劉勇

（重慶工商大學(xué)法學(xué)院，重慶400067）

近些年來，如何促進(jìn)那些處于社會(huì)弱勢地位的勞動(dòng)者群體的就業(yè)已經(jīng)成為我國當(dāng)前必須著力解決的重大問題。在已經(jīng)采取的各種解決辦法當(dāng)中，我們發(fā)現(xiàn)有很多是屬于專門針對(duì)那些弱勢勞動(dòng)者群體的特別照顧措施.這些措施在國際上通常被稱為就業(yè)積極行動(dòng)措施。這些措施在法理上一直面臨著一個(gè)重要挑戰(zhàn)，那就是它是否會(huì)引發(fā)新的不公平，因此能否在理論上應(yīng)對(duì)這一公平性挑戰(zhàn)事關(guān)這些措施是否有存在的必要。本文擬對(duì)此作些探討，并提出建立公平的就業(yè)積極行動(dòng)制度的方向和建議。

一、就業(yè)積極行動(dòng)制度的概念與內(nèi)容

就業(yè)積極行動(dòng)制度是指對(duì)一些基于生理的、歷史的或社會(huì)的原因而處于弱勢地位的特定勞動(dòng)者群體（包括諸如婦女、殘疾人、少數(shù)民族、年老勞動(dòng)者等，在我國還包括農(nóng)民工）采取特別的照顧或優(yōu)惠措施的制度。該制度的核心是它只對(duì)那些處于弱勢地位的勞動(dòng)者給予各種特殊照顧，并非針對(duì)所有勞動(dòng)者而實(shí)施，其目的在于通過對(duì)特定弱勢群體的照顧，來改善他們的就業(yè)條件，提高他們的就業(yè)能力，最終實(shí)現(xiàn)充分和平等就業(yè)。就業(yè)積極行動(dòng)制度在很多時(shí)候是以立法形式體現(xiàn)的，1有時(shí)也以政府政策的形式予以表現(xiàn)。歸納起來，在實(shí)踐當(dāng)中就業(yè)積極行動(dòng)制度主要包括兩個(gè)方面的內(nèi)容。

其一，是基于某些特定勞動(dòng)者的生理特征而對(duì)他們給予特別保護(hù)、照顧或優(yōu)惠的制度。這些勞動(dòng)者往往因?yàn)槠渖硖卣魇遣豢筛淖兊?，由此產(chǎn)生的生理需要通常是永久性的，因而這些特別保護(hù)、照顧或優(yōu)惠制度也就通常具有永久性。它主要表現(xiàn)為：（1）針對(duì)婦女以及孕婦或產(chǎn)婦實(shí)施的特別保護(hù)措施，如眾多國家和地區(qū)一般都規(guī)定婦女每月可以享有一定的生理假，禁止安排孕婦從事體力勞動(dòng)、具有危險(xiǎn)性的勞動(dòng)和夜班勞動(dòng)，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)調(diào)整孕婦工作時(shí)間，禁止解雇孕、產(chǎn)婦，必須給產(chǎn)婦提供產(chǎn)假以及產(chǎn)假津貼和工資待遇，允許婦女為了撫育嬰兒而停薪留職等；（2）針對(duì)殘疾人的特別保護(hù)措施，如盡量安排符合殘疾人生理特征的工作和工作時(shí)間以及工作地點(diǎn)、重組工作內(nèi)容、為殘疾人提供便利的生活和工作設(shè)施、對(duì)不適應(yīng)工作的殘疾人提供再培訓(xùn)和重新分配工作等；（3）針對(duì)其他人的特別保護(hù)措施，如禁止安排未成年工或年老工人從事危險(xiǎn)或夜班工作。

