劉 華,蔣 鴻

(1.云南民族大學法學院,云南昆明 650031;2.文山學院政史系,云南文山 663000)

習慣法研究,是當前中國法學理論研究的一個熱點,無論是文章還是相關書籍已有不少成果問世。筆者于 2010年 5月 2日對 “中國學術期刊網(wǎng)”進行搜索,發(fā)現(xiàn)從 1994年以來,以 “習慣法”為題的論文共計 554篇,其中優(yōu)秀碩士論文 12篇,博士論文 3篇;以 “民間法”為題目的共計 269篇,其中優(yōu)秀碩士論文 7篇,博士論文 1篇。這些研究中又以對少數(shù)民族習慣法研究為主,其研究對象包含:藏族、瑤族、彝族、傣族、回族、維吾爾族、土家族、羌族、拉祜族、苗族、哈尼族等很多少數(shù)民族。①其研究范圍主要集中在資料整理、翻譯介紹、文獻分析、田野調查、理論解釋和比較研究等方面?？v觀這些研究,以事實描述居多,而深入的理論分析較少。這也導致習慣法的研究缺乏必要的深度和洞察力,其研究的實踐價值受到質疑。因此,本文試圖通過梳理當前對習慣法功能的研究,指出其存在的問題,并就如何完善功能研究提出個人的見解。

一、當前習慣法功能研究中存在的問題

當前對習慣法功能的研究,深受西方人類學功能主義的影響,將習慣法看成是當?shù)卣麄€社會系統(tǒng)中的一個重要環(huán)節(jié)。它對整個社會起著維護社會秩序、調整社會關系、指導生活生產(chǎn)的作用。這種功能的研究又可以分為兩類:一類是研究習慣法的歷史價值,即在原有社會中的功能;另一類是研究習慣法的現(xiàn)實意義,即對當前社會的功能。②客觀評價,這些研究對于豐富我們的法學研究,拓寬我們的研究視野,認清中國法治進程中存在的問題,是有積極意義的,但這些功能研究也存在局限性。

第一,理論上都預設了 “法律多元”的前提。這種“多元論”以 “國家中心論”或 “線性發(fā)展觀”為批判對象,認為法律運行有效與否不僅僅是由國家自身的因素決定,其間各種習慣法、習慣的存在對國家法律的運行具有很強的制約作用,正是這些習慣法的存在,“法律多元”的概念才被提出來,③以批評國家法制的理想圖景。誠然,“徒法不足以自行”,國家法律在實施與實現(xiàn)中受到諸多社會現(xiàn)實條件的制約,但將這些因素部分歸結為習慣法的制約是否準確?就歷史發(fā)展而言,中國不像西方那樣存在過殖民統(tǒng)治。中國是一個統(tǒng)一的多民族國家。“多元”盡管是現(xiàn)代社會的一個特征,但是社會多元或文化多元,是否就一定要求法律也要多元呢?如果是這樣,是什么樣的 “法律”在什么情況下成為了怎樣的“一元”呢?無疑,對該問題在實踐層面上進行回答是很困難的。因為,法律必然是和權力緊密聯(lián)系在一起的,在中國這樣權力高度集中的國家中,習慣法試圖在實踐中成為權力的一端,這些“鄉(xiāng)土權威”試圖從國家那里分得一點權力的份額,是難以想象的事情。二者一旦真正在實踐中發(fā)生沖突,以致國家權力認為需要維護自己的權威時,習慣法就如沙漠中的大樓,大風一吹,即顯其根基之脆弱。

