馬春娟

(鄭州大學法學院,鄭州 450001)

控辯平等對抗是當事人主義訴訟的集中體現(xiàn)。我國 1996年修改后的刑事訴訟法雖然吸收了當事人主義的合理因素,增強了訴訟的對抗性,但是并未真正實現(xiàn)平等對抗。隨著我國審判方式改革的深入和人權保障觀念的加強,人們逐漸認識到控辯平等對抗的重要意義。本文擬對我國實現(xiàn)控辯平等方面存在的問題、原因和完善作一逐步分析探討。

一、我國控辯平等存在的問題

1996年修改后的刑事訴訟法在促進控辯之間的平等上確實取得了重大進展,但與國際標準相比,我國的控辯平等在審前程序和審判階段仍存在一些問題。

(一)審前程序中存在的主要問題

1.在我國偵查程序中,犯罪嫌疑人的權利沒有得到充分保障,特別是不享有沉默權。我國刑事訴訟法不僅沒有賦予犯罪嫌疑人在偵查程序中享有沉默權,而且還規(guī)定了犯罪嫌疑人具有如實陳述的義務。《刑事訴訟法》第 93條規(guī)定:“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問,應當如實回答。但是對與本案無關的問題,有拒絕回答的權利?！边@一規(guī)定主要體現(xiàn)的是查明犯罪、證實犯罪的犯罪控制理念,而沒有體現(xiàn)對犯罪嫌疑人的權利保障,使犯罪嫌疑人處于一種自證其罪的地位。

2.沒有相關的司法審查機制。司法審查機制是指由中立的行使司法權的機關對偵查機關實施強制性處分,進行審查的機制。因為司法權具有中立性、被動性、終局性的特點,所以對審前行為的審查主要由具有裁判權的法官行使。

在我國刑事偵查程序中,法官沒有任何角色作用,法官既不參與對糾紛雙方予以控辯平衡的控制,也沒有對偵查程序中被侵權方施以任何的救濟。“在偵查程序中,偵查機關被賦予極大的權力,可以積極主動地采取種種措施追究犯罪,如傳訊、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住、拘留、執(zhí)行逮捕及搜查、扣押等強制性措施。被追訴者處于極為弱勢的地位,沒有委托辯護律師權、沉默權等防御性權利。這些都體現(xiàn)出了強職權主義的特點”[1],從而出現(xiàn)一系列的缺陷和弊端,造成偵查權力的濫用,極易侵犯公民權利。從司法實踐看,犯罪嫌疑人及其他訴訟參與人的權利被侵犯的現(xiàn)象 (如非法搜查、誘供、騙供、非法扣押、刑訊逼供、超期羈押等)大多發(fā)生在刑事偵查階段。

偵查權的膨脹,使其行政權的本質(zhì)擁有了強司法權的性質(zhì),缺乏控制和對偵查行為相對人的救濟途徑,事實上形成了刑事警察對限制、剝奪公民權利的偵查行為具有最終裁判權的格局。這樣,追訴一方便擁有了最終裁判權,這種做法顯然混淆了控辯審應有的職能作用,違反了程序正義的基本要求。德國的拉德布魯赫說過:“控告人如果成為法官,就需要上帝作為律師?！盵2]這種不正?，F(xiàn)象嚴重背離了訴訟的基本規(guī)律,致使現(xiàn)行刑事訴訟法所確立的當事人主義審判機制難以實現(xiàn),使科學構建控辯審三方關系及強化庭審功能的初衷化為泡影。因此,發(fā)揮法官對偵查程序的控制作用、改革我國的庭審方式迫在眉睫。

3.審前程序中律師的權利得不到有效的保障。從間接辯護權來看,辯護律師的權利遠遠小于控訴方的控訴權,具體表現(xiàn)在以下幾個方面:

第一,調(diào)查取證難?？剞q雙方在調(diào)查取證方面的權利不平等,控訴方取證沒有什么限制,而且可使用強制性措施,而辯方取證卻受到種種限制。主要表現(xiàn)為:其一,我國立法對律師在偵查階段的調(diào)查取證權,未作明確規(guī)定,根據(jù)《刑事訴訟法》第 37條的規(guī)定,辯護律師只有在審查起訴階段才有調(diào)查取證權,導致辯護律師在偵查階段的調(diào)查行為于法無據(jù)。其二,立法限制了律師的調(diào)查權。我國《刑事訴訟法》第 37條規(guī)定:“辯護律師經(jīng)證人或其他有關單位和個人同意,可以向他們收集與本案有關的材料……辯護律師經(jīng)人民檢察院或人民法院許可,并且經(jīng)被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意,可以向他們收集與本案有關的材料?！逼淙?個別公安、司法機關混淆了律師在調(diào)查取證過程中正確履行職責與制造偽證的界限。一些偵查人員、檢察人員或法官對律師的調(diào)查不加分析,一概斥之為制造偽證,還有個別偵查機關對辯護人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪的構成要件缺乏正確的理解,如由于律師的調(diào)查,證人說了實話,犯罪嫌疑人翻了供,就給調(diào)查的律師戴上辯護人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪的帽子,加以逮捕或送上法庭[3]。