其二，是對(duì)某些基于歷史或社會(huì)原因而受到長期的和固有的歧視，并因此處于弱勢地位或處于社會(huì)不平等地位的勞動(dòng)者群體給予特殊保護(hù)、照顧和優(yōu)惠的制度。對(duì)這些受保護(hù)群體而言，即使有反歧視法的保護(hù)，要求給予他們以平等待遇，但這些群體由于無法擺脫歷史上已經(jīng)形成的弱勢地位，社會(huì)的不公平結(jié)構(gòu)依然很難消除。2因此，有必要對(duì)這些弱勢群體采取一些特別補(bǔ)救措施以改變他們的現(xiàn)狀。但這些措施往往具有暫時(shí)性的特征，一旦那些弱勢群體的力量得到增強(qiáng)，或?qū)λ麄兊臍v史偏見得以消除或保證不歧視得以自然而然地形成時(shí)，這些補(bǔ)救措施就將被取消。

暫時(shí)性的積極行動(dòng)制度通常表現(xiàn)為以下形式。（1）資源調(diào)配制，即政府將某些特定的社會(huì)資源直接分配給受保護(hù)群體。如我國政府每年預(yù)算大量的資金用于在全國范圍內(nèi)重點(diǎn)針對(duì)弱勢就業(yè)群體開展就業(yè)技能培訓(xùn)，從而提高他們的就業(yè)能力，促進(jìn)他們公平就業(yè)。（2）配額制，它是指雇主必須雇傭、提升、培訓(xùn)和提高一定比例的弱勢群體成員。3如在美國很多大學(xué)有保證黑人學(xué)生或少數(shù)民族學(xué)生一定入學(xué)比例的規(guī)定，其目的在于保證這些學(xué)生今后能夠獲得社會(huì)地位較高的工作職位。4印度始于1990年的預(yù)留配額制也要求大學(xué)必須錄取較低種姓和部落成員的人數(shù)必須占到學(xué)生總?cè)藬?shù)的一定比例，這些規(guī)定和要求直接決定那些受到照顧的群體成員今后的就業(yè)形勢。5（3）補(bǔ)貼制，它是指為了鼓勵(lì)和吸引雇主照顧弱勢勞動(dòng)者群體就業(yè)而建立的補(bǔ)貼優(yōu)惠制度。如向致力于促進(jìn)弱勢勞動(dòng)者群體就業(yè)的企業(yè)提供政府合同或稅收優(yōu)惠等，其中美國主要采取提供政府合同的方式，6而德國則采納了旨在鼓勵(lì)雇傭殘疾工人的稅收補(bǔ)貼方案。7在實(shí)踐當(dāng)中，我國也有不少類似立法和政策。

二、就業(yè)積極行動(dòng)制度的公平性面臨挑戰(zhàn)

當(dāng)前在世界幾乎所有的國家和地區(qū)都不同程度地存在著對(duì)弱勢勞動(dòng)者群體的特殊保護(hù)?？傮w來說，這一做法的社會(huì)功能是非常明顯的，即它能夠有效地緩和社會(huì)矛盾，促進(jìn)社會(huì)的和諧與穩(wěn)定。其道理很簡單，在一個(gè)社會(huì)當(dāng)中，如果某些特定的勞動(dòng)者群體長期處于弱勢地位，并且在就業(yè)方面無法獲得足夠的代表的話，不管是在心理上還是在經(jīng)濟(jì)上（它容易產(chǎn)生兩極分化）都會(huì)導(dǎo)致那些弱勢群體的不滿，并有可能將這些不滿轉(zhuǎn)化為對(duì)現(xiàn)有社會(huì)秩序和結(jié)構(gòu)的怨恨，甚至力圖推翻或打破這種秩序或結(jié)構(gòu)，從而成為該社會(huì)不和諧與不穩(wěn)定的根源。而通過實(shí)施就業(yè)積極行動(dòng)制度將社會(huì)資源有限度地向這些弱勢勞動(dòng)者群體進(jìn)行轉(zhuǎn)移，能夠有效地增加他們的就業(yè)機(jī)會(huì)，增強(qiáng)他們的就業(yè)能力，促進(jìn)他們?cè)诟鼮槠降鹊幕A(chǔ)上實(shí)現(xiàn)就業(yè)，從而緩解他們的不滿情緒，消除潛在的導(dǎo)致社會(huì)不穩(wěn)定的因素。

