劉昕杰

一、民國法律文本中的調(diào)解

重視調(diào)解被視為中國傳統(tǒng)社會糾紛解決的重要特點(diǎn)，在中國傳統(tǒng)司法活動中，調(diào)解在糾紛解決中居于比審判更加重要的位置。在追求和息無訟的傳統(tǒng)社會，運(yùn)用調(diào)解方式化解糾紛免去了兩造訟爭，成為區(qū)隔中西方訴訟文化的標(biāo)志之一。

民國成立之后，南北政府分別對訴訟制度進(jìn)行了規(guī)定。同在民國十年，廣州軍政府頒行《民事訴訟律》，北京政府頒行了《民事訴訟法草案》，后又改稱《民事訴訟條例》，于民國十一年施行。兩法實(shí)際上都延續(xù)了清末《民事訴訟律草案》，包括其中的調(diào)解制度，并對調(diào)解制度的適用審級、提出程序和調(diào)解結(jié)果的效力進(jìn)行了較為類似的規(guī)范。對調(diào)解制度進(jìn)行全面系統(tǒng)立法的是南京政府在1930年公布的《民事調(diào)解法》，該法是中國近代第一部，也是唯一一部經(jīng)現(xiàn)代立法程序并直接以“民事調(diào)解”命名的法律，直接以“民事調(diào)解”命名，透露出當(dāng)時(shí)立法者對于民事調(diào)解制度異乎尋常地重視和期待。時(shí)任中央政治會議委員兼立法院院長的胡漢民，在1929年提出了《民事調(diào)解條例草案原則》請中央政治會議審議，他認(rèn)為:“民事訴訟，本以保護(hù)私權(quán)，而一經(jīng)起訴之后，審理程序，異常繁重，往往經(jīng)年累月，始能結(jié)案，甚非所以息事寧人之旨。……我國風(fēng)重禮讓，以涉訟公庭為恥，牙角細(xì)故，輒就鄉(xiāng)里耆老，評其曲直，片言解紛，流為美談。今者遺風(fēng)漸息，稍稍好論，勝負(fù)所系，息令為難，斯宜遠(yuǎn)師古意。近來歐美良規(guī)，略予變通，以推事主持其事，正名為調(diào)解，并確定其效力，著之法令，推行全國。庶幾閭閻無纏累之苦，訟庭有清簡之觀?！雹僦x振民編著:《中華民國立法史》，張知本校訂，北京:中國政法大學(xué)出版社，2000年，第1033頁。這在很大程度上代表了當(dāng)時(shí)立法者的普遍態(tài)度。

《民事調(diào)解法》連同隨后的《民事調(diào)解法施行規(guī)則》以及11件相關(guān)法令②立法院編譯處編:《中華民國法規(guī)匯編》，北京:中華書局，1934年，第347-362頁。，對之前民事調(diào)解較為粗略的法律規(guī)定進(jìn)行了較為系統(tǒng)的完善，而且對調(diào)解是否作為訴訟的前置程序進(jìn)行了改革?！睹袷略V訟律草案》和《民事訴訟條例》，均規(guī)定了當(dāng)事人的自由選擇權(quán)，即是否調(diào)解的決定權(quán)在糾紛當(dāng)事人，法律沒有任何強(qiáng)制性規(guī)定。《民事調(diào)解法》則規(guī)定了調(diào)解在某些訴訟中應(yīng)當(dāng)是必須進(jìn)行的前置程序，而不論當(dāng)事人是否愿意調(diào)解。除了這一個較為重要的變化外，《民事調(diào)解法》對于調(diào)解制度的設(shè)計(jì)基本上還是沿襲了前兩法的基本規(guī)則，即設(shè)立專門的官方調(diào)解機(jī)構(gòu);當(dāng)事人可選擇調(diào)解人;調(diào)解具有同判決相同的法律效力等。