第二,律師的閱卷權受限制。我國《刑事訴訟法》第 36條規(guī)定:“辯護律師從人民檢察院對案件審查起訴之日起,可以查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術性鑒定材料……辯護律師從人民法院受理案件之日起,可以查閱、摘抄、復制本案所指控的犯罪事實材料?！钡?在司法實踐中,司法機關往往將上述條款與《刑事訴訟法》第 150條規(guī)定相聯(lián)系,只允許律師在審判階段查閱、摘抄、復制檢察機關移送到法院的“證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復印件或者照片”,且將閱卷的地點限制在法院,這大大限制了律師的閱卷權,再加上律師的調(diào)查取證權受到限制,使得律師無法在開庭審判時與控訴方平等對抗。

第三,律師會見難。雖然我國刑事訴訟法規(guī)定,律師可以會見犯罪嫌疑人,而且規(guī)定了安排會見的時間,但是,在司法實踐中,辯護律師普遍感到“會見難”.例如:制造種種借口無限拖延;非涉密案件還要經(jīng)過層層審批;受委托的律師會見被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人必須經(jīng)過偵查機關的同意;以本案涉及國家秘密為由,不準律師會見;在會見場所裝設秘密錄音、錄像設備,對律師報以極不信任的態(tài)度,進行秘密監(jiān)控。

(4)“起訴書一本主義”原則在我國尚沒有得到徹底的貫徹。所謂“起訴書一本主義”,是指檢察官在提起訴訟時,只能依法向有管轄權的法院提交具有法定格式的起訴書,不得同時移送有可能使法官對案件產(chǎn)生預斷的其他文書和控訴證據(jù),以防止法官產(chǎn)生預斷。起訴書一本主義的價值主要體現(xiàn)在能夠平等地保護控辯雙方的訴訟權利,通過排除法官預斷而實現(xiàn)公正審判[4]。這對于保護辯護方的訴訟權利無疑是十分必要的。然而修改后的《刑事訴訟法》第 150條規(guī)定,檢察院起訴還得向法院移送“主要證據(jù)復印件和照片”,這顯然有悖于“起訴書一本主義”的立法宗旨,因為法官審查“主要證據(jù)的復印件和照片”也是實質(zhì)審查,同樣會形成預斷和先入為主。

(二)審判階段存在的問題

1.不完全的無罪推定原則。無罪推定是現(xiàn)代社會的一項刑事訴訟法原則,它要求控訴方承擔證明犯罪嫌疑人、被告人有罪的責任,并要求這種證明達到最高的證明程度,對于案件主要事實不清、證據(jù)不足,檢控機關又無法查實的所謂疑罪,應作無罪處理。被告人在刑事訴訟中無義務證明自己有罪,被告人在訴訟過程中應擁有一系列與控方對抗所必需的程序保障權利。

由于歷史的原因,長期以來,國人對無罪推定原則存有一些偏見和誤解,并沒有充分意識到它是公民依法享有的基本人權之一,“被告即罪犯”的錯誤觀念,困擾刑事司法工作多年。這種實質(zhì)上的有罪推定,導致無視或忽略被告人應當享有的訴訟權利,甚至出現(xiàn)刑訊逼供等嚴重侵犯被告人人身權利的現(xiàn)象。

我國修改后的刑事訴訟法雖然規(guī)定了無罪推定,但仍有一些規(guī)定繼續(xù)保留了一些有罪推定的做法。最明顯的是《刑事訴訟法》第 128條規(guī)定,犯罪嫌疑人不講真實姓名、住址,身份不明的,偵查羈押期限自查清身份之日起計算,這就意味著只要犯罪嫌疑人身份未查清就可以對他實行無限期羈押。此規(guī)定體現(xiàn)了明顯的有罪推定傾向,其實質(zhì)相當于對身份不明者預先定了罪。