然而，盡管就業(yè)積極行動(dòng)制度的社會(huì)意義十分重大，它卻從一開始就面臨著很多質(zhì)疑，而其中最為主要的指責(zé)就是，盡管從該制度的初衷來看，其出發(fā)點(diǎn)就是為了消除長期存在的社會(huì)不公，但這種制度本身就蘊(yùn)含著不公平因素，因此會(huì)導(dǎo)致新的社會(huì)不公；這毫無疑問地將抵消該制度的道德優(yōu)勢，并使其喪失正當(dāng)性。這種指責(zé)的核心內(nèi)容是，它認(rèn)為就業(yè)積極行動(dòng)制度人為地將社會(huì)資源分配給了社會(huì)的一部分人，但它對(duì)于未能獲得資源分配的人來說卻是一種歧視性的對(duì)待，因此是不公平的。8首先，從永久性的就業(yè)積極行動(dòng)制度來說，該制度很容易導(dǎo)致不公平。以對(duì)婦女的特殊照顧為例，各國法律一般都要求在婦女懷孕以及哺乳期間保證婦女不受解雇并且維持其工資待遇，姑且不論這種做法對(duì)于用人單位而言是何等的無效率（因?yàn)閶D女在懷孕和哺乳期間不能工作或者勞動(dòng)生產(chǎn)率低下，不能給用人單位帶來足夠的產(chǎn)出），僅僅從該種做法是否會(huì)導(dǎo)致不公平的結(jié)果來看也是值得商榷的。這是因?yàn)?，正在懷孕或哺乳的婦女如果不能參加工作，意味著原本該由她們承擔(dān)的工作就要由其他未懷孕或哺乳的的婦女或者由男性勞動(dòng)者來擔(dān)任，同時(shí)由于那些正在懷孕或哺乳的婦女還要在不工作的情況下繼續(xù)領(lǐng)取工資，就意味著參加勞動(dòng)的勞動(dòng)者創(chuàng)造的財(cái)富要被人為地分給不參加勞動(dòng)的婦女，而這對(duì)于沒有或不可能懷孕而參加勞動(dòng)的勞動(dòng)者來說是不公平的。其次，對(duì)于暫時(shí)性的就業(yè)積極行動(dòng)制度來說，該制度所引發(fā)的不公平則是更加明顯。最直接的理由就是，由于就業(yè)積極行動(dòng)制度通常是以某個(gè)特定的勞動(dòng)者群體作為照顧對(duì)象，這就會(huì)導(dǎo)致人為地創(chuàng)設(shè)出一個(gè)特殊的群體權(quán)利；這種群體權(quán)利排斥目標(biāo)群體之外的群體享有，并且這種群體權(quán)利往往是以限制或剝奪個(gè)體權(quán)利為代價(jià)，這顯然有失公平。9例如在美國，就業(yè)積極行動(dòng)制度的目標(biāo)群體通常是黑人和婦女，人們經(jīng)常質(zhì)疑的是，一個(gè)在工作能力、業(yè)績、工作努力程度等各方面都合格的白人或男性有可能僅僅因?yàn)樗麄兊姆N族或性別而無法獲得與黑人或婦女同等的就業(yè)機(jī)會(huì)，這在道德上并非妥當(dāng)。并且，那些從該制度中獲益的某些黑人或婦女也許并沒有受到過歧視，也許其家庭出身很好或者其本身就很成功，不需要給予特殊照顧，而由此受到損害的某些具體的白人或男性也許更需要和值得幫助。又比如，印度的預(yù)留配額制在1990年實(shí)施后，對(duì)于消除印度長期存在的種姓制度所產(chǎn)生的歧視現(xiàn)象起到了重要作用。但是，它也帶來了一個(gè)消極的后果，就是原來種姓中比較高貴的種姓，如婆羅門種姓的很多成員在預(yù)留配額制的影響下，越來越難找到體面的工作并日益陷入貧困當(dāng)中，從而產(chǎn)生了新的就業(yè)不公問題。10

