摘要：行政立法不作為既是行政不作為的新形態(tài)，也是行政立法違法的主要類型，其不作為違法之構(gòu)成除應當具備立法義務之外，還必須客觀存在著怠于履行立法義務之不作為狀態(tài)，且已經(jīng)逾越法定或合理期限。以法律文本為素材，深入解析行政立法不作為之違法構(gòu)成要件，對于推進行政不作為的類型化研究以及限制行政立法權(quán)的濫用具有重要的理論意義和實踐價值。
　　關(guān)鍵詞：行政立法；行政不作為；行政立法不作為
　　中圖分類號：DF3
　　文獻標識碼：A DOI：10.3969／issn.100l-2397.2011.05.05
　　
　　所謂行政立法不作為，系指行政機關(guān)在法定或合理期限內(nèi)怠于履行立法義務的行為。行政立法不作為是行政不作為的新興形態(tài)，在侵害對象、救濟方式等方面呈現(xiàn)出不同于傳統(tǒng)行政不作為的顯著特征。同時，行政立法不作為又是行政立法違法的重要類型，在發(fā)生原因、基本構(gòu)造等方面顯現(xiàn)出不同于具體行政行為違法的鮮明特點。本文擬以相關(guān)法律文本為素材，圍繞作為行政立法不作為違法構(gòu)成要件的立法義務之來源、立法不作為之客觀存在狀態(tài)及期限認定等問題展開研究。
　　
　　一、法定、推定與解釋：行政立法義務之來源
　　
　　“無作為義務即無行政不作為”，立法義務的產(chǎn)生是行政立法不作為得以成立的前提性要件。這在學術(shù)上不存在爭議，問題的關(guān)鍵在于如何導出行政機關(guān)的立法義務。不同國家，行政立法權(quán)的來源不盡相同。相應地，立法義務的產(chǎn)生原因也不盡一致。在我國，行政立法義務主要來源于法律的明確規(guī)定、對授權(quán)法的一般推定以及對憲法和法律的合目的性解釋。
　　
　　(一)源于法律的明確規(guī)定
　　法律的明確規(guī)定是行政立法義務得以產(chǎn)生的法定來源。目前，在我國，此種規(guī)定必須通過聯(lián)結(jié)兩類法律才能獲得：一是指令行政機關(guān)制定普遍性行為規(guī)范的法律；二是要求行政機關(guān)制定行政法規(guī)或者規(guī)章的法律。
　　第一，指令行政機關(guān)制定普遍性行為規(guī)范的法律。這類法律，如，《深圳市文化產(chǎn)業(yè)促進條例》第27條規(guī)定：“市政府應當在本條例實施之日起六個月內(nèi)制定相應的配套辦法?！睋?jù)此，深圳市政府必須配套制定普遍性行為規(guī)則。又如，《南京市民用建筑節(jié)能條例》第7條規(guī)定：“市人民政府應當制定鼓勵和扶持民用建筑節(jié)能的政策措施，對在民用建筑節(jié)能工作中作出突出貢獻的單位和個人給予表彰或者獎勵。具體辦法由市人民政府制定?！睋?jù)此，南京市政府負有制定普遍性行為規(guī)范的義務。但應當注意的是，從上述的法律規(guī)定不能必然導出行政機關(guān)的立法義務。因為，深圳市政府、南京市政府可以在制定行政規(guī)章與制定行政規(guī)范性文件之間進行選擇性裁量。
　　第二，要求行政機關(guān)制定行政法規(guī)或者行政規(guī)章的法律。此類法律，如，《行政處罰法》第13條第1款規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市人民政府和省、自治區(qū)人民政府所在地的市人民政府以及經(jīng)國務院批準的較大的市人民政府制定的規(guī)章可以在法律、法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定?！睋?jù)此，在具體規(guī)定行政處罰時，省政府等行政機關(guān)只能以行政規(guī)章，而不能以行政規(guī)范性文件的方式作出。又如，《長沙市人民政府規(guī)章制定程序的規(guī)定》第3條規(guī)定：“制定政府規(guī)章的范圍是：(一)國務院和省政府頒布的行政法規(guī)和規(guī)章明確要求地方政府制定實施細則的；(二)制定地方性法規(guī)的條件尚不成熟，應由市政府先制定規(guī)章的；(三)市人民代表大會和市人民代表大會常務委員會建議由市政府制定規(guī)章的；……”依此規(guī)定，在行政法規(guī)明確要求地方政府制定實施細則等情況下，長沙市政府必須制定行政規(guī)章而不能制定行政規(guī)范性文件。同樣應當注意的是，僅從上述規(guī)定也不能導出行政機關(guān)的立法義務。因為，這些規(guī)定僅概括性地限定了立法所針對的事項，但未具體課予行政機關(guān)立法的義務。
　　只有將上述兩類法律聯(lián)結(jié)在一起才能夠?qū)С鲂姓C關(guān)的立法義務。如，由《深圳市文化產(chǎn)業(yè)促進條例》第27條的規(guī)定只能導出深圳市政府制定普遍性行為規(guī)范的義務，而不能導出深圳市政府制定規(guī)章的義務。同時，由《行政處罰法》第13條第1款的規(guī)定也只能導出深圳市政府對行政處罰作出具體規(guī)定時制定規(guī)章的義務，而不能導出深圳市政府對行政處罰作出具體規(guī)定的義務。但是，將上述兩項規(guī)定結(jié)合在一起，就可以導出深圳市政府制定規(guī)章的義務，即，如果深圳市政府依據(jù)《深圳市文化產(chǎn)業(yè)促進條例》第27條的規(guī)定所制定的配套辦法涉及到了行政處罰的具體規(guī)定，該配套辦法就必須是行政規(guī)章而不能是行政規(guī)范性文件。
　　
　　(二)源于對授權(quán)法的一般推定
　　大多數(shù)情況下，法律并未使用“應當”之類的用語明確指令行政機關(guān)立法，而是籠統(tǒng)的規(guī)定：“××實施辦法由××制定”、“××管理辦法由××另行規(guī)定”。在這種情況下，法律是否課予了行政機關(guān)立法的義務呢?換言之，由此類授權(quán)法規(guī)范能否導出行政機關(guān)的立法義務呢?