第二,在研究方法上也存在問題。習慣法功能研究的資料來源主要有三種途徑:一是以前的調查報告,二是歷史文獻,三是當下的田野調查。這些資料固然是我們研究少數(shù)民族習慣法的重要依據(jù),但對材料也得有個去偽存真的過程。以前的調查報告更多是人類學學者寫的,他們在田野調查的基礎上記載了當?shù)氐纳鐣顩r,這些報告大多寫于解放前或解放初期,雖為學者親身經(jīng)歷,但這些報告不可避免存在用現(xiàn)代知識闡釋、建構當?shù)厣鐣那闆r,④其在用現(xiàn)代知識評述民族地區(qū)社會時,必然存在遺漏。文獻研究是通過一些歷史記載對該地習慣法進行研究,但我們不能僅僅根據(jù)其記載而說明原有社會就是和諧的。相反我們應知道現(xiàn)代社會存在的很多法律問題在當時社會同樣存在。⑤同樣,用現(xiàn)在的調查資料來論述以前的習慣法功能,由于時間的久遠,當時的社會狀況已無可考,其得出的結論必然摻雜著當下研究者的主觀判斷。這并非說這些資料都不可用或不可信,而是說在運用這些資料時,需注意對資料進行甄別,而不能一概全信。

第三,功能研究的結論有時過于絕對?！耙粋€真實的社會系統(tǒng)是根據(jù)其中的相互作用性質的不同——合作的,沖突的,或異常的——而加以區(qū)別。”[1](P97)這些功能研究過分強調習慣法與原有社區(qū)的完美結合,強調習慣法與原社會的合作關系,卻忽視習慣法與現(xiàn)實的差距。他們把社會秩序依賴于價值的內化,⑥而這些價值本身又以一種理想主義的方式在起作用,過分強調習慣法與原有社區(qū)的一體化,而忽視原有社區(qū)中的利益沖突。事實上,任何一套制度體系,都是對原有社會分配體系的確認,這種分配是權力對資源占有的一種分配,最后又通過一套制度將其確定下來。其間必然存在眾多的沖突與爭斗。習慣法同樣是構建了一套社會分配的制度。常識告訴我們,正是原有社區(qū)中的利益沖突,才需要習慣法進行調節(jié)。這種利益沖突,不論是個人之間的,家族之間的還是個人與家族之間的,在各個時期都存在。這些功能研究強調了習慣法的共時性意義,卻對制度形成的經(jīng)過以及人們創(chuàng)造歷史的能力避而不談。

二、完善習慣法功能研究的路徑

(一)確立正確的研究前提:準確定位國家法在法治中的地位

堅持國家法制統(tǒng)一,是當前法制建設的重要任務。法制建設在任何時候都需立足于社會實際,即我們的基本國情。我們在研究法律 (無論是研究習慣法還是國家法)這一實踐性極強的事物時更是不能忘記這一點。中國復雜的國情,注定中國法治需要面對很多具體問題,其中不僅僅有城市的法制問題,也有農(nóng)村和山區(qū)的法制問題;不僅僅有現(xiàn)代化中的金融、通訊、國際貿(mào)易等法律問題,也有在偏遠的農(nóng)村、山區(qū)如何推進法治,推進該地區(qū)的現(xiàn)代化的法律問題。正是這些問題“無時無刻不在制約著甚至是規(guī)定著中國的法治實踐和法治邏輯”。[2]這些問題是我們法學研究者必須隨時謹記的現(xiàn)實問題。但是,這些問題似乎很難進入到我們法學家的視野中,大家局限于一隅空談國家法律的失靈。所以,我們應該清醒地認識到法治的任務應該是在現(xiàn)代化背景下,在多元社會的前提下,如何用法律整合社會,推動社會發(fā)展的問題。越是多元的社會里,越不能過分依靠那些多元的 “法律”;越是多元的社會里,越是要強調國家法制的統(tǒng)一。其理由主要有三:

