文◎趙開年

當(dāng)刑事法律遇上中國式改革實(shí)踐
——王某案引發(fā)的思考

文◎趙開年*

霍姆斯法官曾經(jīng)說：“法律的生命不是邏輯，而一直是經(jīng)驗(yàn)?！倍?dāng)我們中國還不是非常健全的法律體系與中國前無古人的改革相遇的時(shí)候，我們不僅缺乏慎密的法律邏輯，甚至于更缺乏完美的經(jīng)驗(yàn)。

首先，任何刑事犯罪本身都是對(duì)于刑法所保護(hù)的法益本身的侵害。在犯罪的本質(zhì)特征上，無論是社會(huì)危害性、刑事違法性與應(yīng)受刑罰處罰性的三特征說，還是社會(huì)危害性、刑事違法性、罪過性以及應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任性的四特征說，甚至于社會(huì)危害性、刑事違法性等等兩特征說，社會(huì)危害性都是刑事犯罪的本質(zhì)特征。而社會(huì)危害性就是應(yīng)受刑罰處罰程度的社會(huì)危害性。根據(jù)最基本的“誰投資、誰受益”以及“無義務(wù)，就沒有權(quán)利”的原則，在獸醫(yī)站收益狀況不能滿足日常開支的情況下，獸醫(yī)站實(shí)際上已經(jīng)不具備任何投資的能力，王某、鄒某、陳某、張某、魏某等人出資興辦的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，其資產(chǎn)理所應(yīng)當(dāng)歸結(jié)于其投資人所有。而且，在該站其他職工由于考慮經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)而未參與集資的情況下，按照權(quán)利與義務(wù)對(duì)等的原則，其他職工當(dāng)然地不享有相應(yīng)的經(jīng)營權(quán)與利潤分配權(quán)。由于經(jīng)濟(jì)實(shí)體本身的資產(chǎn)并非國有財(cái)產(chǎn)，所以作為貪污犯罪客觀方面的公共財(cái)物在本案中并不存在?？陀^主義刑法理論又認(rèn)為，刑法上的結(jié)果是指對(duì)法益的侵害與侵害的危險(xiǎn)。因此，違法性的根據(jù)在于行為對(duì)法益的侵害或者威脅的結(jié)果，即結(jié)果惡才是違法性的根據(jù)。這便是后來被稱為結(jié)果無價(jià)值論的基本觀點(diǎn)。由于王某并沒有超越自己的投資范圍以及投資的權(quán)力非法取得任何國有資產(chǎn)，所以其對(duì)于國有資產(chǎn)的權(quán)益沒有發(fā)生任何侵害，也就不具備刑法規(guī)定的貪污犯罪的法益侵害性或者是符合定罪的結(jié)果無價(jià)值論。

當(dāng)然，王某等在經(jīng)濟(jì)實(shí)體經(jīng)營過程中以及經(jīng)濟(jì)實(shí)體的處置過程中，其贏利以及處置資產(chǎn)所得都曾經(jīng)用于獸醫(yī)站這一國有事業(yè)單位，從資產(chǎn)的處分權(quán)上似乎可以得出經(jīng)濟(jì)實(shí)體資產(chǎn)屬于國有資產(chǎn)的結(jié)論。2000年，王某請(qǐng)鄉(xiāng)黨委處理資產(chǎn)未果；2002年，王某出賣經(jīng)濟(jì)實(shí)體資產(chǎn)所得款項(xiàng)18萬元用于獸醫(yī)站償還債務(wù)、購買辦公用品及職工家屬治病等開支。從獸醫(yī)站實(shí)際享有利潤分配權(quán)以及鄉(xiāng)黨委的資產(chǎn)處置權(quán)上，我們可能認(rèn)為經(jīng)濟(jì)實(shí)體應(yīng)當(dāng)是屬于國有資產(chǎn)，但是認(rèn)定資產(chǎn)最重要的原則是經(jīng)濟(jì)實(shí)體本身的投資主體。由于集資人簽訂協(xié)議約定分紅和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)辦法，那么獸醫(yī)站與王某等之間并非借貸關(guān)系，也就是獸醫(yī)站對(duì)于經(jīng)濟(jì)實(shí)體的資產(chǎn)沒有任何義務(wù)，也不承擔(dān)任何資產(chǎn)損失的風(fēng)險(xiǎn)，經(jīng)濟(jì)實(shí)體的資產(chǎn)當(dāng)然地不屬于國有資產(chǎn)。雖然盈利曾經(jīng)用于獸醫(yī)站開支以及王某請(qǐng)求實(shí)質(zhì)代表公權(quán)的鄉(xiāng)黨委處理資產(chǎn)，其本身并不影響資產(chǎn)性質(zhì)的認(rèn)定。

其次，王某自身的行為不具備主觀違法性，或者是不具備貪污犯罪這一目的犯的主要特征。作為非法占有的犯罪都是屬于目的犯，而目的犯都必然具備主觀的違法性。“主觀的違法性在考察行為之違法性時(shí)，納入主觀視角，可以說是一種更為全面的違法性理論。構(gòu)成要件是一種違法類型，因此在構(gòu)成要件的內(nèi)容上，也不僅僅包含客觀要素，同樣也存在主觀要素。最初所指的主觀要素就是指目的犯之目的等特定的主觀要素，后來才擴(kuò)及故意與過失等一般的主觀要素?！保?］貪污犯罪的主觀方面就是追求對(duì)于國有財(cái)物的非法占有。王某為了自己投資資產(chǎn)的安全，在鄉(xiāng)黨委2006年嚴(yán)重怠于行使自己職權(quán)的情況下（實(shí)際上，鄉(xiāng)黨委也不應(yīng)當(dāng)行使資產(chǎn)的處置權(quán)），2009年王某賣掉經(jīng)濟(jì)實(shí)體資產(chǎn)所得24萬元，分得11萬。既然王某當(dāng)初投資進(jìn)去，其收回自己投資的行為完全屬于對(duì)于自己資產(chǎn)的一種處分行為，而且從數(shù)額上講也沒有超越自己當(dāng)初的投資范圍。其從客觀方面沒有侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物，所以主觀違法性與客觀違法性結(jié)合認(rèn)識(shí)分析，其行為不具備刑事違法性。