　　對此，學術(shù)上存有不同的觀點。我國臺灣學者許宗力主張：“既無授權(quán)裁量的明文，就不宜以裁量視之。”德國學者Westbomke認為：“在委任立法的情形，通常是立法者有意制定一個不完整的法律，而委由命令制定者去完成補充工作。因此，應推定立法者課予行政機關(guān)制定法規(guī)命令的義務?！钡⒆育埥淌诔植煌^點，他認為：“由于立法者授權(quán)行政機關(guān)制定法規(guī)命令的態(tài)樣繁多，而且立法者采取委任立法的原因不一，因此，是否可以不問各個授權(quán)規(guī)范與法規(guī)命令之間的功能關(guān)聯(lián)，即一般性地提出一個推定規(guī)則，就此本文是存疑的?！蔽覀冋J為，雖然立法者委任行政機關(guān)立法的原因不一，但最終目的是一致的，即由行政機關(guān)完成法律的具體化任務或者補充任務。如果行政機關(guān)怠于完成此項任務，法律必然存在過度概括的缺陷或者出現(xiàn)體系上的漏洞。因此，只要授權(quán)法沒有明確賦予行政機關(guān)立法決定裁量權(quán)，就應當推定授權(quán)法具有課予行政機關(guān)立法義務的意圖。
　　在我國，行政立法義務因推定而產(chǎn)生的情形主要有三種：一是法律對行政機關(guān)的執(zhí)行性授權(quán)。如，《森林法》第47條規(guī)定：“國務院林業(yè)主管部門根據(jù)本法制定實施辦法，報國務院批準后施行。”對類似的規(guī)定，應當理解為立法者有意將法律具體化的任務留給了行政機關(guān)，行政機關(guān)有義務完成此項任務。二是法律對行政機關(guān)的補充性授權(quán)。如，《教育法》第83條規(guī)定：“境外的組織和個人在中國境內(nèi)辦學和合作辦學的辦法，由國務院規(guī)定?！睂︻愃频囊?guī)定，應當理解為立法者基于專業(yè)、技術(shù)等因素的考量有意制定了一個不完整的法律而委由行政機關(guān)予以填補，行政機關(guān)負有將法律“完整化”的責任。三是最高權(quán)力機關(guān)的特別授權(quán)。如，第六屆全國人民代表大會常務委員會決定授權(quán)國務院在實施國營企業(yè)利改稅和改革工商稅制的過程中，擬定有關(guān)稅收條例。與前兩類授權(quán)法規(guī)范相比，特別授權(quán)決定的意圖更加明顯，即讓國務院“先行先試”，進行“實驗性立法”，待條件成熟時再制定法律。因此，“實驗性立法”是最高權(quán)力機關(guān)授予國務院的一項特別立法權(quán)力，但同時又是國務院負有的一項特別立法義務。
　　
　　(三)源于對憲法和法律的合目的性解釋
　　多數(shù)情況下，行政機關(guān)享有立法的決定裁量權(quán)。一方面，是否依據(jù)職權(quán)主動立法原則上系屬行政機關(guān)的裁量范圍。因為，憲法和組織法僅概括性地規(guī)定了行政機關(guān)的組織和職權(quán)而沒有指令行政機關(guān)“應當”立法。同時，對憲法和組織法有關(guān)行政機關(guān)立法職權(quán)的規(guī)定，也不能作類似于單行授權(quán)法的一般性推定而導出行政機關(guān)的立法義務。另一方面，有的授權(quán)法明確賦予了行政機關(guān)立法上的決定裁量權(quán)。如，《湖北省實施(中華人民共和國農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法)辦法》第34條規(guī)定：“省人民政府可以根據(jù)本辦法制定具體實施辦法?！庇秩?，《深圳經(jīng)濟特區(qū)和諧勞動關(guān)系促進條例》第70條規(guī)定：“市政府可以根據(jù)本條例制定實施細則?！?br/>　　上述情況下，法律賦予了行政機關(guān)立法決定裁量權(quán)，行政機關(guān)可以根據(jù)具體情況自主決定是否立法。但是，在現(xiàn)代法治國家，任何權(quán)力，包括立法決定裁量權(quán)都不是絕對自由的權(quán)力，而是受到憲法和法律的核心價值、內(nèi)在目的拘束和支配的權(quán)力。在特定情況下，通過深入挖掘憲法和法律的基本精神，亦即通過對憲法和法律進行合目的性解釋的途徑也可以導出行政機關(guān)的立法義務。當然，這種解釋不能拘泥于法律的文字，而必須斟酌相關(guān)法律與行政立法的功能關(guān)聯(lián)、相關(guān)法律的整體規(guī)范結(jié)構(gòu)以及目的做出。
