錢騰飛

不作為侵權(quán)行為探析

錢騰飛

不作為侵權(quán)是一個長期被忽視的問題，隨著不作為侵權(quán)案件的不斷增多，法律理論與社會發(fā)展的不同步愈發(fā)明顯。對不作為侵權(quán)行為的定義、特征和構(gòu)成要件等進(jìn)行了分析，并對我國侵權(quán)法草案等相關(guān)規(guī)定進(jìn)行了評析，提出了立法建議。

不作為侵權(quán)；作為義務(wù)；損害事實(shí)

侵權(quán)行為分為作為和不作為，這是最基本的劃分方式，其中心還是應(yīng)歸結(jié)到行為，這也是從行為角度來研究不作為侵權(quán)行為的意義所在。我國侵權(quán)行為法大都集中在作為侵權(quán)行為，忽視了不作為侵權(quán)行為。但是，近年來一些不斷涌現(xiàn)的新型的侵權(quán)案件給理論界提出了新的問題，用傳統(tǒng)的研究方法解釋某些問題顯得過于牽強(qiáng)。這就需要對不作為侵權(quán)行為在理論上進(jìn)行清晰地界定，從而在立法上給以明確的指引。

一、案例回顧

2006年江蘇省句容市養(yǎng)魚專業(yè)戶曹時平雇傭王秋成、許寶銀、許寶華、曹時順等人幫忙整修魚塘。當(dāng)晚曹時平請所雇人員吃飯以示慶祝。晚飯時，眾人互相敬酒。很快王秋成行動開始失控，顯然是酒精過量。飯后王秋成因游泳過河，在途中溺水身亡［1］。二審法院鎮(zhèn)江市中級人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為，曹時平、許寶銀、許寶華對王秋成構(gòu)成不作為侵權(quán)。數(shù)人相約飲酒，共同飲酒的行為人應(yīng)相互提醒避免過量飲酒；對已經(jīng)飲酒過量、行為失控的行為人，共同飲酒的行為人應(yīng)提醒警示注意安全，在特定的危險情形下，負(fù)有安全救助的義務(wù)。如果共同飲酒的行為人不盡安全救助義務(wù)，造成他人人身損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

該案以“不作為侵權(quán)”為依據(jù)，判決雇主和共同飲酒者對該雇工的酒后溺水死亡承擔(dān)不作為的侵權(quán)責(zé)任。社會中還存在大量類似的事實(shí)和案例，但司法實(shí)踐對其態(tài)度存在很大紛爭。究其原因就在于立法上沒有給出一個明確的答案，到底不作為侵權(quán)行為需不需要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

二、不作為侵權(quán)行為的概念和特征

（一）不作為侵權(quán)行為的定義

有關(guān)學(xué)者的研究定義為：不作為侵權(quán)行為是在其意識支配下，行為人有能力履行但沒有履行作為義務(wù)，該故意或過失不為與所導(dǎo)致他人損害之間有因果關(guān)系，行為人應(yīng)對損害結(jié)果負(fù)責(zé)的行為［2］。

（二）不作為侵權(quán)行為的特征

不作為侵權(quán)行為的本質(zhì)不是在于這種不作為行為本身的不合法，而是在于這種不作為侵害了法律所保護(hù)的權(quán)利或利益。可以從以下幾個方面來把握不作為侵權(quán)行為的特征：

第一，不作為侵權(quán)行為本質(zhì)不是身體的動靜，而是對法律規(guī)定的作為義務(wù)的違反。不為是相對于法律要求作為而言的，但身體的為和不為只是不作為侵權(quán)行為的現(xiàn)象和表現(xiàn)，在不作為這一現(xiàn)象背后，一般的東西是應(yīng)該作為而不作為。該為而不為是不作為侵權(quán)行為存在的基礎(chǔ)和變化的決定力量。

第二，不作為侵權(quán)行為是對法律所保護(hù)的權(quán)利或利益的侵害。不作為侵權(quán)行為雖然種類很多，或者表現(xiàn)為侵害他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，或者表現(xiàn)為侵犯他人人身權(quán)益，歸結(jié)到一點(diǎn)，就是對法律所保護(hù)的權(quán)利和法益的一種侵害。不作為侵權(quán)行為以對受保護(hù)的權(quán)利和法益的侵害為前提，對非受法律保護(hù)的或者僅由當(dāng)事人之間約定的權(quán)利和法益的侵害不能成立不作為侵權(quán)行為。

第三，不作為侵權(quán)行為是有能力履行法律規(guī)定的作為義務(wù)而沒有履行，應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任的行為。不作為侵權(quán)行為是對應(yīng)該用作為的方式保護(hù)法律規(guī)定的權(quán)利或法益而沒有保護(hù)，因此導(dǎo)致該權(quán)利或法益受到侵害的行為。由于侵權(quán)行為法的規(guī)范設(shè)計(jì)主要是針對作為侵權(quán)行為，并不是所有的不作為都導(dǎo)致民事責(zé)任的承擔(dān)。對不作為侵權(quán)行為的責(zé)任并沒有一般條款，因此，只有法律認(rèn)可的重要的權(quán)利和法益受到侵害的時候才追究不作為的侵權(quán)責(zé)任。