2.對法庭審理中證人、受害人、鑒定人出庭沒有實質(zhì)性的保障,違背了直接言詞原則。新刑事訴訟法的立法精神在于增強刑事庭審的對抗性,試圖通過庭上平等舉證、質(zhì)證,改變由法官直接調(diào)查證據(jù)的方式,以此達到“控辯式”庭審的目的。然而新刑事訴訟法沒有規(guī)定證人出庭的強制性原則,沒有對證人必須出庭抑或可以不出庭作出明確的規(guī)定,造成“證人證言”代替證人出庭作證的現(xiàn)象仍然十分普遍。同時,受害人與鑒定人沒有在庭審中經(jīng)過質(zhì)證,其言詞證據(jù)可信度值得懷疑,這種做法可能導致錯誤認定案件事實,造成冤假錯案的發(fā)生。

3.庭審過程中辯護律師的辯護權利得不到有效的保障。雖然刑事訴訟法規(guī)定控辯雙方在法庭辯論過程中享有同等的權利,但是,辯護權仍與控訴權存在很大差距。主要表現(xiàn)在以下幾個方面:其一,控辯雙方不享有均等的提證權、問證權和發(fā)言機會,致使雙方的權利(力)處于實質(zhì)的不平等狀態(tài)。例如,《刑事訴訟法》第 155條規(guī)定,辯護人向被告人發(fā)問須經(jīng)審判長許可,公訴人對被告人實行訊問則沒有此項限制;《刑事訴訟法》第 161條規(guī)定,作為訴訟參與人之一的辯護人違反法庭秩序?qū)⑹艿骄妗娭茙С龇ㄍズ途辛?、罰款的處罰,但公訴人不受此限。這些規(guī)定明顯體現(xiàn)了不平等,在控方與辯方的對抗中會對辯方產(chǎn)生不應有的限制。其二,在司法實踐中,個別地方出現(xiàn)因辯護律師在法庭上或者因辯論時言論過于激烈,或因?qū)徟虚L認為辯護律師胡攪蠻纏等,當庭將辯護律師驅(qū)逐出庭;極個別地方還將辯護律師拘留起來,限制其人身自由等等。為了防止上述情況的繼續(xù)發(fā)生,必須從法律上規(guī)定辯護律師享有庭審辯護言論的豁免權。

二、我國控辨平等存在問題的原因

(一)觀念原因

我國社會法律觀念的傳統(tǒng)特色就是法治觀念的淡漠和人治觀念的發(fā)達。在人們看來,法不是正義的象征和秩序的條件,而是專斷的工具。我國幾千年的封建文化造就了權力本位即“權大于法”的觀念。這種觀念的實質(zhì)是人大于法。這種觀念認為,法律來源于權力并從屬于權力,而人是權力的執(zhí)掌者,故在“人與法”的關系上,必然是人大于法[5]。體現(xiàn)在審判中,采用“糾問式”訴訟模式,統(tǒng)治者視人民如草芥,在本質(zhì)上蔑視人的基本權利,被告人被看成刑事訴訟的客體,沒有任何訴訟權利,只是被訊問的對象,被告人根本沒權利對權力進行抗衡。此外,我國幾十年的“人治化”法律文化,使得國人早已習慣了服從和順應,對于何為“權利”如同天外之物,在歷代帝王“愚民”政策的教化下,國人早已習慣了法律的位置狀態(tài)而在法律面前非常無助。由于文化代代相承,現(xiàn)代國人也受到這種觀念的負面影響,從而在審判中對犯罪嫌疑人、被告人的權利缺乏考慮。

(二)制度原因

我國辯護制度所體現(xiàn)的突出特點是,要么制度缺失,要么制度有缺陷。一方面,我國辯護律師沒有辯護豁免權,這是導致辯護律師沒有職業(yè)安全感的直接原因。律師沒有了積極性,就會直接影響到控辯平等。在我國這樣一個律師制度尚顯稚嫩的國家,律師對刑事辯護顯然缺乏積極性。另外,律師保守職業(yè)秘密的特權制度、詢問犯罪嫌疑人時的在場權制度、偵查機關行使權力時的司法審查制度的缺失,也都在不同程度上制約著辯護律師權利的有效行使,這些都影響著控辯平等的實現(xiàn)。另一方面,我國刑事訴訟法將檢察監(jiān)督確立為一項基本原則,據(jù)此,檢察院對法院有監(jiān)督權,基于監(jiān)督者與被監(jiān)督者的現(xiàn)實顧慮,法院將很難做到給予被告方和控訴方(檢察院)一樣平等的關注與重視,法院的審判中立很難實現(xiàn);再者,檢察院的法律監(jiān)督權同樣指向被告人及辯護人。在一個由監(jiān)督者與被監(jiān)督者組成的對話機制中,根本就不可能實現(xiàn)雙方的平等對話。