　　首先，在法律必須依靠行政立法的輔助才能實現(xiàn)既定目的的情況下，行政機關(guān)負有立法的義務。法律的生命在于執(zhí)行，其最終目的在于發(fā)揮對社會生活的調(diào)整功能。如果沒有行政立法的輔助，法律將無法得到貫徹執(zhí)行時，行政機關(guān)即負有立法之義務。如，《食品安全法》沒有要求國務院制定相應的實施細則。然而，要實現(xiàn)《食品安全法》的立法目的，落實此項制度，國務院可以而且應當依職權(quán)主動制定相關(guān)條例。在條例的具體制定時間、條例的具體內(nèi)容上，國務院擁有一定程度的選擇裁量權(quán)。但是，在是否制定相關(guān)條例方面，國務院沒有決定裁量權(quán)。又如，《產(chǎn)品質(zhì)量法》對產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督僅作了籠統(tǒng)的規(guī)定，而沒有明確要求主管機關(guān)制定相應的實施辦法。然而，要落實此項制度，主管機關(guān)可以而且應當主動制定相關(guān)的行政規(guī)章。
　　其次，當公民的基本權(quán)利受到嚴重威脅時，行政機關(guān)負有通過立法加以保護的義務。尊重和保護公民的基本權(quán)利是憲法和法律的核心價值與根本目的。行政機關(guān)的一切行為均需貫徹此項宗旨，既不可“亂作為”從而積極侵害公民權(quán)利，也不能“不作為”從而消極損害公民權(quán)利。就是否立法，行政機關(guān)雖然擁有裁量空間，但是，當公民的基本權(quán)利受到來自社會的或者自然的嚴重威脅，陷于急迫的危險之中時，該裁量空間縮減，甚至可能縮減為零。此時，決定裁量的權(quán)力轉(zhuǎn)化為必須立法的義務。行政機關(guān)怠于履行此項義務的，構(gòu)成行政立法不作為。如，對于如何領(lǐng)導和管理經(jīng)濟工作，國務院擁有廣大的裁量空間，包括是否立法的決定裁量空間。然而，當公民最為基本的權(quán)利，即生存權(quán)受到威脅時，此決定裁量空間縮減為零。國務院有義務制定行政法規(guī)保障公民的最低生活水平，使所有公民，包括農(nóng)村村民“像人那樣地生存”。
　　最后，當公共利益遭到嚴重侵害時，行政機關(guān)也有義務制定相關(guān)法律加以保護。公共利益是“行政法的核心概念，是行政法適用、解釋和衡量的普遍原則?！毙姓袨楸举|(zhì)上是一種對公共利益的集合、維護和分配活動。就如何保障公共利益，包括是否以立法的方式保障公共利益原則上系屬行政機關(guān)的裁量范圍。但是，當公共利益遭到嚴重危害，需要立法加以保護時，行政機關(guān)的裁量權(quán)也可能轉(zhuǎn)化為立法的義務。如，在洪水期間，行政機關(guān)必須制定警察條例規(guī)定渡船的管理。又如，在“杜布雷案”中，法國最高行政法院認定：“若公共秩序受到特別危險情況的嚴重威脅時，市鎮(zhèn)長有責任制定治安規(guī)章?！?br/>　　
　　二、行政立法不作為之客觀存在狀態(tài)
　　
　　行政立法不作為的成立，在具有立法義務的前提之下還必須在客觀方面存在著怠于履行立法義務之不作為狀態(tài)。這是一個存在爭議從而需要認真加以分析的問題。我們認為，把握此問題的關(guān)鍵在于明確怠于制定法律與怠于修改法律、怠于廢止法律，立法不作為與實質(zhì)違法行為、程序違法行為，立法不作為與立法準備行為、立法批準行為等幾組范疇之間的關(guān)系。
　　
　　(一)怠于制法與怠于修法、怠于廢法
　　通說認為，行政機關(guān)怠于制定法律、怠于修改法律以及怠于廢止法律的行為均屬于行政立法不作為。但是，我主張，怠于修法與怠于廢法的行為不宜認定為行政立法不作為。
　　首先，此類行為不符合行政立法不作為的一般構(gòu)成要件。行政立法不作為的成立不僅需要作為義務的產(chǎn)生、不作為狀態(tài)的存在，而且如下文所述，還需要不作為狀態(tài)的持續(xù)，即時間要件的要求。在時間要件中隱含著一個前提，即行政機關(guān)對于何時履行作為義務擁有裁量權(quán)。然而，就法律的修改或者廢除而言，行政機關(guān)卻不具有此種裁量權(quán)限。修改或者廢除現(xiàn)行法律的原因主要有三種：一是自始抵觸上位法而違法；二是嗣后抵觸新的上位法而違法；三是事實的重大變遷導致法律喪失社會基礎(chǔ)。就自始違法而言，行政機關(guān)從出臺該法律那一刻開始就當然負有修改或者廢除的義務。就嗣后違法而言，此項義務在新的上位法實施的那一刻開始就應當履行。法院對應予修改或者廢除的法律進行司法審查時，無需進行時間方面的考量。在事實情況發(fā)生重大變遷的情況下，行政機關(guān)似乎可以自主選擇修法或或者廢法的時間。實際上并非如此。