《民事調(diào)解法》所設(shè)的民事調(diào)解處在實(shí)踐中遭遇較多問題，首先是法院人員有限，除少數(shù)法院派有推事專司調(diào)解事務(wù)外，其余多由民庭推事兼辦。其次是當(dāng)事人推舉調(diào)解人的情況很少，即使有也不過幫助其當(dāng)事人主張利益，更像訴訟輔佐人，而無益于調(diào)解。①趙建蕊:《民國時(shí)期的民事調(diào)解制度——以〈民事調(diào)解法〉為中心》，北京:中國政法大學(xué)2007年碩士論文，第16-17頁。當(dāng)時(shí)有學(xué)者形容《民事調(diào)解法》的施行效果是“爭端未必能息，訟累較前益深，……人民與法院，均為調(diào)解法所限制，明知無濟(jì)于事，亦必奉行故事。在法院則事務(wù)日繁，人民則不徒無益，反增加調(diào)解程序，而更受拖累”②玉斯:《民事調(diào)解法亟應(yīng)廢止之我見》，《法治周報(bào)》，1933年7月30日。，“我國百事趨尚歐化，步武接踵，唯恐不及，而法院遂亦有民事調(diào)解處之設(shè)立，于是壽陵失本步，笑煞邯鄲人矣?！雹蹍敲?《修正民事調(diào)解法實(shí)行規(guī)則簡評》，《法治周報(bào)》，1934年1月22日。加之《民事調(diào)解法》第一條將適用該法的法院限定為“地方法院及分院”、“地方庭及分庭”和“縣法院”，而其時(shí)絕大多數(shù)縣級法院尚為行政兼理司法體制，按照司法行政部的解釋，“自不能適用民事調(diào)解法，關(guān)于民事和解應(yīng)依通常程序辦理”④立法院編譯處編:《中華民國法規(guī)匯編》，第353頁。，從而使民事調(diào)解法的適用范圍大大縮小了。

《民事調(diào)解法》的制訂說明民國法律對調(diào)解制度的態(tài)度一直比較積極，立法者試圖用“法定”程序的設(shè)計(jì)將其制度化，從而將調(diào)解與訴訟(判決)融合到一套正式的法律體系之中，并較為嚴(yán)格的區(qū)別了當(dāng)事人自行和解與法院調(diào)解的區(qū)別，即當(dāng)事人和解是隨時(shí)隨地可以進(jìn)行的，而法院調(diào)解則需依照必要的程序進(jìn)行。1934年，全國十八行省法院所受理民事案件中，有調(diào)解的比例為27.5%，調(diào)解成立的比例約為16.1%。⑤司法行政院:《民國二十五年司法統(tǒng)計(jì)》，1938年自版，第98頁。

在民國二十四年出臺的《民事訴訟法》中，《民事調(diào)解法》要求設(shè)立的專門主持民事調(diào)解的民事調(diào)解處被取消，其職責(zé)由一審法庭來行使。按照《民事訴訟法施行法》第14條的規(guī)定，“民事調(diào)解法自民事訴訟法施行之日廢止”，因此民事調(diào)解已不再適用民事調(diào)解法，新的民事訴訟法將必須先經(jīng)調(diào)解才能起訴的強(qiáng)制調(diào)解案件范圍，由所有的人事訴訟及初級管轄減少為僅針對離婚之訴、夫妻同居之訴和終止收養(yǎng)關(guān)系之訴(第573、583條)，除此之外的案件均采自愿調(diào)解原則，從而減少了民事案件中調(diào)解案件的數(shù)量。

在調(diào)解的程序設(shè)計(jì)上，《民事訴訟法》完全將調(diào)解納入訴訟過程，不再分別區(qū)分調(diào)解程序和訴訟程序，調(diào)解成為與審判程序、執(zhí)行程序等類似的民事訴訟程序中的一個環(huán)節(jié)。至此，調(diào)解制度從法定的訴訟程序之外最終進(jìn)入了訴訟程序之內(nèi)。其后《民事訴訟法》歷經(jīng)多次修改但關(guān)于調(diào)解制度的設(shè)計(jì)幾無變化，而對于訴訟程序之外的當(dāng)事人之間的自行調(diào)解或和解，法律并未作出規(guī)定。

二、調(diào)解的總體情況

調(diào)解制度在民國時(shí)期法律中得到保留甚至鼓勵，但民事案件的司法實(shí)踐中發(fā)揮的作用仍不免給人以式微的感覺。產(chǎn)生這種感覺的原因可能源于司法統(tǒng)計(jì)中調(diào)解成功比例偏低和民國對傳統(tǒng)官員政績制度的改革?！睹袷略V訟法》實(shí)施一年后，1936年全國訴訟案件中，調(diào)解的成功率不到15%。⑥司法行政院:《民國二十五年司法統(tǒng)計(jì)》，1938年自版，第98頁。更重要的是民國時(shí)期的基層官吏政績考核制度已從根本上改變了傳統(tǒng)社會對基層官吏“無訟”的要求，而是采用類似現(xiàn)在的公務(wù)員考試的形式選用公務(wù)員。1929年的《公務(wù)員任用條例》和1933年的《公務(wù)員任用法》及其施行條例，都秉承了現(xiàn)代官僚評價(jià)機(jī)制，在對公務(wù)員的選任上，不是看對儒家經(jīng)典的掌握程度，而是看其對職業(yè)知識的掌握。謝振民總結(jié)了民國《司法官懲戒法》的要點(diǎn)是“司法總長對于司法官認(rèn)為違背或廢弛職務(wù)，或有失官職上威嚴(yán)或信用時(shí)，得臚舉事實(shí)，呈請大總統(tǒng)交懲戒委員會審查之?！雹咧x振民編著:《中華民國立法史》，第496頁。可見，地方官至少在官僚機(jī)制上，不再同清代的地方官一樣，需要以“無訟”來彰顯地方治理的成功。有鑒于此，訴訟中判決的上升和調(diào)解的減少似乎是理所當(dāng)然。