最后，王某的行為不具備職務(wù)行為的基本特征。根據(jù)《刑法》第93條，國家工作人員，是指國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員；國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論。王某2006年6月辦理了退休手續(xù)，其本人也就不再具備刑法意義上的國家工作人員身份。雖然其本身實(shí)際上對(duì)于經(jīng)濟(jì)實(shí)體本身存在一定的管理權(quán)限，但是由于經(jīng)濟(jì)實(shí)體屬于其為主體投資興辦的，其管理權(quán)限屬于投資者的民事權(quán)利；而且即使是經(jīng)濟(jì)實(shí)體本身的資產(chǎn)屬于完全的國有資產(chǎn)，在并沒有得到鄉(xiāng)黨委授權(quán)的情況下，其對(duì)于經(jīng)濟(jì)實(shí)體的管理最多屬于民法意義上的無因管理，而無因管理并不是職務(wù)行為。認(rèn)定王某涉嫌貪污犯罪，完全忽視王某已經(jīng)退休三年以及沒有任何委托授權(quán)的事實(shí)，所以是對(duì)于貪污犯罪的職務(wù)行為擴(kuò)大化解釋。

中國社會(huì)三十年來在發(fā)生巨大的變化，中國的法律也在接受巨大的變化。如果其有過錯(cuò)的話，那就是由于國家的改革導(dǎo)致當(dāng)初興辦經(jīng)濟(jì)實(shí)體的時(shí)候，對(duì)于經(jīng)濟(jì)實(shí)體的相關(guān)法律規(guī)定不是非常清晰，以至于在經(jīng)濟(jì)實(shí)體的盈利處理等方面造成一定意義上認(rèn)定經(jīng)濟(jì)實(shí)體自身資產(chǎn)性質(zhì)的困惑。我們不能寄希望于法律能夠完全規(guī)范改革實(shí)踐，那樣的話實(shí)際上也就不是改革了，特別是當(dāng)初鼓勵(lì)興辦經(jīng)濟(jì)實(shí)體的改革。所以給予實(shí)踐以一定的空間，或者說是刑事法律在改革地帶留下一定的空白，那是我們必須接受的。也正因?yàn)槿绱耍?dāng)刑事法律遇上中國式改革實(shí)踐時(shí)，我們既要堅(jiān)持罪刑法定原則，也要堅(jiān)持刑罰的謙抑性原則，促使刑罰權(quán)行使主體以及行使過程的內(nèi)斂。我們不應(yīng)當(dāng)因?yàn)橥跄车葲]有正確地行使自己的民事法律權(quán)利，將盈利用于國有事業(yè)單位而動(dòng)搖罪刑法定的根基，畢竟貪污犯罪的對(duì)象是國有資產(chǎn)，犯罪主體是國家工作人員。

王某職務(wù)犯罪案件對(duì)于如何強(qiáng)化公權(quán)和私權(quán)的劃分，以及動(dòng)用不同的法律手段處理不同的法律關(guān)系也同樣有著重要意義。按照民法專家梁慧星教授的觀點(diǎn)：“權(quán)利首先區(qū)分為公權(quán)和私權(quán)，以與公法與私法相對(duì)應(yīng)。其區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)分歧，通說為‘法律根據(jù)說’。即以權(quán)利所根據(jù)的法律為標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)公法所規(guī)定者為公權(quán)，根據(jù)私法規(guī)定者為私權(quán)。民法為私法，民法上的權(quán)利屬于私權(quán)。”［2］當(dāng)然，對(duì)于財(cái)產(chǎn)權(quán)等私權(quán)的保護(hù)，在刑法有明確規(guī)定時(shí)也會(huì)上升到動(dòng)用刑法的方式進(jìn)行保護(hù)。具體到本案，王某本身是投資主體，其因?yàn)橥顿Y而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)顯然屬于我國民法所規(guī)定的，所以其產(chǎn)生的權(quán)利屬于私權(quán)，而私權(quán)的糾紛首先是民法這一私法調(diào)整的范疇。如鄉(xiāng)政府與王某等因?yàn)樨?cái)產(chǎn)關(guān)系的處理糾紛，應(yīng)當(dāng)由民事糾紛的當(dāng)事人之間協(xié)商處理，或者是以民事訴訟的方式請(qǐng)求人民法院以民事審判的方式進(jìn)行裁決。

也許有一天我們中國的法治也需要法律邏輯，更需要法律經(jīng)驗(yàn)。但是在這個(gè)社會(huì)改革和轉(zhuǎn)型的時(shí)代，作為刑事司法，更需要嚴(yán)格的法律邏輯和可靠的法律經(jīng)驗(yàn)。離開法律邏輯和法律經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)入法律誤區(qū)就不遠(yuǎn)了。

注釋：

［1］陳興良、周光權(quán)：《刑法學(xué)的現(xiàn)代展開》,中國人民大學(xué)出版社2006年第1版,第198頁。

［2］梁慧星：《民法總論》，法律出版社2004年第1版，第70頁。

*四川省綿陽市涪城區(qū)人民檢察院檢察長，法學(xué)博士［621000］