三、我國控辯平等機制的完善

為完善我國的訴訟制度,基本實現(xiàn)控辯雙方力量的平衡,從而保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權益,筆者認為,可以采取如下措施。

(一)轉(zhuǎn)變法律觀念

現(xiàn)代法制要求建立一個體現(xiàn)法治、維護權利、實現(xiàn)平等、保障自由為主要內(nèi)容的現(xiàn)代化法律觀[6]。因此,我們應轉(zhuǎn)變法制觀念——從權力本位到權利本位,關懷每個人的應有人權,使人們更多地認識自身權利,學會保護自身權利,從而使現(xiàn)代化法治所要求的“法制關懷一切社會生活領域”得以實現(xiàn),并且使法律真正成為人類發(fā)展的堅強后盾。當然,這仍需要社會主體普遍樹立權利意識,并為自身的合法權利而斗爭。

(二)改革審前機制

1.有條件地賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權,保障控辯雙方平等對抗。確立沉默權制度,應該完善以下立法措施:第一,完善刑事訴訟中偵查人員和檢察人員的告知義務。第二,完善證據(jù)采納規(guī)則。明確規(guī)定非法證據(jù)排除規(guī)則,在法律上完善對以非法手段獲取的證據(jù)不能采用之規(guī)定。同時,在法律中規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人口供必須是犯罪嫌疑人、被告人自己真實意志的反映,保障犯罪嫌疑人、被告人口供的客觀真實,避免假口供進入訴訟程序。第三,完善訊問中的保障程序。要排除一切可能使嫌疑人、被告人做出虛假供述的因素,并為嫌疑人、被告人的陳述創(chuàng)造一個寬松的環(huán)境。刑事訴訟法中對警察和檢察人員訊問犯罪嫌疑人、被告人的方法要嚴格加以限制,不得進行疲勞訊問、不眠訊問等,以保證犯罪嫌疑人、被告人的自白是在明知和明智情況下做出的;在警察和檢察人員訊問嫌疑人、被告人時,律師有權到場,對犯罪嫌疑人、被告人給予幫助。第四,確定無不利后果的裁判原則。應在刑事案件的偵查、起訴、審判中保證被告人在各個訴訟階段能充分行使沉默的權利,不能因被告人在接受訊問時保持沉默就推導出對他不利的結論。

2.建立司法審查機制,設立專職司法審查法官,充分發(fā)揮法官的應然角色作用。確立司法審查機制,旨在實現(xiàn)國家權力與個人權利之間的平衡,實現(xiàn)控辯雙方之間的平衡[7](P96)。關于這一問題,建議在人民法院設立司法審查機構,配備專職司法審查法官,負責審查涉及公民人身、財產(chǎn)基本權利和自由的有關強制性措施,并根據(jù)審查的情況決定是否簽發(fā)許可令和決定相關措施的期限。凡追訴機關在偵查程序中需采取拘留、逮捕、羈押、搜查、扣押、監(jiān)視居住等強制性措施的,必須按法定程序提請司法審查法官審查許可,否則,應承擔違法的法律責任。取消追訴機關自主決定采取強制措施的權力,同時,將人民檢察院審查批準逮捕的權力移交法院的司法審查機構,由司法審查法官來行使。當然,緊急情況下的逮捕可先由追訴機關執(zhí)行,但應及時報請司法審查法官予以補充審查,以決定是否簽發(fā)許可令。

3.加強辯護律師在審前程序中的權利。第一,保障律師的調(diào)查取證權,促進控辯平等的真正實現(xiàn)。具體措施如下:其一,應該明確律師在偵查階段有調(diào)查取證權,允許律師收集材料,參與勘驗、檢查,申請證據(jù)保全和重新鑒定等。其二,應當取消對律師調(diào)查取證權的不合理限制,允許律師有權向有關單位和個人進行調(diào)查。如在向被害人或證人取證時,只要被害人或證人愿意即可,無需征得其他機關或單位同意。其三,完善我國辯護律師調(diào)查取證請求權制度。建議相關的法律、法規(guī)對律師提出調(diào)查取證申請后,什么情況下應當或不應當批準進行明確規(guī)定,以避免檢察院、法院在行使調(diào)查取證權當中的隨意性。其四,建立刑事公訴案件庭前證據(jù)開示制度。庭審前證據(jù)開示制度的設立,將有利于控辯雙方進行充分的預審準備,有利于避免審判中的相互突襲,有利于辯方最大限度地利用、分享控方的優(yōu)勢資源,從而增強辯護力量,促進控辯平衡的實現(xiàn)[8]。