在我國同樣存在這樣的問題。例如，為了保證少數(shù)民族在社會(huì)職業(yè)當(dāng)中的代表性，我國實(shí)行了多種形式的優(yōu)惠和配額制，而這種制度也被質(zhì)疑存在嚴(yán)重的不公平缺陷。以在受教育方面長期對(duì)少數(shù)民族學(xué)生實(shí)行的加分政策為例，加分政策固然為少數(shù)民族學(xué)生今后增強(qiáng)就業(yè)能力，擴(kuò)大在各行業(yè)的代表性提供了支持，但是它也經(jīng)常受到指責(zé)，有人認(rèn)為它導(dǎo)致非少數(shù)民族學(xué)生相比之下從一開始就處于不公平的競爭地位。這種做法的不公平性最主要表現(xiàn)為，少數(shù)民族家庭并不都需要給予幫助，但是該制度卻并不嚴(yán)格區(qū)分少數(shù)民族當(dāng)中哪些學(xué)生需要或不需要幫助；并且隨著民族混居、雜居的不斷深化，很多少數(shù)民族與非少數(shù)民族之間早就不存在很大差異了，如果繼續(xù)實(shí)行給少數(shù)民族學(xué)生的加分政策，事實(shí)上對(duì)于那些可能處境比少數(shù)民族學(xué)生更加糟糕的非少數(shù)民族學(xué)生來說很不公平。此外，我國《就業(yè)促進(jìn)法》和《公務(wù)員法》中關(guān)于少數(shù)民族勞動(dòng)者在同等條件下可以得到特別照顧的規(guī)定同樣被質(zhì)疑會(huì)導(dǎo)致不公平的結(jié)果。

在其他方面，我國近些年來也實(shí)行了一系列促進(jìn)就業(yè)困難人員就業(yè)的積極行動(dòng)政策。如政府每年投入大量經(jīng)費(fèi)用于就業(yè)困難人員（含農(nóng)民工）的就業(yè)培訓(xùn)，以逐步提高他們的就業(yè)能力，同時(shí)為了鼓勵(lì)他們以創(chuàng)業(yè)帶動(dòng)和實(shí)現(xiàn)就業(yè)，在用地、收費(fèi)、信息、工商登記、納稅以及金融信貸等方面給予特別優(yōu)惠；此外對(duì)吸收就業(yè)困難人員的企業(yè)還會(huì)給予特殊補(bǔ)貼。這些做法在當(dāng)下的社會(huì)環(huán)境當(dāng)中暫時(shí)還未遇到較大的社會(huì)阻力，但是對(duì)于未能實(shí)質(zhì)性地從這種政策當(dāng)中獲益的勞動(dòng)者而言，卻也未見得公平。道理很簡單，當(dāng)下的優(yōu)惠政策所適用的對(duì)象并非是以某個(gè)個(gè)體是否需要獲得幫助作為判斷標(biāo)準(zhǔn)的，而是概括性地以某個(gè)社會(huì)群體作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，例如將農(nóng)民群體、下崗工人群體、高校畢業(yè)生群體作為就業(yè)積極行動(dòng)政策的適用范圍，但是這種做法必然會(huì)導(dǎo)致不公平的結(jié)果。這是因?yàn)樗豢紤]個(gè)體差異，所有的適用群體成員都可以同等地享受優(yōu)惠待遇，但事實(shí)上這些群體當(dāng)中有相當(dāng)一部分勞動(dòng)者是不需要優(yōu)惠待遇的，11如果他們?nèi)匀幌硎軆?yōu)惠待遇就會(huì)使得其他真正需要優(yōu)惠待遇的勞動(dòng)者所能利用的資源相應(yīng)減少。而這對(duì)那些真正需要的勞動(dòng)者，甚至那些根本就未能納入這些群體范疇但是同樣需要特別照顧的勞動(dòng)者來說則是不公平的，因?yàn)檫@意味著本來應(yīng)屬社會(huì)共享的資源卻被部分不需要的人給拿走了。

