 160.1%，但相應(yīng)業(yè)務(wù)庭的審判人員卻沒有相應(yīng)增加，這意味著個(gè)案所占司法資源的下降。但另一方面，我國(guó)審限制度卻為案件審理設(shè)置了時(shí)間限制。依據(jù)刑事訴訟法168條規(guī)定，法官能夠自主決定的個(gè)案處理時(shí)間最長(zhǎng)為45天。但這45天扣除法定假日、立案審查等時(shí)間，法官在個(gè)案上的處理時(shí)間只有15天。司法實(shí)踐中，有相當(dāng)比例的案件審理時(shí)間都會(huì)長(zhǎng)于45天。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，某中級(jí)人民法院2009年審限內(nèi)結(jié)案達(dá)89%，其中，立案庭快審組快審分流案件占收案總數(shù)的36.8%，也就是說進(jìn)入審判庭的案件超審限結(jié)案的將近44%。各地法院或多或少均存在類似情況。在各級(jí)法院審判管理辦公室的監(jiān)管下，超審限辦案成為法官業(yè)績(jī)考核的重要指標(biāo)之一。在這種情況下，法官需要在固定時(shí)間內(nèi)審結(jié)相關(guān)案件，然而證人出庭作證帶來了較大的不確定性。法院是通知證人出庭作證的唯一主體，但我國(guó)并沒有規(guī)定確保證人到庭的義務(wù)主體，也沒有強(qiáng)制證人到庭的保障制度，如果證人不出庭，勢(shì)必會(huì)影響案件的審結(jié)進(jìn)度。

（二）從比較法角度論證證人作證方式的現(xiàn)狀

1.證言導(dǎo)出方式影響證人作證方式

根據(jù)證人的敘述方式，可將證人證言導(dǎo)出方式分為敘述式和對(duì)答式。敘述式是指證人在詢問者的發(fā)問下，進(jìn)行連續(xù)陳述其所知的案件內(nèi)容；對(duì)答式是指證人主要圍繞詢問者發(fā)問的問題進(jìn)行陳述。敘述式能夠使得證人完整的表述其所知道的案件情況，不受控辯雙方的影響，有利于法官全面掌握案件事實(shí)；對(duì)答式能夠使得證人向法庭陳述詢問方想要法庭知道的內(nèi)容，陳述的案件事實(shí)通常較為簡(jiǎn)潔、關(guān)鍵，但詢問者通常是經(jīng)過事先組織和規(guī)劃，故證人所作證言極易被斷章取義，甚至背離案件事實(shí)，影響法庭對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定。大陸法系國(guó)家和地區(qū)審判活動(dòng)中，證人作證多采用敘述式。法國(guó)《刑事訴訟法》第331條規(guī)定：“除第309條規(guī)定的情況外，證人在作證的過程中不得被打斷?！盵15]普通法系通常采用對(duì)答式。

我國(guó)證言導(dǎo)出方式系敘述式與問答式相結(jié)合的模式?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》第 338條規(guī)定，“公訴人應(yīng)當(dāng)首先要求證人就其所了解的與案件有關(guān)的事實(shí)進(jìn)行連貫陳述。證人連貫陳述后，公訴人經(jīng)審判長(zhǎng)許可，可以對(duì)證人發(fā)問。證人不能連貫陳述的，公訴人也可以直接發(fā)問?！毙淌略V訟法規(guī)定，審判人員在控辯雙方調(diào)查的基礎(chǔ)上，有權(quán)調(diào)查核實(shí)所有證據(jù)。就此規(guī)定可以看出，我國(guó)庭審中，更為關(guān)注的是法官了解案件事實(shí)，控辯雙方的交叉詢問只是為了提請(qǐng)法官注意控辯雙方認(rèn)為重要的部分。這樣做減弱了舉證的控辯性，從方式上看更接近法官的詢問，但有利于保證其自然性和完整性。[16]目前，我國(guó)司法裁判的根基在于準(zhǔn)確定罪，俗話說“錯(cuò)案事大”。既然我國(guó)是一種敘述式和對(duì)答式的混合模式，法官在庭審中處于主導(dǎo)地位，對(duì)于法官而言，證人出庭作證用敘述式方式向法庭完整地陳述案件事實(shí)與控辯雙方提供完整的書面證言具有同等作用，并且從證人出庭作證的司法實(shí)踐來看，證人向法庭陳述完整的事實(shí)之后，在對(duì)方向證人發(fā)問時(shí)，通常都以“前面已經(jīng)陳述過”或者“我已經(jīng)回答過”為由不予回答，控辯雙方的交叉詢問難以發(fā)揮作用。由于司法文化并沒有發(fā)生大的變化，我國(guó)刑事審判從職權(quán)主義向?qū)怪妻D(zhuǎn)變的改革只能是空有其表。“穿新鞋，走老路”，只是改變了證據(jù)調(diào)查順序，并未真正發(fā)揮作用。[17]合議庭在庭審中認(rèn)為證據(jù)有疑問的，有權(quán)休庭核實(shí)證據(jù)。故法官利用書面證言審理，并不影響我國(guó)的審判質(zhì)量。