第二,保障律師有充分的閱卷權。建議在刑事訴訟法中明確規(guī)定:自法院受理案件之日起,辯護律師應當擁有到檢察院查閱全部案卷材料的權利。包括到人民檢察院查閱、摘抄、復印尚未移送法院的本案有關材料。保障律師的閱卷權,讓律師全面了解案情,提出有力的辯護意見,從而促使審判人員對案件作出正確的判決,實現(xiàn)控辯平等,促進司法公正。

第三,律師享有單獨的會見權和詢問在場權。只有賦予律師單獨的會見權,才能實現(xiàn)辯護的“平等”、“迅速”和“有效”的原則。應充分保障辯護律師在偵查階段單獨會見犯罪嫌疑人的權利,律師會見犯罪嫌疑人時,偵查人員不應在場監(jiān)督,讓犯罪嫌疑人敢說真話,以利于查清事實真相。同時,簡化會見申請的批準手續(xù),讓辯護律師的會見權真正得到落實,以杜絕刑訊逼供行為的發(fā)生,防止司法機關濫用權力,違法取證。

4.充分貫徹起訴書一本主義,繼續(xù)改革庭前審查程序。筆者認為,應將《刑事訴訟法》第 150條修改為:“人民法院對提起公訴的案件審查后,對于起訴書中有明確的指控犯罪事實并且附有證據(jù)目錄、證人名單的,應當決定開庭審判?！边@樣規(guī)定,充分貫徹了起訴書一本主義的原則,弱化了庭前審查程序即法院庭前審查僅限于程序?qū)彶?有效避免了控訴與審判的親近和法官的“先入為主”,保障了審判程序的公正和控辯雙方的平等。

(三)改革審判程序

1.真正確立無罪推定原則。只有刪除《刑事訴訟法》第128條、第165條中含有有罪推定內(nèi)容的規(guī)定,真正確立無罪推定原則,排除其中疑罪從輕的規(guī)定,被告人才能真正成為訴訟主體,擁有與控訴方對等的訴訟地位,享有以辯護權為核心的各項訴訟權利。

2.確保庭審過程中的對抗。消除庭審中控辯雙方訴訟權利的程序不對等,實現(xiàn)雙方的質(zhì)證公平;建立和健全證人、受害人、鑒定人出庭作證的制度,確保庭審過程中的對抗。同時,以法律形式強化出庭作證的義務,規(guī)定在何種情況下證人和鑒定人必須出庭作證,不出庭將承擔什么樣的法律后果,還要對其出庭作證造成的直接經(jīng)濟損失給予補償,如果證人不出庭,由控方宣讀了證言,不能認為已經(jīng)經(jīng)過質(zhì)證,也不能作為定案的依據(jù),只有這樣,才能使審判更加公正,更有利于保護被告人的合法權益。

3.由控方承擔舉證責任。根據(jù)無罪推定原則,控訴方應當承擔被告人有罪的證明責任,被告人并不承擔證明自己有罪或者無罪的義務,而且享有反對強迫自證其罪的權利。這種證明責任分配原則,體現(xiàn)了對被告人利益的保護。法律要求控訴方承擔被告人有罪的責任,并且證明需要達到法律要求的證明標準時,控訴方的證明責任才能免除,否則,應當承擔控訴失敗的風險[7](P131-132)。通過這一制度的設置,可以有效地平衡審判過程中控辯雙方之間的力量不平衡,達到兩者之間平衡對抗的目的。

4.加強辯護方的辯護權利。加強辯護方的辯護權利,糾正控辯雙方先天力量的不平衡,實現(xiàn)控辯雙方實質(zhì)的平等對抗,以保障控辯雙方的“武裝平等”和“機會均等”,從而使得審判具有實質(zhì)作用,而不至于使審判成為“警察在偵查階段所收集證據(jù)的生動展示和確認”[9]。具體可以從以下幾個方面來加強辯護權:第一,賦予辯護方與證人對質(zhì)的權利,這包括兩項內(nèi)容:其一,辯護方享有同原告證人對質(zhì)的權利;其二,辯護方享有以國家強制程序取得對其有利的證人的權利。第二,辯護方享有申請法院調(diào)查取證并有依強制權獲得對其有利的證據(jù)的權利。第三,辯護律師享有庭審言論的豁免權,即辯護律師在庭審中發(fā)表的辯護言論不受追究的權利。司法機關不應因律師的辯護言論而驅(qū)逐辯護律師出庭,不得

因其辯護言論而拘留、逮捕辯護律師,也不能以其他方式打擊、迫害辯護律師。只有確保律師辯護言論的豁免權,才不會削弱辯護力度,保持與控方力量的平衡。

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