有鑒于此，即使是自1964年《民權(quán)法案》以來最早開始大規(guī)模實(shí)施就業(yè)積極行動(dòng)制度的美國也一直在該制度的存廢之間搖擺不定。如在1996年11月，美國加里福利亞公民投票通過了一個(gè)旨在取消大多數(shù)由州設(shè)立或發(fā)起的就業(yè)積極行動(dòng)措施的重要議案，該議案提到：不允許任何旨在根據(jù)種族、性別、膚色、民族、國籍或籍貫等因素而在公共就業(yè)、公共教育以及公共合同等方面歧視某個(gè)人或某個(gè)群體，當(dāng)然也不允許基于上述因素而對(duì)某個(gè)人或群體給予特殊待遇。該議案的支持者，尤其是反對(duì)積極行動(dòng)措施當(dāng)中的配額制的人的基本觀點(diǎn)就是，積極行動(dòng)措施不管是用于什么目的，它都是不公平的，人們應(yīng)該基于他們的能力而非他們的膚色、性別或是其他與能力無關(guān)的因素而受雇，人們需要平等，但只能是基于能力的平等機(jī)會(huì)或就業(yè)。12

可見，盡管在當(dāng)下就業(yè)積極行動(dòng)制度已經(jīng)成為一種非常普遍的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，但是在理論上卻應(yīng)當(dāng)充分地說明為什么必須這樣做以及這樣做是否公平。如果沒有解決這一現(xiàn)實(shí)中的疑惑，由此必然引發(fā)理論爭議，其社會(huì)效果恐怕也難以獲得保證。

三、就業(yè)積極行動(dòng)制度之公平性理論依據(jù)

美國總統(tǒng)約翰遜在1965年簽署了一項(xiàng)行政法令（11246號(hào)），該法令允許勞動(dòng)部對(duì)于那些在雇傭黑人或婦女方面做出建設(shè)性貢獻(xiàn)的企業(yè)給予政府合同獎(jiǎng)勵(lì)。約翰遜當(dāng)時(shí)解釋他為什么要簽署該法令時(shí)說：“想象一下正在進(jìn)行百米沖刺的兩個(gè)選手，其中一個(gè)選手的腿卻被綁住了，他已經(jīng)前進(jìn)了10米，而另一個(gè)沒有被綁住的選手卻已經(jīng)前進(jìn)了50米。怎么才能改變這種狀況呢？僅僅將該選手的束縛去掉并且讓比賽繼續(xù)嗎？或許人們會(huì)說這才是‘機(jī)會(huì)平等’。但是別忘了，一個(gè)選手仍然比另一個(gè)選手超前了40米。那么有沒有更公平的辦法呢？比如說給之前被束縛的選手虛構(gòu)40米，或者干脆讓比賽全部重來過?！睋?jù)此，就業(yè)積極行動(dòng)制度的支持者們認(rèn)為，美國歷史上存在的對(duì)婦女和少數(shù)族群的廣泛歧視導(dǎo)致了事實(shí)上美國社會(huì)完全是一個(gè)受男性白人控制的社會(huì)，在這一社會(huì)當(dāng)中從大學(xué)到公司到政府的主要職位都由他們掌握，而為了真正實(shí)現(xiàn)公平，就必須改變這種局面。而改變這一局面的唯一辦法就是給予婦女和少數(shù)族群以優(yōu)惠待遇的積極行動(dòng)制度。

約翰遜的解釋生動(dòng)地揭示了就業(yè)積極行動(dòng)制度的公平依據(jù)，也有力地回?fù)袅四切?duì)就業(yè)積極行動(dòng)制度公平性的質(zhì)疑。筆者認(rèn)為，這種解釋固然具有很強(qiáng)的說服力，但缺乏系統(tǒng)的理論支持，而如果能夠從更深層次的理論層面對(duì)就業(yè)積極行動(dòng)制度的公平性加以詮釋則將能夠更好地凸顯其正當(dāng)性和必要性。

