李燕

(中共婁底市委黨校，湖南 婁底 417000)

試論合同解除若干法律問題

李燕

(中共婁底市委黨校，湖南 婁底 417000)

一直以來，關(guān)于合同解除存在較多的爭議。自我國《合同法》的頒布，明確規(guī)定了合同解除制度，從制度上彌補了我國《民法通則》的不足。鑒于《合同法》實施過程中所反映出來的一些問題，關(guān)于“合同解除”還有一些問題需要進一步明確，包括：合同解除的概念應(yīng)予準確界定；預(yù)期違約的合同解除應(yīng)與實際違約的合同解除有所不同；而違約解除并不必然使關(guān)于違約的責(zé)任的約定條款失效。

合同解除；預(yù)期違約；約定條款

一、合同解除的概念

《合同法》第 93 至 97 條規(guī)定了合同解除制度。我國學(xué)者關(guān)于合同解除這一概念，觀點并不統(tǒng)一，主要有如下四種觀點：（一）指合同有效成立后，具備合同解除條件時，由當事人一方或雙方的意思表示而使合同關(guān)系自始消滅或向?qū)硐麥绲囊环N行為。包括協(xié)議解除、約定解除權(quán)(二者合稱為約定解除)和法定解除。[1]（二） 合同解除分為協(xié)議解除和法定解除。前者指當事人雙方協(xié)議解除的，有的在訂立合同時在合同中約定了解除合同的條件，當解除條件成立，合同就解除；有的在履行過程中，雙方協(xié)商一致同意解除合同。后者指合同成立后，沒有履行或沒有履行完畢以前，一方行使法定解除權(quán)而使合同中止。[2]（三）指合同關(guān)系有效成立后，當具備法律規(guī)定的或當事人約定的解除條件時，因當事人一方或雙方意思表示而使合同關(guān)系自始消滅的民事行為。[3]（四）指合同一方當事人行使解除權(quán)的結(jié)果，不包括協(xié)議解除。[4]筆者認為以上觀點主要分歧表現(xiàn)在：解除時間、解除條件、解除方式、解除效果。

1.解除時間

在合同“成立”后，“有效成立”后，還是“生效”后?要不要強調(diào)“尚未履行或尚未完成履行”?筆者認為，合同成立指訂立過程終結(jié)，雙方意思表示一致，旨在說明合同形成，包括有效成立與無效成立，后者指合同成立卻不能生效的情形。合同有效成立是合同成立中分離出的一種情形，其要件包括成立要件和生效要件。有效成立亦不同于生效：一是二者所處階段不同，前者處于訂立的最后階段，后者處于成立后效力評判階段；二是少數(shù)情況下，二者發(fā)生時間不一致，如附生效條件的合同有效成立，條件成熟前不生效。[5]很明顯，“成立”后有縮小解除范圍之嫌，因為依合同法第 8條有效成立的合同不得擅自解除，這對有效成立的附生效條件的合同在條件尚未成熟時，出現(xiàn)法定或約定情形欲解除合同很不利；故將時間界定在“有效成立”后比較恰當。同時應(yīng)有解除的最遲時間界定。依第 91 條第 1 項，已按約定履行則合同權(quán)利義務(wù)終止，不可能再解除使之終止；但若已經(jīng)履行卻不符合約定呢?依第 94 條第 4 項，若該違約行為“致使”不能實現(xiàn)合同目的，可解除，此時屬“尚未履行完畢”，由于違約不能依第 91 條第 1 項使之終止。

2.解除條件

由于解除乃消滅一項交易，須慎重對待。如第 94條法定解除情形既為守約方提供補救措施，也是對違約方的保護手段，即守約方只能依法定情形、程序解除合同而不得濫用解除權(quán)。第93條第 2款單方行使解除權(quán)必須符合約定解除條件。而雙方協(xié)議解除則不以法律規(guī)定的或合同約定條件為必要，乃合同自由原則的體現(xiàn)。要不要強調(diào)單方行使解除權(quán)時需出現(xiàn)法定或約定的解除條件?概念中應(yīng)明確此點。