事實情況是否已經(jīng)發(fā)生變遷，是否已經(jīng)變遷到足以導致現(xiàn)存法律必須修改或者廢除的程度屬于對“不確定法律概念”的解釋問題。對“不確定法律概念”的解釋，行政機關(guān)享有一定程度的判斷余地，但并不享有修法或者廢法的時間裁量權(quán)。毋寧說，從事實情況發(fā)生重大變遷的那一刻開始，行政機關(guān)就應當修改或者廢除現(xiàn)存之法律。在司法審查環(huán)節(jié)，法院審查的重點是行政機關(guān)對“重大變遷”這一不確定法律概念的解釋是否正確的問題，或者說是法定事實要件是否具備的問題，而不是行政機關(guān)怠于修改或者廢除法律的行為是否已經(jīng)逾期。原因很簡單，行政機關(guān)本無時間裁量權(quán)，就沒有必要判斷不作為狀態(tài)是否已經(jīng)逾越了法定或者合理期限。
　　其次，此類行為不宜從立法不作為的角度加以評價。如果主張立法不作為不以時間要素為必備條件，而且僅從理論上觀察，此類行為的確可以被評價為立法不作為。相應地，利害關(guān)系人可以“不作為”為標的提起給付之訴，要求法院判令行政機關(guān)作為，或者提起確認之訴要求法院宣告行政不作為違法。但是，這會引發(fā)兩個問題：一是不符合訴訟經(jīng)濟原則。法院作出上述判決的前提是現(xiàn)行法律需要修改或者廢止，否則就沒必要判令行政機關(guān)作為，也不能認定行政不作為系屬違法。而現(xiàn)行法律需要修改或者廢止的前提則是該法律已經(jīng)構(gòu)成違法，否則就沒必要修改或者廢止。可見，此類“不作為”訴訟，形式上所針對的是行政不作為，實質(zhì)上挑戰(zhàn)的是法律本身，即行政作為。換言之，“這種訴其實無異于一種規(guī)范審查請求?！贬槍Υ祟惏讣ㄔ盒问缴弦獙彶榈氖切姓C關(guān)是否負有作為義務、是否有所不為，實質(zhì)上要審查的卻是現(xiàn)存法律是否與上位法抵觸或者是否已經(jīng)喪失了事實基礎(chǔ)。與針對“作為”，即以法律本身為標的提起的訴訟相比，此類“不作為”訴訟是一種晦暗不明、迂回曲折的方式，不符合訴訟經(jīng)濟原則。二是不符合法律安定性原則。法律以社會關(guān)系為調(diào)整對象，而社會關(guān)系處于不斷的變遷之中，因此法律需要不斷的修改、廢止以適應社會關(guān)系的變化。但同時，法律又以穩(wěn)定社會關(guān)系，滿足公民的合理預期為首要目的，因此法律不能朝令夕改而應當保持安定。協(xié)調(diào)法律的安定性需求與變化性需要的方式有很多，但訴訟時效制度最為重要。利害關(guān)系人可以挑戰(zhàn)現(xiàn)行法律，但必須在法定期限內(nèi)提起撤銷或者變更之訴。這樣才能保持法律的安定性與變化性之間的平衡。而針對不作為提起的給付或者確認之訴卻是沒有訴訟時效限制的。因為，利害關(guān)系人只要認為不作為狀態(tài)仍然在持續(xù)就能提起此類訴訟。允許利害關(guān)系人提起此類訴訟實際上也就是允許利害關(guān)系人將有訴訟時效限制的“作為之訴”轉(zhuǎn)化為無訴訟時效限制的“不作為之訴”。如此，法律將始終處于被挑戰(zhàn)狀態(tài)，其安定性將不復存在。因此，我們主張，對此種不作為之訴原則上應予否定。相應地，對此類行為也不宜從立法不作為的角度，而應當從立法作為的角度加以評價。
　　最后，承認此類不作為將造成立法不作為的過度泛化。如果認定此類行為系屬行政立法不作為，那么，幾乎所有與行政立法有關(guān)的違法行為都屬于行政立法不作為。超越職權(quán)所制定的法律是違法的，行政機關(guān)未予廢除的構(gòu)成立法不作為；違背法定程序所制定的法律是違法的，行政機關(guān)未予廢除的也構(gòu)成立法不作為；內(nèi)容抵觸上位法規(guī)定的法律是違法的，行政機關(guān)未予修改或者廢除的同樣構(gòu)成立法不作為；形勢已經(jīng)發(fā)生變化而行政機關(guān)怠于修改或者廢除的還是立法不作為，如此一來，行政立法作為之違法這一行政行為形態(tài)將不復存在。從邏輯上而言，行政立法作為與行政立法不作為既相互對立又相互依存。沒有行政立法作為，又何來行政立法不作為?行政立法不作為這一概念過度泛化的結(jié)果是從根本上否定了行政立法不作為自身的存在。
　　綜上，行政立法不作為僅指行政機關(guān)怠于制定法律的行為，至于行政機關(guān)怠于修改或者廢除法律的行為不宜定性為行政立法不作為。換言之，“從無到有”的法律制定問題屬于行政立法不作為范疇，但“從此到彼”的法律修改問題以及“從有到無”的法律廢除問題屬于行政立法作為的范疇。
　　
　　(二)立法不作為與實質(zhì)違法行為、程序違法行為