究竟何謂公平，從來就充滿了爭議?？梢院唵蔚卦O(shè)想一下，現(xiàn)實(shí)當(dāng)中婦女與男子競爭消防員職位時(shí)，婦女幾乎注定要失敗，這時(shí)婦女會(huì)大聲吶喊不服氣，因?yàn)閶D女認(rèn)為其相較于男子的身體弱勢是與生俱來的，不是自己能夠選擇的。但獲勝的男子卻認(rèn)為結(jié)果是合理的，因?yàn)槟信际窃谙嗤臉?biāo)準(zhǔn)面前進(jìn)行平等競爭。但是，假設(shè)事先已經(jīng)給婦女預(yù)留了一個(gè)配額，最終某個(gè)婦女被錄取，而這將引起測試成績好于該婦女但仍然被淘汰的男子的憤怒，憑什么要對(duì)婦女特殊照顧。這些爭議的背后隱藏著一個(gè)一直以來都難以解決的問題，即什么是公平。而究其原因，最主要就在于公平作為一個(gè)價(jià)值判斷范疇的概念，具有非常明顯的主觀性，難以真正統(tǒng)一。因此，要為就業(yè)積極行動(dòng)制度找到令人信服的公平依據(jù)并非易事。

在筆者看來，在社會(huì)競爭當(dāng)中肯定會(huì)有人因?yàn)楦鞣N緣由而淪為失敗者，而假設(shè)其失敗完全取決于自己的選擇錯(cuò)誤，也許他們不會(huì)有任何怨言，但是如果其失敗和自己的選擇無關(guān)，僅僅是由于一些先天或偶然性的因素而導(dǎo)致自己陷入弱勢地位，那么他們的抱怨則是可以理解的。而又假設(shè)這些人的失敗得不到任何補(bǔ)償，甚至因?yàn)檫@種失敗而不能維持起碼的體面的生活，那么他們?yōu)榱松娑扇》瓷鐣?huì)的行為也就有可能得到理解。可見，要為就業(yè)積極行動(dòng)制度尋找公平依據(jù)，無疑必須首先承認(rèn)對(duì)弱勢勞動(dòng)者群體而言，對(duì)他們的特殊照顧是一種社會(huì)所必需。在此基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為，當(dāng)下我們所探討的公平只能是一種社會(huì)公平，而這種社會(huì)公平觀必須堅(jiān)持應(yīng)得、需要和平等三大原則。

應(yīng)得是確定是否公平的重要依據(jù)，差不多每個(gè)論述公平的人大概都不會(huì)反對(duì)將其與應(yīng)得聯(lián)系起來，每個(gè)論者之間的區(qū)別僅在于什么是應(yīng)得。

哈耶克認(rèn)為，只有根據(jù)一個(gè)人對(duì)他人的貢獻(xiàn)或價(jià)值來獲得報(bào)酬才是公平的應(yīng)得。13但在羅爾斯眼中，這并不是真正公平的應(yīng)得觀。因?yàn)橐粋€(gè)人的成功與否具有太多的自然或社會(huì)偶然性，它們都有可能在不同的人之間產(chǎn)生成功上的不平等，而這種基于偶然性產(chǎn)生的不平等在道德上是任意的和不應(yīng)得的。在羅爾斯看來，一個(gè)公平的社會(huì)應(yīng)當(dāng)讓每一個(gè)有著相同的才干和能力的人都應(yīng)獲得平等的成功機(jī)會(huì)或前景。然而一個(gè)人的能力如何本身又依賴于那些偶然因素的影響，為此應(yīng)當(dāng)想辦法來消除偶然因素所帶來的差別，例如由成功的人向不成功的人進(jìn)行補(bǔ)償。盡管布萊恩·巴里認(rèn)為，這樣做的結(jié)果必然會(huì)走向結(jié)果的均等，從而導(dǎo)致新的不公平，因此根據(jù)一定的原則維持適度的差別反而是必要的。14