2.檢法關(guān)系影響證人作證方式

在大陸法系，檢察官在追訴犯罪的同時(shí)，也有責(zé)任保證無罪的人不受刑事處罰，通常被視為“站著的法官”。而在英美法系，檢察官更多地表現(xiàn)為行使國(guó)家賦予的公訴權(quán)，在具體訴訟中表現(xiàn)為一方當(dāng)事人。

筆者認(rèn)為不同的檢法關(guān)系，會(huì)一定程度上影響法官對(duì)于檢察機(jī)關(guān)提供證據(jù)的認(rèn)定。在英美法系中，法官視檢察官為當(dāng)事人，必然會(huì)居中裁判，對(duì)控辯雙方一視同仁。正如英國(guó)上訴法院院長(zhǎng)格林勛爵所說，一名法官要想做到公正，最好讓訴爭(zhēng)雙方保持平衡而不要介入他們的爭(zhēng)論，假如他自甘介入爭(zhēng)論，就有可能被甚囂塵上的爭(zhēng)吵遮住明斷的視線。[18]如果法官和檢察官具有同樣的身份，都以查清案件事實(shí)為目標(biāo)，雙方在訴訟上定然是一種互助合作的關(guān)系。如德國(guó)刑事訴訟法第162條第1款的規(guī)定，檢察官有權(quán)要求治安法官詢問證人，如證人不出庭，法官可直接作為傳聞證據(jù)的證人，法官的證言可在法庭上直接宣讀。我國(guó)刑事訴訟法明確規(guī)定我國(guó)公檢法三機(jī)關(guān)是分工負(fù)責(zé)、相互配合、相互制約的關(guān)系。檢法兩家都將發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)作為自己的目標(biāo)，在造成錯(cuò)案時(shí)各自都有相應(yīng)的處罰措施，并且法官和檢察官通常接受同樣的教育，甚至畢業(yè)于同樣的政法學(xué)校。目前全國(guó)推行的一方退出機(jī)制④僅限于法官與律師之間，而檢法兩家的聯(lián)姻關(guān)系卻蒸蒸日上，在這樣的現(xiàn)狀下雙方業(yè)務(wù)上也較為信任，在案件的處理上更是以相互合作為常態(tài)。檢察官通常會(huì)和法官討論案件中存在的問題，由于法學(xué)教育背景類似或相同，對(duì)待問題的態(tài)度或觀點(diǎn)也相近，即使雙方存有爭(zhēng)議，那也只是針對(duì)法律適用問題，很少出現(xiàn)雙方對(duì)某個(gè)具體證據(jù)產(chǎn)生重大分歧。在這樣的背景下，檢察機(jī)關(guān)提供書面形式的證據(jù)就可以取得法官的認(rèn)可，除非法官對(duì)整個(gè)案件存在疑問。