　　立法不作為是一種違法行為，但不同于實質(zhì)違法行為。實質(zhì)違法行為包括沒有授權(quán)法依據(jù)、超越授權(quán)法范圍、與上位法相抵觸等行為。這些行為都表現(xiàn)為立法本身違法或者內(nèi)容上存在瑕疵，而立法不作為則表現(xiàn)為法律根本不存在。如，《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》與《立法法》第8條和第9條有關(guān)法律保留原則的規(guī)定相抵觸，構(gòu)成違法。但是，此種違法是實質(zhì)違法而不是立法不作為之違法。又如，1979年頒布實施的《火車與其他車輛碰撞和鐵路路外人員傷亡事故處理暫行規(guī)定》因社會情況的巨大變遷，失去了存在的社會基礎(chǔ)從而“變得違法”，但此種違法也同樣屬于實質(zhì)違法。
　　立法不作為是程序違法行為，但不能等同于程序違法行為。立法不作為表現(xiàn)為程序違法，因為行政機關(guān)在程序上未完成制定相關(guān)法律的任務。然而，程序違法行為還包括作為程序的違法，即程序違法性作為。它主要表現(xiàn)為“不審而決、程序混用、程序環(huán)節(jié)的遺漏和違反程序制度等”。如，《規(guī)章制定程序條例》規(guī)定了行政規(guī)章制定中的一系列程序。作為律師行業(yè)行政管理的重要規(guī)章，《律師事務所年度檢查考核辦法》以及《律師和律師事務所違法行為處罰辦法》可能未按照上述條例的要求廣泛聽取律師事務所、律師等有關(guān)機關(guān)、組織和公民的意見從而構(gòu)成程序違法。但是，很顯然，此處的程序違法屬于行政作為程序的違法，而非行政立法不作為。另外，將法律向有關(guān)機關(guān)備案是行政機關(guān)程序上的義務，怠于履行此義務的構(gòu)成程序違法之不作為。然而，此種不作為亦非立法不作為而只能稱作與立法相關(guān)的不作為。因為，備案是法律向社會公布之后的機關(guān)內(nèi)部程序，未依法備案并不影響法律已經(jīng)存在，即行政機關(guān)已經(jīng)有所作為這一客觀事實。
　　
　　(三)立法不作為與立法準備行為、立法批準行為
　　僅有立法準備行為可構(gòu)成立法不作為。立法不作為的典型形態(tài)是行政機關(guān)在程序上完全無所作為，但也可以表現(xiàn)為行政機關(guān)未將立法程序進行到底，即所謂“未至終了的不作為”。立法程序結(jié)束的標志是法律的公布，在法律公布之前的所有與立法有關(guān)的行為，如，立項、起草、審查、決定等均屬于立法準備行為或者階段性行為。無論立法準備如何充分，只要法律逾期未被公布同樣構(gòu)成立法不作為。如，在“桂亞寧訴國家民航總局行政立法不作為案”中，“民航總局從1997年開始著手研究起草新規(guī)定。在起草過程中，反復征求了國務院有關(guān)部門、各航空公司、機場、保險公司、廣大旅客、貨主和各方專家的意見，研究借鑒世界各國國內(nèi)航空運輸賠償責任方面的有關(guān)規(guī)定，前后修改了三十余稿，形成了向國務院的報批稿，上報國務院。國務院在審批過程中，再次征求了國務院有關(guān)部門、航空運輸企業(yè)以及其他有關(guān)方面的意見，并作了反復修改?！笨梢?，民航總局付出了艱辛的努力，進行了相當充分的、值得贊許的立法準備工作。但是，直到2004年“包頭空難”發(fā)生時，民航總局仍未出臺相關(guān)規(guī)定，其行為當屬行政立法不作為。
　　僅有立法批準行為的也可能構(gòu)成立法不作為。在此，立法批準行為特指行政機關(guān)對下級機關(guān)或者內(nèi)部組織所銣定的規(guī)范性文件予以認可的行為。有時，法律明確規(guī)定了批準程序。如，《文物保護法》第2條第2款規(guī)定：“文物認定的標準和辦法由國務院文物行政部門制定，并報國務院批準?！庇袝r，為了強化規(guī)范性文件的正當性和權(quán)威性，下級機關(guān)或者內(nèi)部組織在對外發(fā)布文件之前也可能主動請求上級機關(guān)或者所屬機關(guān)的同意。如，經(jīng)國務院同意，國務院辦公廳發(fā)布了《關(guān)于嚴厲打擊食品非法添加行為切實加強食品添加劑監(jiān)管的通知》。在行政機關(guān)負有立法義務的情況下，不得以此類批準行為代替立法行為。否則，可能構(gòu)成立法不作為。如，在“山東萊蕪發(fā)電總廠訴萊城區(qū)水利水產(chǎn)局案”中，爭議的焦點是“循環(huán)冷卻水”的含義。但是，在該案背后卻隱含著行政立法不作為問題?！端ā返?4條第3款規(guī)定：“水費和水資源費的征收辦法，由國務院規(guī)定。”