3.解除方式

除單方行使解除權(quán)外，雙方協(xié)議解除是否屬于合同解除?附解除條件是否是協(xié)議解除?綜觀各國合同法關(guān)于合同解除方法主要有三種立法例：一是國家主義，通過法院裁判解除，國家干預(yù)色彩濃，如法國。二是當事人主義，依一方意思表示，由享有解除權(quán)的一方將解除意思送達對方，即解除生效，如德國。三是當然主義，由法律規(guī)定在一定條件下，合同自動解除，不需要當事人意思表示，如日本。英美法對合同落空而解除也采用當然主義。三者各有利弊。我國合同解除是混合立法例。第一，采用當事人主義，如第 94 條法定解除權(quán)，第 93 條約定解除權(quán)；第二，包括協(xié)議解除方法，如第 93 條；第三，適度引入國家干預(yù)方法，即單方解除通知送達對方后，對方享有異議權(quán)，由法院、仲裁機構(gòu)依法裁決；同時，依法應(yīng)批準登記方可依規(guī)定解除。筆者認為，協(xié)議解除應(yīng)納入合同解除，但附解除條件的則不宜，因它是合同訂立時所約定，并非是“有效成立”后。

4.解除效力

合同關(guān)系自始消滅抑或僅向?qū)硐麥?第 97 條規(guī)定，“尚未履行的，終止履行；已履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可要求恢復(fù)原狀，采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。故解除效力第一層含義是向?qū)硐麥?；第二層含義是可以自始消滅，但應(yīng)根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)由當事人主張。

結(jié)合我國立法和學(xué)界共識，筆者試圖將合同解除定義為：合同有效成立后，尚未履行或尚未履行完畢前，由當事人雙方協(xié)議或出現(xiàn)法定或約定的條件而由一方行使解除權(quán)，使合同關(guān)系自始消滅或僅向?qū)硐麥绲姆尚袨椤?/p>

二、預(yù)期違約情形下的合同解除

預(yù)期違約是英美合同法中一個先進的概念，被我國合同法采用。它也稱先期違約，包括明示毀約和默示毀約。[6]（1）明示毀約?！逗贤ā芬?guī)定，“當事人一方明確表示或以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責(zé)任?！钡?94 條第 2 項規(guī)定：“在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表明或以自己的行為表明不履行主要債務(wù)”，可以解除合同。（2）默示毀約。第 68 條規(guī)定：“應(yīng)當先履行債務(wù)的當事人，有確切證據(jù)證明對方有以下情形之一，可以中止履行：a、經(jīng)營狀況嚴重惡化；b、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，抽逃資金，以逃避債務(wù)；c、喪失商業(yè)信譽；d、有喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。這也即合同法理論上的不安抗辯權(quán)。第 69條規(guī)定：“中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同?！泵魇練Ъs與默示毀約區(qū)別之處有：（1）判斷是否預(yù)期違約角度不同。前者憑債務(wù)人的表示，后者憑債權(quán)人的觀察判斷并舉證。（2）救濟方式不同。前者既可依第 108 條要求明示毀約方承擔違約責(zé)任，亦可依第 94 條解除合同；后者只能先中止履行，在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履約能力或提供擔保方可解除合同，但并無追究違約責(zé)任的規(guī)定。（3）救濟程序不同。后者欲解除合同必須先中止履行并經(jīng)歷一個“合理期限”。

預(yù)期違約有別于實際違約，導(dǎo)致二者的解除的補救措施亦有所不同。由于預(yù)期違約是在履行期前的毀約，而實際違約則指履行期到來后，債務(wù)人不履行或不適當履行。二者主要區(qū)別在于發(fā)生時間不同，故預(yù)期違約相對于實際違約有如下特點：（1）違約形態(tài)不同。前者表現(xiàn)為未來將不履行義務(wù)，表現(xiàn)為一種“毀約的危險”或“可能的違約”，非現(xiàn)實的違反義務(wù)；后者表現(xiàn)為完全不履行、部分不履行、不適當履行、遲延履行等違約形態(tài)。（2）侵害利益不同。前者侵害的是期待債權(quán)，后者為現(xiàn)實債權(quán)。合同有效成立至履行期限屆至期間，債務(wù)人無義務(wù)提前履行，享有一種期限利益。債權(quán)人此間雖不能要求債務(wù)人放棄期限利益為其提前履行，但享有一種不可侵害的期待權(quán)利，學(xué)者稱之為“履行期屆滿前的效力不齊備的債權(quán)”或“期待權(quán)色彩濃厚的債權(quán)”。若債務(wù)人毀約，則該期待利益不能實現(xiàn)。（3）造成損害不同，前者一般造成的僅是信賴利益的損害，如因信賴對方履行而支付一定的準備履行費用等；后者則可能會造成期待利益的損失。故賠償損害范圍有異。正因為預(yù)期違約與實際違約有如此區(qū)別，故合同法在規(guī)定合同解除補救措施時亦有所不同。關(guān)于實際違約解除，第 94條第 3、4 項分別規(guī)定了“當事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行”和“當事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的”即“根本違約”與“合同落空”兩種情形，關(guān)于預(yù)期違約的解除，在默示毀約情形下并不可直接解除合同，應(yīng)行使不安抗辯權(quán)而中止履行，進—步發(fā)展下去，作為對不安抗辯權(quán)的—種補救，才可解除合同；而與此同時，明示毀約與默示毀約都可不顧毀約表示而不選擇“解除合同”，爭取對方繼續(xù)履行合同，待履行期屆至再提出履行要求，若此時仍不履行，則轉(zhuǎn)化為實際違約，可行使第二次解除合同的選擇權(quán)。