而基層司法實(shí)踐的情況則顯示，在民國基層民事糾紛的處理之中，調(diào)解的確還占據(jù)著十分重要的地位，發(fā)揮著同傳統(tǒng)社會中類似的重要作用。本文統(tǒng)計(jì)的新繁縣258件民事案件，涉及租佃、典賣、合會婚約、離婚和繼承六類，通過逐案閱讀可以發(fā)現(xiàn)，在258件民事案件中，采判決方式和調(diào)解方式結(jié)案的比例為1∶0.453，這意味著有三分之一的案件沒有經(jīng)過判決(或是沒有執(zhí)行判決)而是以調(diào)解或和解的方式結(jié)案。而在不同類型的案件之中，離婚案件的調(diào)解比例達(dá)到最高，并超過判決的數(shù)量，婚約調(diào)解的比例最低。

表2 新繁縣民事案件的結(jié)案情況統(tǒng)計(jì)① 表中判決結(jié)案包含裁定中止訴訟;調(diào)解結(jié)案包括調(diào)解后撤訴和調(diào)解成立后根據(jù)調(diào)解內(nèi)容制定判決書;不詳包括移送管轄。數(shù)據(jù)系自行統(tǒng)計(jì)，統(tǒng)計(jì)案件均源于新繁縣司法處檔案，四川省成都市新都區(qū)檔案館藏。

在傳統(tǒng)社會起到不同作用的各類調(diào)解主體，在民國時(shí)期的民事糾紛解決中仍發(fā)揮著重要的作用。在呂文祥案中，原告呂龍氏將丈夫呂文祥告上了法庭，稱不堪丈夫虐待因而要求司法官判決其與呂文祥離婚。呂龍氏在給法庭的訴狀中列舉了呂文祥的三大罪狀:一是隱瞞呂龍氏其有妻子的實(shí)情而瞞娶呂龍氏;二是呂文祥不付給生活費(fèi)，致使呂龍氏生活困難;三是呂文祥動輒對呂龍氏打罵。呂龍氏稱為顧全名譽(yù)和性命，因而請求法庭判決離婚。這一案件進(jìn)入訴訟，族人的調(diào)解即已開始(甚或訴前就已開始)，親族龍澤生、周繼光等人多次在訴訟過程中勸二人和解，經(jīng)過族人的協(xié)調(diào)，兩造和好，并且向主審司法官遞交了和解申請書，在和解書中，雙方達(dá)成和解:

前氏與被告呂文祥因有虐待情事訴請離婚，在案惟近，今屢經(jīng)族中龍澤生、周繼光勸告和解，夫婦和好，免失情誼。雙方同意于本年八月二十七日會同和解人，互提和解條件于后:

呂龍氏離開原告家另居生活獨(dú)立;由呂文祥交出水田兩畝及土地有價(jià)證，據(jù)夫婦共同耕種以作生活費(fèi)用之需;自夫婦和好之后，不得再有情發(fā)生，呂龍氏返家后應(yīng)勤儉持家，謹(jǐn)守家庭教育。②《和解申請書》，《呂文祥案》，目錄號3，案卷號701，民國新繁縣司法檔案，四川省新都區(qū)檔案館。

雙方提交和解申請請求司法官撤銷案件，得到司法官準(zhǔn)許，離婚糾紛很快因?yàn)橛H族介入調(diào)解而平息。

三、半官方的調(diào)解

除親族外，保甲、鄉(xiāng)公所等基層半官方組織也是重要的調(diào)解主體，一些細(xì)小糾紛，當(dāng)事人往往會首先找到當(dāng)?shù)乇＜捉鉀Q。在黃槐全案中，原告周成美向法庭請求判決與其丈夫黃槐全離婚，周成美在給法庭的訴狀中提及了保甲和鄉(xiāng)公所的多次調(diào)解，據(jù)以說明被告冥頑不靈，只能離婚:

兩造自前年結(jié)婚以來，與茲兩載。初尚能安處，嗣被告因嗜賭若命，浪費(fèi)家財(cái)，原告常柔言諍諫，無如忠言逆耳，反視原告如仇勢，不時(shí)罵言兇毆，中間曾兩次請憑本管保甲長及禾等鄉(xiāng)公所調(diào)解，被告雖迭次表示自愿痛滌前衍，(但)口是心非仍繼續(xù)加以虐待，更置原告生活于不顧，顯系惡意遺棄，為此狀請鈞處府準(zhǔn)傳案審理，賜如請求而裁判實(shí)沾德便。謹(jǐn)狀。①《訴狀》，《黃槐全案》，目錄號3，案卷號140。

在刁義才案中，刁家所在地方的保甲、聯(lián)保對劉世秀與刁家之間的多次糾紛進(jìn)行了調(diào)解，一次是劉世秀洗三床帳沒洗好，夫婦二人為此打架，一次是婆婆刁黃氏嫌棄劉世秀出身不好，一次是婆婆刁黃氏說劉世秀不煮飯，而劉世秀說婆婆刁黃氏不將米拿出來。但這幾次調(diào)解無效后，雙方最終還是回到法庭解決。②《開庭筆錄》，《刁黃氏案》，目錄號4，案卷號822。

這些案件所涉保甲制度是民國時(shí)期一個重要的地方管理制度，根據(jù)1932年南京政府頒布的《剿匪區(qū)內(nèi)各縣編查保甲戶口條例》及1937修正的《保甲條例》，保甲編組以戶為單位，設(shè)戶長;十戶為甲，設(shè)甲長;十甲為保，設(shè)保長。大鄉(xiāng)鎮(zhèn)得編組為若干保，設(shè)保長聯(lián)合辦公處，由保長互推一人為主任。保甲長受區(qū)保長指揮監(jiān)督，負(fù)責(zé)維持保甲內(nèi)安寧秩序。聯(lián)保主任受區(qū)長指揮監(jiān)督，負(fù)維持各保安寧秩序總責(zé)，但各保應(yīng)辦事務(wù)仍由各該保長負(fù)責(zé)。保甲在職能上雖不同于明清時(shí)期的鄉(xiāng)老、里正，但作為縣以下的基層行政組織官員，保甲長負(fù)有維持本保甲內(nèi)的秩序的責(zé)任。村民之間發(fā)生糾紛，通常的做法是要求保甲予以解決，如果保甲解決不了再行告官，這一設(shè)計(jì)不在民事訴訟法的規(guī)則之內(nèi)，但其對民國基層民事糾紛的解決卻具有十分重要的作用，其相當(dāng)于設(shè)置了一道訴訟前置程序。更為重要的是，司法官將此視為處理細(xì)微糾紛的依仗，并希望通過保甲減少訴訟。如呂國珍案中，呂少芳與其族人呂國珍因契約糾紛而鬧上法庭。因呂少芳尚未成年，其母作為其法定代理人在訴狀中寫到:

為買賣無效、訴請傳究返還契約事，緣氏同女有河壩田十余畝，前經(jīng)呂國珍作中，哄賣于氏女少芳手中，將氏分關(guān)佃約套去。涉訟在案，已沐訊明買賣無效，該國珍應(yīng)將各約返還。氏向索討，伊不給付。為此具呈來案，懇予傳究判令返還分關(guān)契約、定約各據(jù)，以茲結(jié)束。謹(jǐn)呈。③《訴狀》，《呂國珍案》，目錄號3，案卷號698。

原告認(rèn)為既然前案已經(jīng)判決買賣無效了，因此呂國珍應(yīng)該將相關(guān)約據(jù)返還。對于這個案子，司法官的做法是，在收到訴狀后作了一個批示:“狀悉，仰該民投憑該管保甲向其理討可也。此批”。司法官認(rèn)為該案情節(jié)輕微，以訴狀說明的案情而言，情節(jié)簡單，不需要開庭審理，因而在訴狀上批令原告呂少芳請保甲調(diào)解即可。原告接著又向法庭提交了一份訴狀，她認(rèn)為由于保甲“系民意機(jī)關(guān)，只有調(diào)解之權(quán)，無強(qiáng)制能力”④《民事聲請》，《呂國珍案》，目錄號3，案卷號698。，被告呂國珍藏匿不出，不愿調(diào)解，于是在法定期間內(nèi)再行起訴并取得了法院的判決。按現(xiàn)代法理推之，如果保甲調(diào)解為必經(jīng)程序，司法官本可不再受理，若保甲調(diào)解非為必經(jīng)程序，司法官之前便不應(yīng)責(zé)令當(dāng)事人退出訴訟而求諸保甲調(diào)解?？杀景竻s正是在這種模棱兩可之間，以司法官的意志將調(diào)解和訴訟融合一體，充分顯示出了調(diào)解在民國新繁基層訴訟中的重要地位。