經(jīng)國務院同意，國務院辦公廳發(fā)布了《關(guān)于征收水資源費有關(guān)問題的通知》。該通知對水費和水資源費的征收作了簡單規(guī)定。在這種情況下，是否可以理解為國務院已經(jīng)履行了立法義務呢?我們認為，不能作肯定回答?！端ā穼α⒎ㄖ黧w的規(guī)定是明確的，即國務院。辦公廳作為國務院的辦公辦事機構(gòu)，經(jīng)國務院同意所發(fā)布的《通知》屬于法規(guī)性文件，可以作為法院審理相關(guān)案件的依據(jù)。但是，該文件畢竟不是以國務院名義發(fā)布的行政法規(guī)。國務院對此文件的同意是該文件公布之前的內(nèi)部程序而不是外部程序。因此，國務院的同意不能視履行《水法》所課予的立法義務的行為。類似的問題，即行政機關(guān)以立法批準代替立法本身的立法不作為問題，在“石中躍等訴武漢市客運出租汽車管理處案”中也同樣存在。
　　
　　三、行政立法不作為構(gòu)成之期限認定
　　
　　行政立法不作為的狀態(tài)雖然已經(jīng)存在，但是只要該狀態(tài)尚未逾越法定或者合理期限，仍不得被評價為違法。反之，不作為狀態(tài)持續(xù)的時間超過法定期限或者合理期限的，即構(gòu)成行政立法不作為之違法。
　　
　　(一)法定期限
　　在我國，有少數(shù)法律明確限定了行政機關(guān)完成立法的時間。如，《深圳經(jīng)濟特區(qū)無線電管理條例》第66條規(guī)定：“本條例規(guī)定市政府另行制定具體實施辦法的，市政府應當在本條例施行之日起六個月內(nèi)制定?！庇秩纾渡钲诮?jīng)濟特區(qū)中醫(yī)藥條例》第56條規(guī)定：“本條例規(guī)定應當制定具體實施辦法的，市政府和相關(guān)部門應當在本條例實施之日起六個月內(nèi)制定?！痹谶@種情況下，判斷立法不作為狀態(tài)是否已經(jīng)逾期相當容易。
　　除了上述強制性立法時限的規(guī)定之外，在我國還存在一種“半強制性”的立法時限規(guī)定，即立法計劃和立法規(guī)劃。立法計劃和立法規(guī)劃是行政機關(guān)機關(guān)編制的準備用以實施的關(guān)于立法工作的設想和部署，是立法的指南，具有“準法”性質(zhì)?！度嫱七M依法行政實施綱要》第15條規(guī)定：“按照條件成熟、突出重點、統(tǒng)籌兼顧的原則，科學合理制定政府立法工作計劃?！薄缎姓ㄒ?guī)制定程序條例》第6條規(guī)定：“國務院于每年年初編制本年度的立法工作計劃?！钡?條第2款規(guī)定：“對列入國務院年度立法工作計劃的行政法規(guī)項目，承擔起草任務的部門應當抓緊工作，按照要求上報國務院。國務院年度立法工作計劃在執(zhí)行中可以根據(jù)實際情況予以調(diào)整。”《規(guī)章制定程序條例》對行政規(guī)章的立法計劃也作了類似的規(guī)定。在我國，立法計劃習慣上以1年為限，而立法規(guī)劃則為1年以上。如，中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會制定的《銀行業(yè)立法規(guī)劃》明確規(guī)定了2年以內(nèi)、3年至5年以及5年以上的立法項目。又如，原國家人事部印發(fā)的《(2006—2010年人事部立法規(guī)劃>的通知》分別對2007年之前、2009年之前以及2010年前后的立法項目作出了明確規(guī)定。立法計劃和立法規(guī)劃是行政機關(guān)通過認真調(diào)查研究，經(jīng)過慎重考慮之后制定的，應當具有拘束行政立法行為的法律效果。當然，“計劃趕不上變化”，無論是立法計劃還是立法規(guī)劃在執(zhí)行中都可以根據(jù)實際情況予以調(diào)整。但是，調(diào)整絕非任意。對于已經(jīng)納入立法計劃以及立法規(guī)劃的項目，行政機關(guān)有義務按期完成，元正當理由未出臺相關(guān)法律的構(gòu)成行政立法不作為。
　　
　　(二)合理期限
　　如果既不存在強制性立法時限的要求，也不存在“半強制性”的立法計劃、立法規(guī)劃，那么，就應當推定行政機關(guān)擁有選擇立法時間的裁量權(quán)。然而，任何裁量權(quán)，包括時間裁量權(quán)均需合理行使，這是行政法治的實質(zhì)精神與基本原則。因此，不作為狀態(tài)逾越合理期限的同樣構(gòu)成行政立法不作為。