默示毀約情形下尚不能直接解除合同，而應(yīng)先行使不安抗辯權(quán)，那不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約合同解除權(quán)有何區(qū)別?筆者認為：（1）前提條件不同。前者有嚴格先后履行順序限制，即只有先履行者在后履行者有不能為給付之虞時方可行使；后者無此前提，平等地賦予雙方預(yù)期違約救濟權(quán)。（2）依據(jù)原因不同。前者以對方訂約后財產(chǎn)減少難為對方給付為原因；后者不僅限于此，只要有證據(jù)證明對方在履行期屆至將不履行或不能履行即可中止，合理期限內(nèi)未恢復(fù)或擔保則可作為解除原因，或明示毀約作為解除原因。（3）過錯要件不同。前者不問過錯與否，后者相反，如明示毀約為故意，默示毀約若解除合同以債務(wù)人不提供擔保為要件，這至少有過失。（4）法律救濟不同。前者只能中止履行，若對方提供擔保則不能抗辯，應(yīng)當繼續(xù)履行，即使不提供擔保，不安抗辯權(quán)制度本身也不能解除合同；后者則彌補了前者之不足，選擇預(yù)期違約解除權(quán)可同時要求賠償損失，若不選擇它而繼續(xù)保持合同效力，可等待履行期到來對方履行，如實際違約再依法追究違約責(zé)任(包括強制實際履行)或解除合同。故后者對債權(quán)人保護更充分?？梢哉f，預(yù)期違約解除權(quán)制度的法律功能在于：保護受害人利益，賦予其解除合同權(quán)，避免額外損失，也限制受害人濫用該解除權(quán)，其行使必須符合法律條件與程序；同時該制度可督促當事人履行合同，提高履約率。

三、合同違約解除與違約責(zé)任適用

合同雙方在原合同約定了違約金或交付了定金，一方嚴重違約，另一方依法單方通知解除合同；由于違約金或定金高于守約方所受損失，故守約方要求支付違約金或適用定金罰則；而違約方稱合同解除，合同關(guān)系不復(fù)存在，違約金條款或定金條款因合同解除而失效，該如何解決?立法上僅確立了合同解除不影響結(jié)算和清理條款，仍可要求賠償損失，但對因違約而導(dǎo)致合同解除后，原有關(guān)違約責(zé)任的條款效力如何未作規(guī)定。筆者認為，首先應(yīng)弄清楚違約解除的性質(zhì)與效力問題，在此基礎(chǔ)上再分析它能否與違約責(zé)任形式并用的問題。