3.證據(jù)法上的裁量主義影響證人作證方式

決定證據(jù)資料是否具有證據(jù)能力的方式有兩種：法定主義方式與裁量主義方式。法定主義以客觀的規(guī)則規(guī)定證據(jù)能力，排除司法人員的主觀能動(dòng)性，但不利于處理多變案件事實(shí)；裁量主義方式賦予法官能動(dòng)的權(quán)力，但能動(dòng)的效果受到法官自身司法素養(yǎng)的影響。大陸法系偏向于裁量主義，隨著陪審團(tuán)制的日益衰弱，英美法系從典型的法定主義向裁量主義發(fā)展，對(duì)于傳聞證據(jù)是否具有證據(jù)能力逐步交給法官自由裁量。如洛賓奧爾德爵士認(rèn)為，英國(guó)應(yīng)當(dāng)放棄在刑事審判中反對(duì)傳聞證據(jù)可采性的嚴(yán)格規(guī)則，而用一種靈活的方式，即允許這樣的證據(jù)進(jìn)入法庭，而由事實(shí)的審理者來衡量證據(jù)的證明力。[19]在美國(guó)，也存在類似的變化?！堵?lián)邦證據(jù)規(guī)則》在第803條列舉23種例外和第804條列舉4種例外的基礎(chǔ)上，也增加兩個(gè)剩余的例外作為補(bǔ)充，表明其盡管沒有完全按照“傳聞證據(jù)規(guī)則自由化”的主張行事，但也沒有排除法官的自由裁量權(quán)，而是采取了一種折衷的態(tài)度，在一定程度上實(shí)行了“自由化”。[20]大陸法系中，法官被視為有能力辨別證據(jù)，并適當(dāng)賦予證據(jù)相當(dāng)?shù)淖C明力。我國(guó)刑事訴訟法同樣賦予了法官證據(jù)裁量權(quán)，證據(jù)原則上具有證據(jù)能力，證據(jù)力的大小由法官根據(jù)案件具體情況決定，目前證據(jù)體制下，我國(guó)法官在證據(jù)的使用，證據(jù)質(zhì)證的方式、順序等均具有裁量權(quán)，而裁量權(quán)的基礎(chǔ)是有利于快速地查明案件事實(shí)。法官有權(quán)根據(jù)案件情況決定證人采用何種方式向法庭作證。

三、完善證人出庭作證

我國(guó)證人作證方式形成于司法實(shí)踐，具有本土理性，但還需不斷完善。

（一）規(guī)范關(guān)鍵證人出庭作證

如前文所述，學(xué)界將案件事實(shí)有爭(zhēng)議作為關(guān)鍵證人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。部分法院出臺(tái)的證人作證規(guī)則中也是將案件事實(shí)有爭(zhēng)議作為關(guān)鍵證人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為劃分關(guān)鍵證人的范圍應(yīng)以是否影響法官的內(nèi)心確信為標(biāo)準(zhǔn)。證人證言內(nèi)容反復(fù)，并且證言對(duì)定罪具有關(guān)鍵作用，直接影響到法官對(duì)被告人犯罪的內(nèi)心確信時(shí)，該證人系本案的關(guān)鍵證人，關(guān)鍵證人應(yīng)該出庭作證。最高人民法院等五機(jī)關(guān)《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第 15條規(guī)定“經(jīng)依法通知不出庭作證證人的書面證言經(jīng)質(zhì)證無法確認(rèn)的，不能作為定案件的證據(jù)”，并且應(yīng)當(dāng)出庭的證人范圍其中一項(xiàng)即為“人民法院認(rèn)為其他應(yīng)當(dāng)出庭作證的”，由此可見，目前我國(guó)是以是否影響法官內(nèi)心確信為判斷標(biāo)準(zhǔn)，法官被視為有能力結(jié)合其他證據(jù)對(duì)證人證言證明力進(jìn)行綜合評(píng)價(jià)，在證人證言無法使法官實(shí)現(xiàn)內(nèi)心確信時(shí)，證人有必要出庭。另外筆者認(rèn)為，量刑程序中的證人，除特殊情況外，不應(yīng)納入關(guān)鍵證人的范圍。目前最高人民法院的量刑程序改革的方向是聽證制，而非對(duì)抗制?？剞q雙方不需要對(duì)證人進(jìn)行交叉詢問，故筆者認(rèn)為證人有關(guān)量刑的證言提供相應(yīng)的書面材料即可，證言存在矛盾時(shí)，法官可以運(yùn)用職權(quán)核實(shí)相關(guān)證據(jù)。

