李云虹

被稱為“口袋罪”的流氓罪，從誕生到消亡，見證著我國刑事法律理念的進步——“人”字被放大了。

2010年歲末，北京人牛玉強“火了”。

28年前，18歲的他因為和朋友搶了一頂帽子并打了一架，被法院以流氓罪判處了死緩。

21年前，身患重病的他被保外就醫(yī)，在京治療期間娶妻生子。

14年前，當年判處他死緩的法律依據(jù)“流氓罪”被從《刑法》條文中永久刪除。

7年前，監(jiān)獄警察來到他家將其帶走，重新投入監(jiān)獄服刑。由于超時未歸，他的刑期被順延。他將因流氓罪在監(jiān)獄服刑至2020年，成為中國最后的“流氓”。

當最后的流氓在網(wǎng)絡上掀起軒然大波之時，本刊記者循著流氓罪從無到有、再到消亡的足跡，勾勒出流氓罪的前世與今生。

流氓罪，“三大口袋罪”之一

“流氓”一詞，在民間存在了多久，無法考證。但其作為罪名的出現(xiàn)，則要追溯到新中國第一部刑法，即1979年的《刑法》。

“當時，正值十年動亂結(jié)束后。人們痛定思痛在想，如果一個國家要進入正常狀態(tài)，不建立起必要的法律制度是不行的。所以，在1979年，國家首當其沖便是制定了五部重要法律，其中就有《刑法》?！眳⑴c制定這一部《刑法》的華東政法大學教授蘇惠漁回憶道。

這部法律在1963年第33稿的基礎上經(jīng)過充分的討論，聽取各方面的意見以后，經(jīng)全國人民代表大會五屆二次會議通過，并于1980年1月1日開始實施。

該法第160條對流氓罪作了簡要規(guī)定：“聚眾斗毆，尋釁滋事，侮辱婦女或者進行其他流氓活動，破壞公共秩序，情節(jié)惡劣的，處七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集團的首要分子，處七年以上有期徒刑?！?/p>

參與制定新中國首部《刑法》的北京師范大學刑事法律科學研究院名譽院長高銘暄說，當時的專家對于流氓這個字眼并未感覺意外，因為當時“流氓行為要打擊”的意識比較突出；但流氓行為到底怎么分解，沒法細化，所以，只能用流氓罪來概括。

到底怎么界定流氓罪，法律上并無明顯的說明。但其有“類推原則”——即使法律上沒有明文規(guī)定，只要認為它是有危害社會性質(zhì)的，也可判刑，這也成為了它最大的局限。

高銘暄表示，這也是當時不得已的辦法，因為這部《刑法》只有129個罪名，怕有遺漏。

而這也恰恰印證了當時的立法指導思想：“宜粗不宜細。”在《刑法》所規(guī)定的罪名中，因為立法籠統(tǒng)、內(nèi)容寬泛，“流氓罪”同“投機倒把罪名”和“玩忽職守罪”，被稱為“三大口袋罪”（注：一種對某一行為是否觸犯某一法條不明確，但與某一法條相似，而直接適用該法條定罪的情況，這種情況多次出現(xiàn)，就將此罪戲稱為“口袋罪”）。

在當時特定的歷史環(huán)境下，“流氓罪”擔當了本不該擔負的維護社會道德規(guī)范的重任。更可怕的是，一般的打架斗毆、男女關系不檢點或是同性戀等行為，都容易被司法機關當作“其他流氓活動”，裝入流氓罪的“大口袋”。

甚至有了“流氓罪是個筐，什么都可以往里裝”這樣的說法。

相伴而生的，還有于1983年開始的“嚴打”（注：嚴打即一連串嚴厲打擊嚴重刑事犯罪的運動的簡稱）。在這次“嚴打”中，流氓罪的刑罰變成可以判處死刑，內(nèi)容也同時被擴大化。

流氓罪的范圍囊括了“以玩弄女性為目的，采取誘騙等手段奸淫婦女多人的；或者雖奸淫婦女人數(shù)較少，但造成嚴重后果的”；“勾引男性青少年多人，或者勾引外國人，與之搞兩性關系，在社會上影響很壞或造成嚴重后果的”。這些情況，在今天看來，就是純粹的“生活作風”問題。

“嚴打”的另一個特征是程序上的從快。如規(guī)定“對殺人、強奸、搶劫、爆炸等嚴重危害公共安全應當判處死刑的犯罪分子，主要犯罪事實清楚，證據(jù)確鑿，民憤極大的，應當及時交付審判，可以不受《刑事訴訟法》第110條規(guī)定的關于起訴書副本送達被告人期限以及各項傳票、通知書送達期限的限制”。

他們因“流氓罪”改寫人生

當時，因流氓罪引起法律界轟動的案子，首推西安的“馬燕秦事件”。

20世紀80年代，跳舞還沒有解禁，“×××的老婆18歲，參加了美國的搖擺隊……”這在當時屬于罵人的言詞。

在陜西西安，有一個叫馬燕秦的中年婦女，其作風開放，喜歡跳舞。她的跳舞行為，自然引起了公安機關的注意。

當派出所的民警找到馬燕秦、詢問她跳舞的情況時，馬燕秦一口氣講述了數(shù)百名曾一起跳過舞的男女，有些男人還和她有過更親密的關系。

結(jié)果，與馬燕秦有牽連的300多人被抓，這也成為了轟動三秦的特大案件。

以馬燕秦為首的3個人因“流氓罪”，被判處死刑。而另外幾名被指控而不承認與她有性關系的人以及晚會的樂隊指揮，則被判處死緩或無期徒刑，涉案者被判有期徒刑的則數(shù)不勝數(shù)。