第一,現(xiàn)代化發(fā)展,加劇了信息文化的傳播速度,各種觀點相互交織,需要統(tǒng)一的法律進行規(guī)范。當前我國現(xiàn)代化建設的觸角延伸到國家的每一個角落,全國很難有哪個地方?jīng)]有受到國家現(xiàn)代化的影響而處于完全封閉的狀態(tài)。這個基本事實決定了任何一個地方都會或多或少地和外界發(fā)生聯(lián)系。我們現(xiàn)在看到的習慣法研究中刑法死刑的規(guī)定與部分少數(shù)民族中“賠命價”的觀念沖突;商業(yè)文化 (旅游經(jīng)濟)與一些少數(shù)民族傳統(tǒng)文化保護之間的沖突就是文化沖突的表現(xiàn)。這些沖突,都可以用法律的語言解讀為權利 (權力)的沖突,這些沖突如果不從國家的高度來看待,而僅僅是著眼于具體一隅,頭痛醫(yī)頭腳痛醫(yī)腳,當然不能解決沖突問題。例如,我們?yōu)榱四茉谀硞€民族村落求一時安定,對應該判處死刑的罪犯采用“賠命價”的方式結案,試想在其他地方能同樣地運用這種模式嗎?“法律面前人人平等”這一基本法律理念,何以在這個村落中就被破壞呢?相反,在有些案例中,如果不是國家的介入,有些民族的文化保護,可能連現(xiàn)有的狀態(tài)都達不到。這表明,協(xié)調當前沖突的價值理念,需要我們依靠國家的力量,探求一個各方均能接受的模式進行協(xié)商解決,這樣,才能從根本上化解這些沖突和矛盾。所以,多元的社會需要統(tǒng)一的法律。

第二,在多元的社會中,不同法律主體的利益需求更加復雜,需要統(tǒng)一的法律進行調整。在當前的各種沖突中,我們其實很難看到以“民族”為單位發(fā)生的沖突,更多是一些具體的利益之間的沖突。比如在有些民族地區(qū)因環(huán)保需要而涉及到的移民問題;[3]在知識產(chǎn)權領域中的民歌著作原創(chuàng)權利保護問題等。⑦可以說這些問題正是在多元社會的背景下產(chǎn)生的,其中,對少數(shù)民族來講,既有如何保護原有文化權利的問題,也有如何保護其擁有現(xiàn)代知識,享受現(xiàn)代文明成果的問題。所以,在少數(shù)民族群體中,我們看到傳統(tǒng)的權利和現(xiàn)代的權利是交織在一起的。這些問題的解決遠遠超出了原有習慣法的承載范圍,這更需要我們通過完善國家法律來調整解決各種利益糾紛。所以,主體的復雜利益需求,需要通過國家法律來統(tǒng)一解決。

第三,統(tǒng)一的國家需要統(tǒng)一的法律。國家的統(tǒng)一既表現(xiàn)為政治上的統(tǒng)一,經(jīng)濟上的統(tǒng)一,也表現(xiàn)為法律上的統(tǒng)一。如果人們之間發(fā)生了糾紛,不去尋求國家救濟,不去尋求法律救濟,而是尋求私力救濟,尋求民間權力,這會造成什么樣的后果呢?我們不能僅僅看到習慣法中個別規(guī)定吻合了現(xiàn)代的一些理念,或者發(fā)現(xiàn)大山溝里一個或者一些未按國家法律處理的事件,而贊揚習慣法的功能(著重號為作者所加。——編者),就輕易地講國家法的失靈。而是應探討國家法律如何建立有效控制該地區(qū)的法律機制,達到維護國家法律統(tǒng)一的目的。

(二)正確認識習慣法

任何事物都有一個產(chǎn)生、發(fā)展和完善的過程,習慣法也不例外。前述習慣法研究中的問題即在于將習慣法靜止化,將其功能片面化,將其某個歷史橫切面的習慣法狀態(tài),作為完整的習慣法狀態(tài)來討論,認為習慣法完全融入到當?shù)厣鐣?被人們自覺遵守,而沒有看見習慣法本身也存在一個產(chǎn)生、發(fā)展和消亡的過程。因此,我們應該用動態(tài)的、沖突的眼光來看待習慣法。

第一,用動態(tài)的眼光看待習慣法。無論是國家法還是習慣法,都不是靜止不動的,他們都會隨著時代的變遷而變化。因此,我們不能用靜態(tài)的眼光看待習慣法。習慣法也是在當?shù)厣贁?shù)民族長期的生活實踐中,在不斷的試錯過程中慢慢成長起來的。其中一些不適合社會需求的制度會慢慢退出歷史舞臺,⑧新的制度會代替舊的制度。在社會已經(jīng)發(fā)生巨大變化的情況下,習慣法退出歷史舞臺是社會發(fā)展規(guī)律所致。因此,習慣法研究不能僅看到其成長的過程,還要看到其消亡的長期趨勢。習慣法在現(xiàn)代社會中,即使對解決某些法律問題做出了貢獻,但是從長遠的角度看,它的價值也許還需要重新評估。不能僅僅為了眼前的息事寧人,而忽視長遠的價值利益。只有符合社會長遠發(fā)展的習慣法內容,才能被吸收進國家法律中,為社會服務。⑨因此,我們應用動態(tài)的眼光看待習慣法的功能。