筆者以為，理解應(yīng)得這個(gè)概念應(yīng)當(dāng)遵循兩個(gè)準(zhǔn)則。其一，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)基于遺傳和環(huán)境的偶然因素導(dǎo)致的人與人之間的差別是任意的和不應(yīng)得的，一個(gè)人不能因?yàn)檫@些因素而被不同地對(duì)待或獲得不同的機(jī)會(huì)。例如，不能因?yàn)橐粋€(gè)人出生是農(nóng)民，就在受教育以及就業(yè)方面受到歧視。其二，允許人們被不同地對(duì)待的因素可以考慮一個(gè)人的能力和業(yè)績或貢獻(xiàn)。例如在勞動(dòng)者獲取報(bào)酬方面，首要的就是要考慮勞動(dòng)者的工作能力以及具體業(yè)績和貢獻(xiàn)，而不是基于某個(gè)勞動(dòng)者是否有城市職工或者是正式職工的身份。根據(jù)這兩個(gè)準(zhǔn)則，現(xiàn)實(shí)當(dāng)中那些基于偶然因素而處于弱勢地位的勞動(dòng)者的“弱勢”本身往往就是不應(yīng)得的。

如果人們的成功恰好依賴于不應(yīng)得的偶然因素（如出生即為農(nóng)民），從而產(chǎn)生了不應(yīng)得的結(jié)果的話，公平的做法就是對(duì)那些由此受到傷害的人進(jìn)行補(bǔ)償。15而究竟怎么補(bǔ)償則必須借助于社會(huì)公平觀的第二個(gè)原則即需要原則，即按照受害者的需要來進(jìn)行補(bǔ)償。但是，我們必須解釋何謂需要以及它與公平之間究竟有什么聯(lián)系。因?yàn)槿绻麨榱藵M足某個(gè)人的需要而過分增加了他人的負(fù)擔(dān)，就將對(duì)我們把需要原則作為公平要素的努力構(gòu)成挑戰(zhàn)，因此需要原則本身首先需要解釋它是什么。其次，我們還必須解釋究竟需要本身就是公平的，還是僅僅因人性或仁愛的要求而非出于公平的考慮。

英國哲學(xué)家米勒認(rèn)為，對(duì)公平和人性的區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)是看有需要的人是否被視作能對(duì)可滿足他們需要的資源提出可強(qiáng)制服從的要求，例如一個(gè)社會(huì)為了被看成是公平的，是否必須為其貧窮的成員提供生計(jì)。16他進(jìn)一步指出，需要是指能夠被當(dāng)成是使得人們?cè)谒麄兊纳鐣?huì)中過上一種最低限度是體面的生活的那些條件。他引用了斯密對(duì)必需品的解釋：“它不但是維持生活必不可少的東西，而且是按照一國習(xí)俗，少了它，體面人固不待言，就是最低階級(jí)的人民，也覺得有傷體面的那些東西?！?7在筆者看來，這等于是告訴我們，所謂需要的就是必要的，從而將那些事關(guān)興趣和嗜好的東西排除在外。

需要原則事實(shí)上為就業(yè)積極行動(dòng)制度提供了最為關(guān)鍵的理論支撐。它表明，給那些天生處于弱勢地位的勞動(dòng)者群體以特殊照顧的做法，正是體現(xiàn)了社會(huì)對(duì)他們的基本需要的滿足，是對(duì)他們非因自身原因而處于弱勢地位的一種補(bǔ)償。

平等是我們談?wù)撋鐣?huì)公平必須分析的另一個(gè)因素。平等通常強(qiáng)調(diào)的是對(duì)資源或機(jī)會(huì)或權(quán)利的同等分配，它往往具有非常客觀的分配標(biāo)準(zhǔn)，因此與較為主觀的公平并不能劃上等號(hào)。而在此探討平等的重要性，一個(gè)關(guān)鍵原因在于，盡管我們論及了應(yīng)得和需要原則是社會(huì)公平的重要標(biāo)準(zhǔn)，但是，如果我們對(duì)某個(gè)勞動(dòng)者是否作出了貢獻(xiàn)，以及貢獻(xiàn)有多大，或者勞動(dòng)者的需要是什么，彼此之間的需要差別又是什么等沒有明確的信息時(shí)，人們通常就會(huì)選擇平等作為可取的最為簡單而又最為公平的分配標(biāo)準(zhǔn)。18當(dāng)然人們或許也會(huì)采取歧視性的政策來進(jìn)行分配以避免付出識(shí)別事實(shí)的信息成本，只是因?yàn)槠缫暡⒉环先藗兊牡赖乱螅⑶颐黠@地不符合應(yīng)得標(biāo)準(zhǔn)，所以并不可取。