　　接下來，更為關(guān)鍵的問題是依據(jù)什么標準判斷立法不作為狀態(tài)已經(jīng)逾越合理期限。目前，關(guān)于具體行政行為的時限，我國已有若干法律作出了規(guī)定。然而，與具體行政行為相比，行政立法所要考量的因素更多，也更加復雜，要確立一個統(tǒng)一的時限是非常困難的。而且，統(tǒng)一的時限可能達不到既定目的或者可能產(chǎn)生副作用。時間過長不能督促行政機關(guān)盡速立法，時間過短則立法的質(zhì)量無法得到保證。因此，立法不作為狀態(tài)是否已經(jīng)逾越合理期限的判斷只能在個案中根據(jù)案件的具體情況分別作出。但是，這種個案判斷很容易流于恣意。為了避免個案認定上的過度主觀化，我們認為，可以對影響行政立法速度的因素進行類型化分析，以之作為合理性判斷的客觀基礎(chǔ)。
　　1、區(qū)分行政立法之類型
　　立法類型是影響時間裁量權(quán)的首要因素。在我國，行政立法被區(qū)分為職權(quán)立法、普通授權(quán)立法與特別授權(quán)立法三類。職權(quán)立法是行政機關(guān)依據(jù)憲法和組織法規(guī)定的職權(quán)所進行的立法。普通授權(quán)立法是行政機關(guān)依據(jù)憲法和組織法以外的法律、法規(guī)的授權(quán)所進行的立法。特別授權(quán)立法是國務院依據(jù)最高權(quán)力機關(guān)的特別授權(quán)決定而進行的立法。就職權(quán)立法而言，由于憲法和組織法有關(guān)行政職權(quán)的規(guī)定極為概括和抽象，而且職權(quán)立法大多屬于自主性立法。因此，行政機關(guān)在立法時間上的裁量空間是非常廣闊的。相對而言，授權(quán)立法的時間裁量空間較為狹小。就普通授權(quán)立法而言，法律、法規(guī)的授權(quán)規(guī)定較為具體，而且授權(quán)性立法一般屬于執(zhí)行性和補充性立法。即使授權(quán)法沒有明確限定行政機關(guān)完成立法任務的時間，其要求行政機關(guān)盡速立法的意圖也是明顯的。至于特別授權(quán)立法，這種意圖則更加明顯。最高權(quán)力機關(guān)將本應由其制定某方面法律的權(quán)力授予國務院。國務院理應盡快立法，否則有悖權(quán)力機關(guān)的信托，從而造成法律體系的漏洞。
　　2、區(qū)分授權(quán)法規(guī)范之措辭
　　授權(quán)法規(guī)范的措辭表明了立法者的意向，也是影響立法速度的重要因素。如，《安全生產(chǎn)法》第10條第1款規(guī)定：“國務院有關(guān)部門應當按照保障安全生產(chǎn)的要求，依法及時制定有關(guān)的國家標準或者行業(yè)標準，并根據(jù)科技進步和經(jīng)濟發(fā)展適時修訂。”又如，《食品安全法》第63條規(guī)定：“……國務院衛(wèi)生行政部門依照本法第四十四條的規(guī)定作出是否準予許可的決定，并及時制定相應的食品安全國家標準?！边@些授權(quán)法規(guī)范雖沒有明確限定行政機關(guān)完成立法的時間，但卻使用了“及時”之類的措辭。此類措辭清楚的表明了授權(quán)法的傾向性，即要求行政機關(guān)盡速立法。依據(jù)這種授權(quán)法規(guī)范制定法律時，行政機關(guān)的時間裁量范圍理應較小。
　　3、區(qū)分法律草案之擬定主體
　　法律草案是否由行政機關(guān)擬定同樣也是影響立法速度的重要因素。在立法實踐中，很多法律、法規(guī)是由行政機關(guān)提議制定的，其草案是也是由行政機關(guān)擬定的。如，《人口與計劃生育法》是國務院提議制定的，其草案具體是由國家計生委、國務院法制辦擬定的。又如，《勞動合同法》是由國務院提議制定的，其草案具體是由勞動保障部會同有關(guān)部門擬定的。再比如，《江蘇省防震減災條例》是江蘇省政府提議制定的，其草案也是由江蘇省政府擬定的，《湖北省植物保護條例》、《湖北省林地管理條例》的草案均是由湖北省政府擬定的。上述情況下，在法律、法規(guī)公布實施之前，行政機關(guān)就已經(jīng)熟悉了相關(guān)事務，對如何解決其中存在的問題也已經(jīng)有了較充分的準備。因此，在制定法律、法規(guī)的實施條例、實施辦法時，其立法時間理應較短。
　　4、區(qū)分行政立法程序之繁簡