1.違約解除的性質(zhì)與效力

違約解除是合同解除極為重要的情形，僅指因一方違約而導(dǎo)致的合同解除。對違約解除是否是一種違約責(zé)任形式，學(xué)者意見不一。一種意見認為違約解除是違約責(zé)任形式；另一種意見認為違約解除本身不是違約責(zé)任形式，但討論違約責(zé)任形式必須涉及合同解除問題；還有一種意見認為合同違約解除是對違約的一種補救措施，不應(yīng)勉強列入違約責(zé)任之中。[7]筆者贊同第三種意見。理由是違約責(zé)任與違約補救是兩個不同的概念，二者存在以下區(qū)別：（1）在強行性與任意性程度上，違約責(zé)任體現(xiàn)著一定強行性，既是非違約方保護自身利益的方式，也是違約方承擔違約法律后果而對非違約方的責(zé)任，同時也是對國家的責(zé)任，不管自愿與否都應(yīng)承擔，故強制性是違約責(zé)任的屬性。[8]違約補救則是法律賦予非違約方在對方違約情況下依法實施一定行為以保護自身利益的手段，補救權(quán)利的行使完全根據(jù)自身意愿，如是否行使，選取補救措施種類等，故違約補救具有任意性。（2）在能否通過自助行為予以實現(xiàn)方面，違約責(zé)任不能通過自助行為實現(xiàn)，除違約方主動承擔外，須經(jīng)司法程序；違約補救則既可通過司法程序也可通過自助行為來實現(xiàn)。故它不應(yīng)列入違約責(zé)任形式中。其性質(zhì)應(yīng)定位于：一種違約補救措施，即非違約方可尋求的一種違約補救(或救濟)方式。違約解除權(quán)應(yīng)是非違約方享有的一種財產(chǎn)權(quán)，因它以財產(chǎn)為其內(nèi)容，不具有人身性質(zhì)，也是一種形成權(quán)，因權(quán)利人做出解除行為，通知到達對方生效，而無需征得對方同意，可撤回但不可撤銷，它既是一種權(quán)利就不能濫用，必須依法律所規(guī)定的條件和程序而行使。

違約解除的效力，學(xué)者們一向有爭議。

第一，解除是否有溯及力，即履行部分是否有效，應(yīng)否恢復(fù)至初始狀態(tài)?依合同法第 97 條規(guī)定，原則上有溯及力，應(yīng)恢復(fù)原狀，當事人負有這種義務(wù)；如依據(jù)具體情況不宜恢復(fù)原狀的，則解除僅向?qū)戆l(fā)生效力。筆者認為，實踐中認定合同違約解除是否有溯及力應(yīng)考慮以下三個因素：一是履行性質(zhì)，二是守約方的選擇，三是法院或仲裁機構(gòu)的裁決。具體地說，根據(jù)履行性質(zhì)不宜有溯及力的，涉及：使用標的物，提供勞務(wù)，委托合同及標的物已被轉(zhuǎn)移給第三者等情形。如果履行不具上述性質(zhì)則應(yīng)進一步看守約方是否選擇有溯及力。若守約方不欲使之有溯及力，則為無溯及力；如果守約方主張恢復(fù)原狀，而違約方又無異議，合同解除自然有溯及力；若違約方提出異議，則溯及力問題由法院或仲裁機構(gòu)裁決。這樣認定方能全面保護雙方利益，有利于合同經(jīng)濟關(guān)系的穩(wěn)定。

第二，違約解除能否要求賠償?合同法第 97 條已予肯定。但從比較法角度看，國外卻存在三種立法例：德國法排斥賠償，法國法僅對解除前已存在的債務(wù)不履行的損失應(yīng)予賠償，瑞士法對合同消滅之損失包括信賴利益也應(yīng)賠償。筆者認為應(yīng)確定在某些情況下，不能要求賠償：一是原合同有相反約定的；二是并無損害；三是解除合同足以保護守約方利益的。而第 97 條未對“尚未履行”情形作出可否要求賠償損失的規(guī)定，筆者認為應(yīng)予肯定。

2.違約解除與違約責(zé)任形式可否并用

違約責(zé)任指在當事人不履行合同債務(wù)時，所應(yīng)承擔的賠償損害，支付違約金等責(zé)任，是民事責(zé)任的重要內(nèi)容。[9]一般包括實際履行、損害賠償、違約金責(zé)任、定金責(zé)任、恢復(fù)原狀等責(zé)任形式。上文已論及違約解除可適用恢復(fù)原狀、賠償損失，又很明顯違約解除不可與實際履行并用，所以下文討論的便是：違約解除后能否適用違約金責(zé)任或定金責(zé)任呢?作為違約補救措施之一的違約解除與違約責(zé)任性質(zhì)不同，但只要不是實際履行的責(zé)任形式，二者應(yīng)當可以并用。但問題在于依據(jù)什么去追究解除合同后的違約責(zé)任，合同能否作為這種依據(jù)(假定原合同中約定了違約金或定金條款)?