同馬燕秦相比，頗為幸運的當屬遲志強了。

1982年，電影明星遲志強在南京拍戲期間，與一幫高干子弟交游，跳“貼面舞”，看小電影，發(fā)生自愿的“一夜情”關系，被鄰居舉報。

因事件中沒有受害者，當?shù)毓膊块T本打算說服教育了事。

讓人沒有想到的是，此事經(jīng)媒體報道后，全國各地紛紛致電南京市公安局：像遲志強這樣的敗類、蛻化分子，還留著干什么？要公審槍斃！這樣的電話，同樣打到公安部，打到江蘇省委……

最后，遲志強的行為被按流氓罪處理，被判刑4年。

同在娛樂圈的歌手張行，是中國第一個磁帶發(fā)行量過百萬的歌星，但最終也難逃“流氓罪”的牽絆。

張行曾是上海文藝界的風頭人物，在他還未做歌星前，白天在工廠上班，晚上在文化館跑場，每晚賺1元錢。在人人拿30元錢工資的年代，他幾乎算得上大款了。

然而，賺的錢還是不夠談戀愛的開銷，張行很招女孩子喜歡，他能歌善舞，人長得高大斯文，還會裁縫——時下流行的衣服款式他都能做出來。

在1985年的一場“嚴打”整治斗爭中，張行因“流氓罪”被判處有期徒刑三年，隨后，被關押在了上海某監(jiān)獄。

從張行記事起，他就有個印象：戀愛談不好是會犯罪的。被人當成流氓，那意味著要被游街、挨打，甚至丟掉飯碗。

而這，差不多是那一代人的集體陰影。

在那個“流氓”多如蚊蠅的特殊年代，說幾句下作話、哼幾聲“黃色歌曲”的是流氓；留長發(fā)、穿奇裝異服的是流氓；男女之間有過分親昵動作的也是流氓；調(diào)戲婦女的肯定是流氓，打架斗毆的也必定是流氓。

只不過時至今日，再回過頭去看看那段癲狂的歷史，因“流氓罪”被錯判、重判的冤案不在少數(shù)，根本夠不上犯罪的“馬燕秦們”只不過是百萬分之一的歷史犧牲品而已。

流氓罪走入歷史長河

隨著社會上出現(xiàn)的新情況和新問題，流氓罪逐漸成為一個典型的“口袋罪”，一些很難定性的行為就往流氓罪上靠，導致適用范圍過廣，有失法律的準確性和嚴肅性，在法學界頗受非議。

當時間的車輪行至1997年的《刑法》修訂時，法治精神得到了回歸。

北京大學法學院教授、我國著名刑法專家陳興良在接受采訪時表示，為了適應不斷出現(xiàn)的變化和發(fā)展，1997年3月14日，第八屆全國人民代表大會第五次會議審議并通過了《中華人民共和國刑法修訂案》，將流氓罪分解為強制猥褻、侮辱婦女罪、猥褻兒童罪、聚眾淫亂罪、聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪等。修訂后的《刑法》也已于1997年10月1日起施行。

事實上，1997年《刑法》對流氓罪分解的意義還不僅僅在于對罪名的定義上，對于分解之后新罪名的刑罰，即使是對于最嚴重的犯罪情節(jié)，其判處有期徒刑的刑期最高也只有10年。

至此，流氓罪作為一個獨立罪名而存在的歷史也就成為了過去，徹底告別流氓罪或是“流氓行為”判刑的時代。

法律的進步，首先在于法治理念的進步。

在1997年《刑法》的修訂中，刑法理念的更新使刑法得到真正意義上的進步。這次的刑法修訂豎起“罪刑法定”的大旗，將刑法的人權(quán)保障機能體現(xiàn)得淋漓盡致。

此舉后來受到世界范圍輿論界的一致贊譽，從而成為中國刑法走向現(xiàn)代化的一個重要標志。

現(xiàn)在來看，流氓罪及其相關的案件，更像是一個幽暗年代的黑色幽默。不知有多少倒霉蛋，在淪為悲劇的同時，還淪為笑料。

但是，這個由專橫而虛偽的公權(quán)力所炮制的笑話，直到今天仍未完結(jié)。最新登場的主角是一個叫牛玉強的北京人，他的青春曾被流氓罪撞了一下腰，從此青黃不接、厄運不斷，乃至在此罪名被取消多年以后，還要為那一段荒誕的歷史買單。

牛玉強案最終將何去何從，說穿了，便是如何妥善解決法治轉(zhuǎn)型的過程中諸多歷史遺留問題。

從情理上說，一個已經(jīng)在現(xiàn)行刑法中廢除的流氓罪罪犯，還要繼續(xù)執(zhí)行服刑至2020年，有違人情倫理。然而，從嚴格的法律規(guī)定和法的精神角度考量，繼續(xù)執(zhí)行這一早在28年前就已生效的判決，并不違反法律的實質(zhì)要義。

這成了考量我國法治進步的一道大題。

（摘自《法律與生活》半月刊2011年2月上半月期）