在何黃氏案中，似如此類的半官方調(diào)解體現(xiàn)得更為明顯。此案中，司法官受理原告何淑華的訴求后，同時(shí)給新安聯(lián)保主任發(fā)去了一項(xiàng)訓(xùn)令，“令新安聯(lián)保主任:……經(jīng)本處準(zhǔn)理在案，惟查該兩造系家務(wù)糾紛，供述各執(zhí)，莫衷一是。除庭諭外，合行令仰該主任，即便遵照，定期召集雙方到場，妥為查明調(diào)處，以省訟累，仍將辦理情形，呈報(bào)本處，依憑核辦。勿延，此令。”⑤《令狀》，《何黃氏案》，目錄號5，案卷號174。新安聯(lián)保主任在收到司法處的訓(xùn)令后，立刻召集何淑華和何黃氏進(jìn)行調(diào)解，但因?yàn)楹吸S氏的堅(jiān)決態(tài)度而導(dǎo)致調(diào)解不成，聯(lián)保主任將調(diào)解不成的原因向新繁縣司法處進(jìn)行了報(bào)告。這個案件的調(diào)解就是典型的“官批民調(diào)”的類型，即司法官認(rèn)為該案事關(guān)親族，因而將案件交由當(dāng)?shù)乇＜走M(jìn)行調(diào)解。保甲在接狀后，召集雙方調(diào)解，調(diào)解成功需要向司法官稟明事情原由及處理意見，若調(diào)解不成也需要向司法官稟明原因并交由司法官處理。此案中，聯(lián)保主任、副主任在給法庭的回復(fù)報(bào)告中，用語謙恭、態(tài)度畢恭畢敬，完全是在執(zhí)行法院的調(diào)解命令，而法院對調(diào)解不成也未有過多反應(yīng)，而是直接回到訴訟程序，在調(diào)解程序和訴訟程序之間實(shí)現(xiàn)自由地切換。

雖然保甲介入調(diào)解的情況非常普遍，但對于一些案情較為復(fù)雜、訴訟標(biāo)的較大的民事糾紛而言，保甲成功調(diào)解的成功率不是太高，這恐怕與保甲自身的威信有關(guān)。更多的情況是經(jīng)過保甲調(diào)解無效后，法院再次調(diào)解，在司法官的強(qiáng)力主導(dǎo)下，這些糾紛調(diào)解成功的可能性大增。如在張青山案中，原告焦張氏說自嫁給張青山后常被虐待，“于前年臘月二十四日，曾在縣政府處涉訟，有案勸張青山每月給氏子女私人之食米三斗”。①《訴狀》，《張青山案》，目錄號3，案卷號600。焦張氏所說“在縣政府涉訟，有案勸”之語就應(yīng)是指經(jīng)過法院調(diào)解，而原告“自奉判后，謹(jǐn)取食米七斗六升，下鋪之糧不理拒給，違令前判，不給履行”，“又經(jīng)清白鄉(xiāng)本團(tuán)保甲鄰等處理數(shù)次”，可見，該案中保甲、鄉(xiāng)鄰也有介入此案的前期調(diào)解。而在黃茂卿案中，余少卿將五畝八分田佃給黃茂卿耕種，押金一百四十元，雙方簽訂了租佃契約。黃茂卿在沒有得到余少卿同意的情況下將田轉(zhuǎn)佃給了別人，而且總是拖欠租金，因此余少卿屢次找黃茂卿商討退佃一事，黃茂卿總是拖延應(yīng)付，并且態(tài)度蠻橫。余少卿不得已找到保甲、聯(lián)保，于是保甲、聯(lián)保首先對雙方進(jìn)行調(diào)解，提出了具體的和解意見，但黃茂卿不愿和解。于是，余少卿只得將黃茂卿告上了法庭，司法官在庭審過程中進(jìn)行調(diào)解。黃茂卿在法庭上訴說自己一家老小人口多，若是秋收后搬家，時(shí)間緊迫，司法官便勸余少卿讓黃茂卿于小春收獲后再行解約，余少卿同意了司法官的提議，在司法官的主持下，雙方達(dá)成一致，同意和解，“訟費(fèi)各自負(fù)擔(dān)”，而且調(diào)解的內(nèi)容由法庭人員“當(dāng)庭朗讀當(dāng)事人承認(rèn)無異始各劃押于后，以免翻異”。②《調(diào)解書》，《黃茂卿案》，目錄號3，案卷號117。該案分別經(jīng)過了保甲和司法官的先后調(diào)解，最終糾紛得到解決。