三、不作為侵權(quán)行為的構(gòu)成要件

對于侵權(quán)行為的一般構(gòu)成要件，我國學(xué)者看法不同，有三要件說、四要件說、五要件說、六要件說和七要件說，上述各種觀點(diǎn)可以大致歸納為三要件說和四要件說之間的對立，因?yàn)槲逡f、六要件說和七要件說都是從四要件說演化而來的。其中，四要件說認(rèn)為侵權(quán)行為的一般構(gòu)成要件包括：違法性、損害事實(shí)、違法行為與損害事實(shí)之間的關(guān)系，以及行為人的過錯。其中違法性是三要件說和四要件說之間的分水嶺，也是爭議最大的地方。筆者認(rèn)為采用三要件說更為科學(xué)。理由就是：隨著過錯概念的客觀化，以及違法推定過失的發(fā)展［3］，對客觀的行為違法和主觀的心理狀態(tài)，已經(jīng)很難進(jìn)行區(qū)分，尤其是隨著現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)和技術(shù)的發(fā)展，在許多領(lǐng)域?qū)π袨闃?biāo)準(zhǔn)的確定越來越具體化，要采用各種技術(shù)性的標(biāo)準(zhǔn)確定人們的行為規(guī)則，違法了這些規(guī)則不僅表明行為具有違法性，而且表明行為人具有過錯，所以過錯本身應(yīng)當(dāng)吸收違法的概念。下面用三要件說的觀點(diǎn)對不作為侵權(quán)行為進(jìn)行分析：

（一）不作為侵權(quán)行為人的過錯

不作為侵權(quán)的前提是不作為行為，對過錯的判斷準(zhǔn)則為行為人是否履行了這種義務(wù)。民法上關(guān)于過錯的判斷標(biāo)準(zhǔn)有主觀說和客觀說兩種。主觀說認(rèn)為，判斷行為人的過錯應(yīng)當(dāng)以行為人行為當(dāng)時的主觀心理狀態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)；客觀說則認(rèn)為，判斷行為人的過錯應(yīng)當(dāng)以行為人是否履行了自己的特定義務(wù)，如果應(yīng)該履行而沒有履行，那么就可以判斷行為人在客觀上是存在過錯的。兩種說法各有利弊，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將二者結(jié)合起來，才能更準(zhǔn)確地認(rèn)定行為人采取不作為行為時是否存在過錯以及過錯程度，對受害人來說也能夠起到最大的保護(hù)作用。

（二）不作為侵權(quán)行為人造成的損害事實(shí)

損害事實(shí)是侵權(quán)責(zé)任必備的構(gòu)成要件。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，無論哪種類型的損害事實(shí)要能夠作為民事責(zé)任的構(gòu)成要件，都必須具有可補(bǔ)救性以及確定性，損害未來的利益或尚未發(fā)生的損害事實(shí)不能構(gòu)成侵權(quán)法上的損害事實(shí)。筆者同意此種理論，在不作為侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域中，對潛在的損害事實(shí)應(yīng)持謹(jǐn)慎的態(tài)度。如果把任何形式的作為義務(wù)的隱患都認(rèn)定為是對現(xiàn)實(shí)生活的威脅［4］，因不具有相當(dāng)?shù)拇_定性和缺乏實(shí)際的可操作性，那么訴訟活動則很難有效開展。

（三）過錯與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系

依據(jù)不作為追究行為人的侵權(quán)責(zé)任，二者的鏈接就是不作為行為與造成的損害后果之間的因果關(guān)系［5］。換句話說，有了不作為行為，也有了損害后果，但二者之間并不存在因果關(guān)系，那么不作為行為的行為人就不需要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。在不作為侵權(quán)責(zé)任中，是根據(jù)行為人對作為義務(wù)的履行情況來判斷因果關(guān)系。如果全面正確履行了義務(wù)，不作為行為就不是侵權(quán)行為，也沒有進(jìn)行因果關(guān)系判斷的事實(shí)和法律基礎(chǔ)，行為人當(dāng)然不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。反之，倘若未履行或者未全面正確履行義務(wù)，就有法律意義上的不作為行為，給他人造成損害的，該行為與損害結(jié)果之間就產(chǎn)生因果關(guān)系，行為人應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。