第二,用沖突的眼光看待習慣法。法律之所以在任何一個民族中都會產(chǎn)生,其根本原因還是在于平衡利益、止爭息訟。在任何一個社會中,都會有維護規(guī)則和破壞規(guī)則的事件發(fā)生,即使法律規(guī)定得十分嚴格也是如此。因此,在習慣法發(fā)揮功能的原有社區(qū)中,我們也不應相信,習慣法就能解決該地區(qū)的所有糾紛,也不能相信這些習慣法都必然內化于當?shù)厝说男闹胁⒆杂X地遵守。社會的沖突隨時都存在,這些沖突會不斷破壞原有的習慣法律制度。當然,沖突最后會因利益的平衡而歸于平靜,新的習慣法又會產(chǎn)生。但沖突卻是習慣法形成與消亡的一個重要原因。

第三,重視個人在法律中的能動性?，F(xiàn)有的對習慣法功能的研究中,過于強調習慣法的共時性的一面,強調其在某一歷史橫斷面所表現(xiàn)出來的系統(tǒng)性特點,但卻忽視了人在制度形成過程中的創(chuàng)造性作用,即這種共時性觀點是一種靜態(tài)觀的體現(xiàn)。經(jīng)過 60年的國家建設,現(xiàn)在已經(jīng)沒有完全生活在習慣法控制之下的人了,他們作為具有主觀能動性的主體,其知識結構已經(jīng)發(fā)生了深刻的變化。習慣法所蘊含的傳統(tǒng)知識在他們身上越來越少,現(xiàn)代知識在他們身上越來越多。知識的更替決定他們在法律事件中會更多地運用現(xiàn)代知識判斷、選擇自己的行為。盡管,目前研究揭示在一些民族地區(qū),人們選擇了習慣法的規(guī)定,但在具體研究中我們仍然能看到國家法律在其中起的作用。⑩這恰恰說明國家法相對于60年前,在該地區(qū)已經(jīng)得到很大的推進,也說明國家法律還需要進一步完善。

第四,研究習慣法應著眼于保證國家法律運行的機制,為法制統(tǒng)一做出貢獻。法律不僅應在發(fā)達地區(qū)得到遵守,在廣大落后的山區(qū)、農(nóng)村,同樣也需要人們的遵守。不可否認,在落后的山區(qū)、農(nóng)村,由于交通、通訊的不便,國家法律的運行并不像在發(fā)達地區(qū)那樣有效率,但這并不是我們褒揚習慣法,貶低國家法的理由。我們不能為了研究而研究。恰恰相反,正是由于國家法治在該地推行存在困難,才更需要我們去探求保障國家法律正常運行的新機制,去探求“依法治國”的大政方針如何與這些地區(qū)的具體情況相結合的問題。

三、結 語

習慣法在我國是以國家法為背景提出的。學者們看到國家法在一些地區(qū)并沒有發(fā)揮其理想中的法治效應,反而是原有的民族習慣法替代國家法發(fā)揮作用,再加之相關西方理論不斷地介紹進中國,開始探討習慣法在當?shù)氐墓δ?以說明國家法律的失靈。但是這種研究自身卻存在很多問題。其靜態(tài)的研究方式注定不能真正解決我國法制建設中存在的問題。

研究習慣法,說到底還是應該注意如何解決中國法治問題,而不是僅僅提出中國法治問題。我們應該站在維護國家法制統(tǒng)一的立場上,分析在多元化的社會背景下,如何構建一個統(tǒng)一的法律機制,以解決多元社會中出現(xiàn)的法律問題。研究習慣法這種地方性知識,應著眼于探討其運行機制,探討如何讓其為中國法治進程作貢獻,為社會的和諧秩序作貢獻。