四、調(diào)解的公信力

清代案件審理中，有著對情、理、律三者“多元一體”的運(yùn)用，民國時(shí)期的民事判決由于堅(jiān)持現(xiàn)代司法的形式要件，故而至少從判決書的文字上看，援引法律條文判決案件糾紛成為常態(tài)，只有在法律缺位的情況下，司法官才會展開說理的敘述。而在調(diào)解中，由于不受法律的拘束，司法官對當(dāng)事人的教化和說理更為突出，“蓋聽斷以法，而調(diào)處以情”③汪輝祖:《學(xué)治臆說》，《官箴書集成》，合肥:黃山書社，1997年，第277頁。。如姜吉發(fā)案中，司法官對雙方進(jìn)行了調(diào)解，在和解書中司法官寫道:

被告并無虐待原告之顯著事實(shí)，自不能構(gòu)成離婚條件，夫婦應(yīng)和睦相處，敬愛如賓，不能隨時(shí)訴爭有傷善良風(fēng)俗。被告既愿意領(lǐng)回原告共同生活奉養(yǎng)，尊親教育子女不加虐待，原告亦應(yīng)將帶走各物攜歸夫家，不宜堅(jiān)持私見而違婦德。④《和解筆錄》，《姜吉發(fā)案》，目錄號3，案卷號366。

司法官首先依照法律，說明沒有虐待的明顯事實(shí)不能構(gòu)成離婚的法定要件。接著，他對姜姓夫妻二人進(jìn)行了說理教育，此時(shí)的司法官更像一個和善可親的父親，告誡夫妻之間要相敬如賓，并勸誡兩造的訴爭對于善良風(fēng)俗是有傷害的。這都是傳統(tǒng)司法文化在調(diào)解中得以保留的體現(xiàn)。

如果判決依靠的是法律對權(quán)利的明確規(guī)定從而認(rèn)定誰是誰非，那么調(diào)解則更多的是通過模糊事情的是非性而爭取雙方的妥協(xié)。由此產(chǎn)生的調(diào)解結(jié)果原本在法律上不具備對判決的對抗力，但事實(shí)上，由于傳統(tǒng)司法文化中對講道理和無訟的重視，調(diào)解結(jié)果往往產(chǎn)生極大的道德正當(dāng)性而被當(dāng)事人及司法官所接受。

在康錫林案中，張廷獻(xiàn)到庭控訴康錫林，要求康錫林返還其墊付的會錢二百一十元。該案經(jīng)過兩次開庭，將兩造之間的債務(wù)理清，新繁縣司法處就該案進(jìn)行了判決:“著康錫麟償還張廷獻(xiàn)借款錢二千四百九十一釧銀，二十八元又會銀九十兩零五錢。訴訟費(fèi)用由被告負(fù)擔(dān)”。①《判決書》，《康錫林案》，目錄號6，案卷號438?？靛a林不服判決，要求上訴，因沒有繳納上訴的費(fèi)用被駁回上訴。張廷獻(xiàn)因而向法庭申請強(qiáng)制執(zhí)行，但此時(shí)的審判人員發(fā)生了變化，由胡縣長和胡法官變?yōu)樘瓶h長和周法官。在收到張廷獻(xiàn)的強(qiáng)制執(zhí)行申請書后，新的司法官對雙方進(jìn)行詢問時(shí)，雙方卻同意以分期付款的方式和解結(jié)案，于是司法官并未顧及之前已經(jīng)生效并具備法律效力的法庭判決，對兩造的和解予以認(rèn)同。不久，原告張廷獻(xiàn)又來申請強(qiáng)制執(zhí)行，因康錫林“下余之銀不但分文不繳，伊乃藏匿不出，拖延至今”。②《呈狀》，《康錫林案》，目錄號6，案卷號438。一個月后，張廷獻(xiàn)又向法庭遞交了和解狀:

呈為雙方和解，懇予撤銷訴訟事。緣張廷獻(xiàn)與康錫林因債務(wù)涉訟一案，承蒙鈞府訊明，判令錫林償還廷獻(xiàn)銀數(shù)現(xiàn)屆執(zhí)行在案，茲因雙方情感不忍破裂，憑同人證說合，雙方甘愿自行了解，仍敦和好，是以雙方具結(jié)來案，伏乞鈞府俯賜賞準(zhǔn)，撤銷全案，以息訟端而免久累，沾感謹(jǐn)呈縣長唐鈞鑒。