四、對我國不作為侵權(quán)行為的立法建議

（一）民事法律法規(guī)和相關(guān)司法解釋及評析

不作為侵權(quán)行為適用的一般條款應(yīng)該是《民法通則》第106條第2款和第3款的規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！薄睹穹ㄍ▌t》第125條規(guī)定：“在公共場所、道旁或者通道上挖坑、修繕安裝地下設(shè)施等，沒有設(shè)置明顯標(biāo)志和采取安全措施造成他人損害的，施工者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！边@一條實(shí)際上是規(guī)定對在公共場所、道路等場所進(jìn)行作業(yè)的施工者的一類特殊的不作為侵權(quán)行為。另外，2003年最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第6條和第7條規(guī)定了經(jīng)營者、組織者、學(xué)校等組織和教育機(jī)構(gòu)沒有履行安全保障義務(wù)的不作為侵權(quán)責(zé)任。

《民法通則》第106條作為一般條款，沒有區(qū)分作為和不作為侵權(quán)行為，也沒有否認(rèn)不作為侵權(quán)行為，為不作為侵權(quán)行為責(zé)任的解決留下了空間。同時，這也為通過其他法律法規(guī)和司法解釋來認(rèn)定不作為侵權(quán)行為提供了前提?！睹穹ㄍ▌t》第125條實(shí)際上是規(guī)定了一類具體的作為義務(wù)，即施工者的作為義務(wù)。2003年最高人民法院 《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第6、7條僅規(guī)定了兩類安全保障義務(wù)?？偟膩砜矗覈F(xiàn)有的民事法律法規(guī)對不作為侵權(quán)行為沒有正面規(guī)定，而是通過有限的幾種作為義務(wù)來解決不作為侵權(quán)問題，這對于解決社會生活中不斷涌現(xiàn)的不作為侵權(quán)案件來說，是非常不充分的。

（二）侵權(quán)責(zé)任法草案的規(guī)定及評析

關(guān)于不作為侵權(quán)行為的內(nèi)容，全國人大法工委草案中有四個相關(guān)條款，分別是第57條物件致人損害責(zé)任、第59條果樹的所有人或者管理人推定過錯責(zé)任、第60條公共場所施工者管理者責(zé)任和第65條“有關(guān)侵權(quán)責(zé)任主體的特殊規(guī)定”。通過分析可以發(fā)現(xiàn)：一方面該草案規(guī)定的作為義務(wù)主體范圍過窄，僅限于旅館、銀行、列車的所有者或者經(jīng)營者、物的所有人、果樹的所有人或者管理人、公共場所施工者；另一方面，該草案也沒有規(guī)定違反作為義務(wù)的不作為侵權(quán)責(zé)任?？偟膩碚f，對不作為侵權(quán)行為及其責(zé)任問題，草案沒有給出一個具有操作性和科學(xué)性的答案。

（三）對我國不作為侵權(quán)行為的立法建議

筆者認(rèn)為，我國應(yīng)明確規(guī)定侵權(quán)行為分為作為和不作為兩種類型。明確不作為的行為性，在處理不作為侵權(quán)行為時就可以直接援用民法典，這是世界上最新的民法典采取的模式，符合法律發(fā)展的趨勢。我國《民法通則》關(guān)于侵權(quán)行為的規(guī)定與此類似，但過大的彈性并不適合我國不作為侵權(quán)行為法的發(fā)展和我國法院的審判實(shí)踐。

民法典中關(guān)于不作為侵權(quán)行為的立法應(yīng)該綜合草案和一些學(xué)者的建議，采取一般條款加列舉的模式。一般條款從行為角度將侵權(quán)行為分為作為和不作為，并且確定不作為侵權(quán)行為的概念和歸責(zé)原則。不作為侵權(quán)行為是在其意識支配下，行為人有能力履行但沒有履行法定作為行為，該故意或過失不為與所導(dǎo)致他人損害之間有因果關(guān)系，行為人應(yīng)對損害結(jié)果負(fù)責(zé)的行為。不作為侵權(quán)行為適用推定的過錯。該一般條款包括了不作為侵權(quán)行為構(gòu)成要素、作為義務(wù)來源、歸責(zé)原則等內(nèi)容，優(yōu)點(diǎn)是對不作為侵權(quán)行為高度概括，并且為其構(gòu)成不作為侵權(quán)的統(tǒng)一判斷標(biāo)準(zhǔn)。其高度的概括性能夠適應(yīng)社會的變化，適應(yīng)不作為侵權(quán)行為過張的趨勢，為其在實(shí)踐中的發(fā)展提供法律依據(jù)。

[1]江南木子.喝酒喝出的官司[J].勞動保護(hù)，2008（9）.

[2]蔡唱.不作為侵權(quán)行為研究[M].北京：法律出版社，2009：84.

[3]王利明.侵權(quán)行為法研究（上卷）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2004：347.

[4]李慶海，姜慧.不作為侵權(quán)行為探究[J].湖南醫(yī)科大學(xué)學(xué)報，2009（9）.

[5]張蕾.試析侵權(quán)行為之不作為[J].法制與社會，2009（7）.

D920.4

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1673-1999（2010）09-0063-03

錢騰飛（1987-），男，安徽滁州人，廣東商學(xué)院（廣東廣州510320）2008級碩士研究生，研究方向?yàn)槊裆谭▽W(xué)。

2010-01-07