注 釋:

① 習慣法不僅僅存在于少數(shù)民族地區(qū),而是整個民間社會存在的現(xiàn)象,但為了論述的充分,結構的完整,本文僅以少數(shù)民族地區(qū)習慣法為例進行討論。

② 這些研究認為習慣的歷史功能主要表現(xiàn)在建立社會秩序,指導人們生活生產(chǎn)等方面。相關論文可以參見:陳金全.西南少數(shù)民族習慣法研究[M].北京:法律出版社,2008.50.;俞榮根.羌族習慣法 [M].重慶:重慶出版社,2000.110.楊華雙.論民族習慣法中的和諧理念 [J].西南民族大學學報:人文社科版,2007,(6);余貴忠.論少數(shù)民族習慣法在西部大開發(fā)中的作用[J].貴州大學學報:社會科學版,2004,(7).等。這些研究認為習慣的現(xiàn)實功能主要表現(xiàn)在彌補國家法律的不足,部分規(guī)定能體現(xiàn)現(xiàn)代法治的理念,強調習慣法在西部大開發(fā)中的作用。

③ 其實,我們仔細考察“法律多元”提出的背景就會發(fā)現(xiàn),其最初是在西方殖民統(tǒng)治過程中提出來的觀念。它是針對西方殖民統(tǒng)治中掩蓋第三世界法律現(xiàn)實的情況而提出來的。那是為西方殖民統(tǒng)治服務的。后來,才將該概念移植到國家內部探討一國法律運作的問題。但是在中國這樣一個高度統(tǒng)一的社會中,國家權力以外的權力體系是不能同殖民地中當?shù)氐臋嗔ο嗵岵⒄摰摹?/p>

④ 相關著作有:曹成章.傣族農(nóng)奴制和宗教婚姻 [M].北京:中國社會科學出版社,1986;陳翰笙.解放前西雙版納土地制度[M].北京:中國社會科學出版社,1984。

⑤ 比如法律規(guī)避。在現(xiàn)代中國存在,同樣在習慣法運行的原有社會中也存在。具體案例可參見楊一凡,田濤.中國珍稀法律典籍續(xù)編 (第九冊)[M].黑龍江:黑龍江人民出版社,2002.445-446。

⑥ 有學者認為習慣法的效力主要來源于人們的內心確信和社會認同,從根本上植根于民族成員的生產(chǎn)生活需要。參見李可.試論民族習慣法的要素和效力[J].青海民族研究,2006,(1).

⑦ 參見《最高人民法院公報》2004年第 7期刊登的對“烏蘇里船歌”一案的判決。

⑧ 比如我國古代的匈奴就有收繼婚制度,除“親生母親之外兒子對后母,弟對兄嫂有納為妻妾的權利?！?李鳴.中國民族法制史論 [M].北京:中央民族大學出版社,2008.44.)現(xiàn)在即使在少數(shù)民族中該種制度也消失了。

⑨ 以筆者看來,這種吸收的過程必然是用國家法律語言進行重新解讀的過程。因為,國家法律的語言是通過“權利”和“義務”進行表達的,而這種表達方式在原有的習慣法中并不存在,所以,將其吸收進國家法律的過程,也是用國家法律語言進行重新解讀的過程。

⑩ 具體內容詳見:王啟梁.法律是什么?——一個安排秩序的分類體系[J].現(xiàn)代法學,2004,(8)。

[1] [美 ]杰弗里·亞歷山大.社會學二十講 [M].北京:華夏出版社,2000.

[2] 蘇力.崇山峻嶺中的中國法治——從電影《馬背上的法庭》透視[J].清華法學,2008,(3):7-9.

[3] 張曉輝,王啟梁.人與自然的沖突與協(xié)調——西雙版納保護自然的自治立法及其實踐[A].中挪《中國民族區(qū)域自治制度》項目組.中國民族區(qū)域自治法研究文集[C].昆明:云南大學出版社,2003.163-179.