證人:聯(lián)保主任:黃朗清、康少武、康錫如，保長:劉惠誠、葉其蓁、康順親。③《和解狀》，《康錫林案》，目錄號6，案卷號438。

在此案中，兩造在調(diào)解和判決之間多次反復(fù)，但無論是當(dāng)事人還是司法官，都未過多在意既已生效的判決。只要兩造愿意和解，司法官大多愿予以認(rèn)可，并且同意注銷已經(jīng)做出生效判決的案件。

在陳賴氏案中，陳劉氏與陳文伯是夫妻，陳賴氏是陳文伯的繼母。陳劉氏的丈夫陳文伯和兩個兒子相繼死亡，為家族后繼有人，將陳劉氏的外孫立為陳家的繼承人，并改名為安常。陳劉氏在訴狀中稱，陳賴氏把持家業(yè)，對安常的學(xué)費(fèi)和陳劉氏與安常的生活費(fèi)都不管不問，因此要求分析家產(chǎn)。陳賴氏在辯訴狀中反駁道:

自民夫亡故，家無余積，處此非常時(shí)期百物飛漲，辦理喪事與家間生活，暨年來秀書等三人教育費(fèi)用只此區(qū)區(qū)薄產(chǎn)別無生財(cái)之路，多方搏節(jié)，支持無術(shù)，即如去年糧米延至今年初夏始貸款完納清楚，此種困難情形亦為劉氏所深知。今劉氏提出析產(chǎn)要求具控在案，事前有鐘澤洲、耿嗣儀等出而調(diào)解，勸民分田十二畝交劉氏自管。民之三女每人各分田五畝作為現(xiàn)在教育費(fèi)及將來出閣費(fèi)用，用余田一畝作為民常年零用。佃戶押金一百四十元照分，受田畝平均攤派，街房一間共同居住。民之伙食一月至八月三女共同供給，九月至十二月由媳婦劉氏負(fù)擔(dān)。民顧全大義，忍痛承認(rèn)，殊劉氏得尺進(jìn)步，貪心不足，不聽旁人調(diào)解，不識是何居心，捏詞具控在案。④《辯訴狀》，《陳賴氏案》，目錄號3，案卷號269。

在辯訴狀中，陳賴氏將已達(dá)成和解協(xié)議作為一個極為重要的辯駁理由，還稱陳劉氏“不聽旁人調(diào)解”，“捏詞具控”，在她看來，事情既然已經(jīng)調(diào)解解決，陳劉氏再提起訴訟便是誣告，即糾紛既已調(diào)解，就不應(yīng)該訴諸法院，否則無異于破壞原有的妥協(xié)，對調(diào)解主持人和遵守調(diào)解協(xié)議一方的極大不尊重，屬于“貪心不足，捏詞誣告”，缺乏訴求上的正當(dāng)性。

此外，調(diào)解不僅限于訴訟前或者是訴訟中，也有案件是在執(zhí)行過程中又和解了的。在楊福齡案中，原告易坤昌與楊福齡因會事涉訟結(jié)案后，易坤昌自當(dāng)年四月向法庭申請強(qiáng)制執(zhí)行，最后雙方在執(zhí)行中“調(diào)解就緒”，“檢同報(bào)請注銷原案”，兩造“請免于查封執(zhí)行”。⑤《調(diào)解》，《楊福齡案》，目錄號3，案卷號311。如此一來，一個已經(jīng)進(jìn)入執(zhí)行的案件因?yàn)殡p方的和解而“銷案”，置既有的生效判決和執(zhí)行判決不顧，也可視調(diào)解效力的強(qiáng)大。

五、傳統(tǒng)調(diào)解的延續(xù)

傳統(tǒng)中國調(diào)解制度在程序上的特點(diǎn)，就是官方乃至半官方的調(diào)解與判決是合二為一的一個整體，訴訟可以隨時(shí)中止而轉(zhuǎn)向調(diào)解，司法官本身就是一個法官和調(diào)解人的結(jié)合體，至于非官方的親族鄉(xiāng)鄰調(diào)解，也是在無訟的指引下進(jìn)行的熟人社會關(guān)系的自我修復(fù)。民國新繁縣司法檔案所體現(xiàn)出來的，是基層司法實(shí)踐中，傳統(tǒng)調(diào)解方式所具有的強(qiáng)大作用，處于傳統(tǒng)社會的調(diào)解角色依然在此時(shí)期或強(qiáng)或弱地發(fā)揮著作用，無論是官方還是民間的調(diào)解都力圖以最方便的方式化解兩造糾紛而不囿于法律的限定。