　　立法程序之繁簡直接影響著立法的速度。首先，行政立法的民主參與度愈高，立法的時間要求愈寬松。民主參與是我國行政立法的一項基本原則?！缎姓ㄒ?guī)制定程序條例》第12條規(guī)定：“起草行政法規(guī)，應當深入調(diào)查研究，總結(jié)實踐經(jīng)驗，廣泛聽取有關(guān)機關(guān)、組織和公民的意見。聽取意見可以采取召開座談會、論證會、聽證會等多種形式?！薄兑?guī)章制定程序條例》第14條也作出了類似的規(guī)定。但是，民主需要成本，包括時間方面的成本。行政立法的民主參與程度逾高則完成立法的時間一般來說較長。反之，民主參與度愈低，行政機關(guān)完成立法的速度理應愈決。其次，行政立法所要求的協(xié)同度愈高，則完成立法的時間愈寬松。有時，行政立法需要同級機關(guān)的協(xié)同。如，《稅收征收管理法實施細則》第11條規(guī)定：“……通報的具體辦法由國家稅務總局和國家工商行政管理總局聯(lián)合制定?！庇袝r，行政立法需要上下級機關(guān)之間的協(xié)同。如，《國境衛(wèi)生檢疫法》第27條規(guī)定：“國務院衛(wèi)生行政部門根據(jù)本法制定實施細則，報國務院批準后施行?！庇袝r，行政立法既需要同級機關(guān)的協(xié)同，又需要上下級機關(guān)之間的協(xié)同。如，《郵政法》第17條規(guī)定：“國家設立郵政普遍服務基金。郵政普遍服務基金征收、使用和監(jiān)督管理的具體辦法由國務院財政部門會同國務院有關(guān)部門制定，報國務院批準后公布施行?！鄙鲜鍪跈?quán)法都對行政立法提出了協(xié)同的要求，與沒有此要求的行政立法相比，行政機關(guān)的時間裁量空間較廣。當然，同樣有協(xié)同的要求，但協(xié)同度也有區(qū)別。一般來說，需要多個部門協(xié)同的立法與僅需兩個部門協(xié)同的立法所需時間更長。
　　5、區(qū)分行政立法所涉事物之性質(zhì)
　　立法所涉及的事務性質(zhì)對立法速度同樣具有重要影響。首先，事務性質(zhì)愈新穎，時間的要求愈寬松。如，《全國人大常委會關(guān)于修改公路法的決定》規(guī)定：“國家采用依法征稅的辦法籌集公路養(yǎng)護資金，具體實施辦法和步驟由國務院規(guī)定?！睋?jù)此，國務院有義務制定相關(guān)的征稅辦法。但是，我國長期實行的是以征收養(yǎng)路費的方式籌集公路養(yǎng)護資金的制度。由收費改為征稅意味著一項新制度的誕生，沒有先例可以遵循。這在客觀上需要較多的時間來研究制定相關(guān)法律。其次，事務性質(zhì)愈復雜，時間的要求愈寬松。當立法涉及直接的、尖銳的、激烈的利益沖突時，行政機關(guān)需要更多的時間來均衡各方利益、協(xié)調(diào)各方意見。另外，事務性質(zhì)愈緊急，時間要求愈嚴格。如，當自然災害、流行性疾病等突發(fā)事件危及公共安全時，行政機關(guān)應當及時研究制定相關(guān)法律加以控制。
　　行政立法所及之事務千差萬別、錯綜復雜、變動不居，影響行政機關(guān)時間裁量權(quán)的因素遠不止上述幾種。而且，在實踐中，這些因素是混合交織在一起的。因此，不應僅憑其中的某一因素就得出不作為狀態(tài)是否已經(jīng)逾期的結(jié)論，而是應當結(jié)合案件的具體情況經(jīng)過體系化的、綜合性的考量之后作出審慎的判斷。
　　
　　四、結(jié)語
　　
　　立法義務、不作為狀態(tài)及期限逾越，事實上是我們認定行政立法不作為的三個構(gòu)成要件。三者緊密聯(lián)系、缺一不可。其中，立法義務之產(chǎn)生是行政立法不作為得以成立的前提要件。在滿足此一前提要件的基礎(chǔ)上，才能進入到對立法不作為狀態(tài)是否存在的判斷。而只有在得出不作為狀態(tài)客觀上已經(jīng)存在的判斷之后，才應當進一步分析此狀態(tài)是否已經(jīng)逾越法定或者合理期限。在同時滿足三個要件時，才能最終認定行政立法不作為的成立。
　　行政立法權(quán)的迅速擴張業(yè)已成為當今世界各國的一個普遍現(xiàn)象，合理調(diào)控行政立法權(quán)也已成為一個世界性的難題，而如何限制行政立法不作為可謂這一難題中的難題。然而，行政法應與行政權(quán)“如影相隨”，不僅行政權(quán)之所到即為行政法之所至，而且行政權(quán)之所應到亦為行政法之所應至。行政立法不作為不僅違反了憲法和法律的委托，造成了法律體系的漏洞，阻礙了客觀法秩序的形成，而且背離了憲法和法律的宗旨，破壞了公民的合理預期，侵犯了公民的合法權(quán)益，其危害性顯而易見。因此，化解行政立法不作為這一難題是現(xiàn)代行政法不容回避也不應回避的一項任務。深入解析行政立法不作為的以上三個構(gòu)成要件，其目的是在紛繁復雜、性質(zhì)各異的行政行為中準確識別行政立法不作為。而準確識別行政立法不作為的最終目的正在于為成功化解行政立法不作為這一難題奠定基礎(chǔ)。
　　
　　
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