試分三種情況：（1）出現(xiàn)合同法第 94 條第 2 至 4項規(guī)定情形，守約方即依據(jù)違約金條款或定金條款要求違約方承擔違約責(zé)任：支付違約金或適用定金罰則；若遭拒絕，即可進入司法程序。實現(xiàn)違約責(zé)任的主張后，守約方可依據(jù)合同法發(fā)出解除通知。（2）同上情形，守約方要求違約方承擔其違約金或定金責(zé)任并同時解除合同。（3）同上情形，守約方通知違約方解除合同之后，再又據(jù)被解除的合同中的違約金或定金責(zé)任條款主張對方承擔相應(yīng)違約責(zé)任。在上述第一種情形中，違約解除與違約金或定金責(zé)任已經(jīng)并用；而在第二、三種情形中，是否可以并用?筆者認為應(yīng)予肯定。理由是：第一，從時間角度看，違約責(zé)任在解除前已經(jīng)存在，它以一定的國家強制力保證實現(xiàn)，守約方獲得要求違約方承擔違約金或定金責(zé)任的請求權(quán)和給付受領(lǐng)權(quán)。守約方行使違約解除權(quán)后，使合同規(guī)定的雙方合同義務(wù)消滅，但它并不意味著消滅了解除前己存在的違約責(zé)任。第二，從當事人雙方角度看，一個違約行為在違約方和守約方身上產(chǎn)生各異的結(jié)果：違約方承擔違約責(zé)任，守約方依法獲得并行使違約解除權(quán)。這兩個結(jié)果分屬兩方，彼此并列，互不沖突，“守約方依法行使違約解除權(quán)”的結(jié)果不消滅“違約方承擔違約責(zé)任”的結(jié)果。第三，從解除制度本身看，違約情形產(chǎn)生到實際通知解除有一段時間差，依合同法目的宜盡早結(jié)束這種不穩(wěn)定狀態(tài)，以利于經(jīng)濟交往秩序。但若囿于“一旦解除合同，就失去據(jù)定金或違約金條款請求承擔違約責(zé)任的基礎(chǔ)”，勢必助長延長“時間差”，不合理地延長合同效力，尋求先主張定金或違約金責(zé)任，得手后再又解除合同，這就人為地增加了社會資源浪費，與合同解除制度目的背道而馳。因此，上述第二、三種情形中，解除后的原合同中定金或違約金條款不應(yīng)失去效力。必須指出，此種并用應(yīng)當同時符合關(guān)于定金、違約金、賠償損失三種方式的適用規(guī)則。

在筆者看來，關(guān)于違約責(zé)任的約定正是為了“擔保”合同義務(wù)的履行,這種約定的“違約責(zé)任”并不同于它所擔保的具體的“合同義務(wù)”，它相對獨立于“合同義務(wù)”，乃是某種程度上促進“合同義務(wù)”的履行，而合同法所規(guī)定的違約解除制度亦有異曲同工之用，在某種程度上使輕微違約不致于發(fā)展到嚴重違約，制約違約方從而保證合同義務(wù)履行。違約解除權(quán)的行使，解除的是“合同義務(wù)”，相對獨立于“合同義務(wù)”的約定的違約金或定金責(zé)任并沒有被解除，而應(yīng)類似于“爭議解決條款”或“結(jié)算條款”。

綜上所述，違約解除并不使原合同中關(guān)于違約責(zé)任的約定必然失效，除非解除通知中有這種相反的明確表示。

[1］[9]王利明.違約責(zé)任論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社, 2000.

[2]顧昂然.中華人民共和國合同法講話[M].北京：法律出版社,1999.3.

[3]劉定華，萬可佳.合同法論[M].長沙：湖南師范大學(xué)出版社,1999.8.

[4][7]余延滿.合同法原理[M].武漢：武漢大學(xué)出版社, 1999.12.12.

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[6]高昌禮.中華人民共和國合同法通釋[M].北京：法律出版社,1999.

[8]葉林.違約責(zé)任及其比較研究[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，1997.

責(zé)任編輯：詹花秀

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1009-3605（2010）04-0092-04

2010-03-09

李燕，女，湖南婁底人，中共婁底市委黨校講師，主要研究方向：行政法學(xué)。