調(diào)解能夠在基層社會長期存在，讓兩造能夠認(rèn)可無訟和息的觀念，除了訴訟成本的經(jīng)濟(jì)因素外，也同地方熟人社會的長期維系分不開。直至民國時(shí)期，新繁縣仍是一個典型的農(nóng)村社會，在這個縣里，人與人之間的關(guān)系，仍主要是一種親族和血緣關(guān)系，在訴訟中的雙方當(dāng)事人，一般都是相互有或遠(yuǎn)或近的親族關(guān)系，或是長期生活在一個地方的鄉(xiāng)鄰。有著這樣的熟人關(guān)系，在調(diào)解時(shí)，對當(dāng)事人動之以情、曉之以理就更具有說服力。在看重人際關(guān)系的和諧和親族情面的心理作用下，兩造將案件得到訴訟判決視為關(guān)系的破裂，而將調(diào)解結(jié)案視為維系了原有的情面，故而在利益得到基本保證的情況下更傾向于選擇調(diào)解而非判決。

雖然民國時(shí)期的調(diào)解制度仍然基本上沿襲了清代調(diào)解的基本傳統(tǒng)，但隨著現(xiàn)代法律制度向基層的逐步推進(jìn)，民國的調(diào)解仍有了一些新的特征。如傳統(tǒng)社會中完全合二為一的審判調(diào)解程序已經(jīng)逐漸開始有了明確的分離，如上所述，在傳統(tǒng)中國的糾紛解決中，調(diào)解和判決都是司法官審理案件的方法，幾乎沒有完全不調(diào)解的判決，以至于滋賀秀三將傳統(tǒng)中國的審判稱作是“教諭式調(diào)解”①參見［日］滋賀秀三等:《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》中的分析，王亞新、梁治平編，北京:法律出版社，1998年。，高見澤磨甚至斷言，在中國解決糾紛，無論是通過訴訟手段還是非訴訟手段都具有調(diào)解性質(zhì)這一共同特征，即他歸納的“說理—心服”模式。②參見［日］高見澤磨:《現(xiàn)代中國的糾紛與法》中的相關(guān)分析，何勤華等譯，北京:法律出版社，2003年。在民國新繁縣訴訟案件中，雖然調(diào)解的身影揮之不去，但司法官在正式的案件審理程序中基本上還是以審理者而非教育調(diào)停者的身份出現(xiàn)。司法官直接在庭審中親自進(jìn)行調(diào)解的案件極少，大多數(shù)情況下，還是親族或半官方的調(diào)解，而司法官只是在某些案件審理之初要求兩造調(diào)解，或是在審理中，同意兩造和解。概言之，在傳統(tǒng)糾紛審理中，司法官主動積極地介入調(diào)解，而常成為調(diào)解的主持人，而在新繁縣的民事訴訟中，除了法定的調(diào)解案件外，司法官則更多的是一個調(diào)解的推薦者或中介者，即便他內(nèi)心十分認(rèn)同調(diào)解的理念，仍還是需要維持基本的法律程序和庭審規(guī)則，只是在當(dāng)事人調(diào)解成立后欣然接受。在官方參與的調(diào)解中，新民事訴訟法所規(guī)定的訴訟內(nèi)的調(diào)解程序遠(yuǎn)不如保甲等前述半官方組織所發(fā)揮的效力大。在這類半官方的調(diào)解中，司法官往往通過行政性的指派，要求基層機(jī)構(gòu)主持調(diào)解并需正式以函件回復(fù)調(diào)解結(jié)果，而保甲等機(jī)構(gòu)則多召集兩造的親族鄉(xiāng)鄰，共同完成調(diào)解。此類調(diào)解方式在民國新繁司法檔案中最為常見。

民國審判制度因?yàn)榉沙绦虻囊?guī)則而使得本身所帶的調(diào)解色彩有所降低，但從整體而言，調(diào)解制度仍在民國的糾紛解決中，特別是正式訴訟程序外，顯示出強(qiáng)大的生命力。這也至少在一定程度可以說明，調(diào)解所體現(xiàn)出的，傳統(tǒng)中國在糾紛解決中尋求地方社會關(guān)系的維系而非在法律規(guī)則中尋求權(quán)利責(zé)任的明確判定的這樣一種價(jià)值追求和司法取向③劉昕杰:《實(shí)用型司法:近代中國基層民事審判傳統(tǒng)》，《四川大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2011年第2期。，在民國基層法律實(shí)踐中仍然存在。