（二）進(jìn)一步強(qiáng)化法官審判職權(quán)

強(qiáng)化法官審判職權(quán)有利于查清案件事實(shí)。而證人作證方式是查清案件事實(shí)的手段。具體而言，在證人利用屏蔽系統(tǒng)作證時(shí)，法官應(yīng)該看到證人表情，聽到證人的真實(shí)聲音。在辯護(hù)人簽訂保密協(xié)議后，被告人及其辯護(hù)人也應(yīng)該看到證人，當(dāng)然證人可以選擇自己是否需要看到被告人，如果證人不愿看到被告人或者看到被告人會(huì)影響作證的，可利用單道可視系統(tǒng)讓證人作證。在證人利用視屏系統(tǒng)作證時(shí)，法庭應(yīng)該采取不公開開庭審理方式，為了保密證人身份，防止庭審后被告方對(duì)證人打擊報(bào)復(fù)，旁聽人員不能旁聽案件并獲悉證人真實(shí)身份。

另外，筆者認(rèn)為我國(guó)還需要進(jìn)一步強(qiáng)化法官在審理過程中的主導(dǎo)地位，如對(duì)于關(guān)乎案件審理重點(diǎn)但證人拒絕回答的問題，法官有權(quán)要求證人回答。同時(shí)，應(yīng)授予法官單獨(dú)接觸證人的權(quán)力，具體而言，在法官需要進(jìn)一步核實(shí)證人證言中的某些細(xì)節(jié)，但又無需證人出庭作證的案件中，法官可以在法院與證人進(jìn)行單方接觸。最后還需建立證人出庭作證的強(qiáng)制制度。

（三）完善證人作證保證書制度

目前司法實(shí)踐中簽訂保證書確實(shí)存在一些問題，例如保證書上僅說明證人作證的法律義務(wù)，并籠統(tǒng)告知證人作偽證將要承擔(dān)的法律責(zé)任，卻沒有告知具體承擔(dān)什么責(zé)任。我國(guó)社會(huì)正處于轉(zhuǎn)型期，社會(huì)矛盾較為突出，經(jīng)濟(jì)關(guān)系被視為最為重要的關(guān)系之一。筆者認(rèn)為在此背景下，只有將如實(shí)作證義務(wù)建立在證人較為珍視的關(guān)系之上，才能真正對(duì)證人作證產(chǎn)生影響。故筆者認(rèn)為制作保證書時(shí)應(yīng)進(jìn)一步列明證人作偽證所需要承擔(dān)的刑事責(zé)任以及相應(yīng)的處罰措施，在處罰措施設(shè)置上應(yīng)著重在經(jīng)濟(jì)處罰方面有所突破。

（四）加強(qiáng)簡(jiǎn)化分流案件程序

加強(qiáng)繁簡(jiǎn)分流，節(jié)約訴訟資源，為證人出庭創(chuàng)造條件。某市基層法院適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖戆讣壤秊?1.5%，⑤但基層法院被告人認(rèn)罪案件比例遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于簡(jiǎn)易程序案件比例。中級(jí)以上人民法院適用普通程序簡(jiǎn)化審的比例不高，通常情況下，檢察機(jī)關(guān)沒有建議適用普通程序簡(jiǎn)化審，法院一般不會(huì)主動(dòng)提出適用普通程序簡(jiǎn)化審。筆者認(rèn)為，為了從整體上提高審判效率，應(yīng)該加大案件繁簡(jiǎn)分流力度，在被告人認(rèn)罪案件中提高適用簡(jiǎn)易程序及普通程序簡(jiǎn)化審的案件比例，同時(shí)進(jìn)一步擴(kuò)大簡(jiǎn)易程序的適用范圍，對(duì)于共同犯罪中部分被告人不認(rèn)罪的，其他認(rèn)罪被告人也可以適用普通程序簡(jiǎn)化審，對(duì)于被告人涉嫌多個(gè)罪名或者多節(jié)犯罪事實(shí)的，被告人不認(rèn)罪部分不影響認(rèn)罪部分適用普通程序簡(jiǎn)化審程序。同時(shí)應(yīng)將普通程序簡(jiǎn)化審的啟動(dòng)權(quán)統(tǒng)一收歸法院所有，完善被告人認(rèn)罪案件的速?zèng)Q程序。唯此，才能有足夠的訴訟資源推動(dòng)證人作證方式的發(fā)展。就個(gè)案而言，只有通過完善簡(jiǎn)化分流程序，才能在規(guī)定的審理期限內(nèi)留有充足時(shí)間保證證人出庭作證；就承辦法官而言，只有通過完善簡(jiǎn)化分流程序，才能實(shí)現(xiàn)承辦法官繁繁簡(jiǎn)簡(jiǎn)的斷案模式，對(duì)于認(rèn)罪案件快速處理，預(yù)留足夠的時(shí)間與精力投入需要證人出庭作證或者屏蔽作證的案件審理。

（五）完善證人出庭作證的補(bǔ)償制度

經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償是證人履行作證義務(wù)的重要保障之一，從某種程度上看，它是對(duì)證人作證行為的一種激勵(lì)。日本刑事訴訟法第164條規(guī)定：“證人可以請(qǐng)求交通費(fèi)、日津補(bǔ)貼及住宿費(fèi)?！盵21]我國(guó)刑事訴訟法并沒有涉及證人作證補(bǔ)償制度，部分法院相繼出臺(tái)了各自的證人出庭作證補(bǔ)償?shù)囊?guī)定。筆者認(rèn)為應(yīng)將相關(guān)規(guī)定納入刑事訴訟法典，依據(jù)目前我國(guó)證人作證地點(diǎn)的實(shí)際情況，可將證人作證補(bǔ)償制度分為證人到法院作證和證人不在法院作證兩種情形，并且證人在法院作證的補(bǔ)償費(fèi)用要高于不在法院作證的費(fèi)用。

小結(jié)

我國(guó)形成了證人證言為原則，出庭作證為補(bǔ)充，并結(jié)合特殊方式讓證人出庭作證的司法現(xiàn)狀，該現(xiàn)狀具有合理性，但仍需對(duì)部分作證方式進(jìn)行改善，以確保被告人訴訟權(quán)利的保障，并完善配套制度，以確保證人作證方式能進(jìn)一步促進(jìn)案結(jié)事了。

注釋：

① 《周禮·秋官·小司寇》：“以五聲聽獄訟，求民情：一曰辭聽（觀其出言，不直則煩），二曰色聽（觀其顏色，不直則赧然），三曰氣聽（觀其氣息，不直則喘），四曰耳聽（觀其聽聆，不直則感），五曰目聽（觀其眸子，不直則眊然）。

② 參見2006年《中國(guó)法律年鑒》。

③ Tadic，Decision on the Prosecutor’s Motion Requesting Protective Measures for Victims and Witnesses(Separate Opinion of Judge Stephen),Aug,10,1995.

④ 即配偶一方為律師的法官需要退出審判業(yè)務(wù)庭。

⑤ 數(shù)據(jù)來源于2002年1月至2004年6月某市三級(jí)法院相關(guān)數(shù)據(jù)。

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（責(zé)任編輯：陳 嘉）

D925.2

A

1674-8557（2010）03-0113-08

2010-08-28

劉鑫（1973-），男，江西玉山人，法學(xué)博士，上海市第一中級(jí)人民法院刑二庭副庭長(zhǎng)；萬志堯（1982-），男，江蘇揚(yáng)州人，法學(xué)碩士，上海市第一中級(jí)人民法院刑二庭法官助理。