在分別闡述了應(yīng)得、需要和平等三原則是什么之后，我們還必須界定它們之間的關(guān)系。從邏輯上講，應(yīng)得是第一位的，需要是第二位的，因?yàn)楫?dāng)人們的需要能從社會(huì)公平的角度加以考慮之前，他們必須首先表明自己是應(yīng)得幫助的。19但如果一個(gè)人無法通過自己的選擇為自己提供起碼體面的生活條件時(shí)，需要原則無疑就是第一位的，而對(duì)需要的必要性的界定本身就能證明對(duì)他的幫助是值得的，如果不是值得的，也就不叫需要了。所以，社會(huì)資源的分配首先應(yīng)當(dāng)按照需要分配給個(gè)人。因此，如果能夠證明某種要求滿足需要的標(biāo)準(zhǔn)，需要就優(yōu)于應(yīng)得，如果不能證明，應(yīng)得就是第一位的。而分配平等排在應(yīng)得原則和需要原則后面則應(yīng)當(dāng)沒有任何異議。為了滿足需要和應(yīng)得，有時(shí)候必然會(huì)犧牲人們之間在資源或機(jī)會(huì)分配結(jié)果上的平等。然而應(yīng)當(dāng)明確的是，應(yīng)得和需要的滿足也必須建立在對(duì)每個(gè)人的平等關(guān)心與尊重的基礎(chǔ)之上。

綜上所述，就業(yè)積極行動(dòng)制度的公平性無可置疑，其理論依據(jù)在于以下幾個(gè)方面。首先，在一個(gè)社會(huì)當(dāng)中，如果有些勞動(dòng)者天生就比別人差并且因此處于弱勢地位顯然是不應(yīng)得的，因此應(yīng)當(dāng)盡量避免導(dǎo)致這種差別的因素產(chǎn)生，尤其是避免一些導(dǎo)致人與人之間差別的人為因素或者社會(huì)因素，例如禁止各種形式的就業(yè)歧視，尤其是禁止各種制度性的就業(yè)歧視。在排除上述因素的干擾之后，則可以按照每個(gè)勞動(dòng)者的能力和業(yè)績來確定其應(yīng)得的待遇。其次，假設(shè)已經(jīng)不可避免地基于某種原因而使一部分勞動(dòng)者處于不應(yīng)得的弱勢地位，則為了滿足他們的基本需要，社會(huì)必須給予他們必要的補(bǔ)償。再次，就業(yè)積極行動(dòng)制度因?yàn)橐獫M足部分弱勢群體的特殊需要，自然對(duì)非弱勢群體而言具有不同程度的不平等性，但即使如此，也并非說明就業(yè)積極行動(dòng)制度就完全拒絕平等：其一，對(duì)所有人都給予抽象的平等關(guān)心（而非資源分配）在任何情況下都必須堅(jiān)持，例如在給予弱勢勞動(dòng)者以特殊照顧時(shí)，也要關(guān)注非弱勢勞動(dòng)者的利益，不能矯枉過正，以讓他們過多地承擔(dān)由此產(chǎn)生的社會(huì)代價(jià)；其二，在眾多需要受照顧的勞動(dòng)者當(dāng)中，無法分辨究竟誰更需要時(shí)，則進(jìn)行平等的資源分配自然是最佳選擇。

四、建立公平的就業(yè)積極行動(dòng)制度之制度考量

在為就業(yè)積極行動(dòng)制度提供了必要的公平性依據(jù)之后，接下來的問題就是如何確保這種制度的公平實(shí)現(xiàn)，從而全面回應(yīng)對(duì)就業(yè)積極行動(dòng)制度缺乏公平性的指責(zé)。

（一）就業(yè)積極行動(dòng)制度之公平程序考量

一般而言，當(dāng)我們問某個(gè)勞動(dòng)者是否得到了他應(yīng)得的東西或他需要的東西以及他是否具有平等權(quán)利的時(shí)候，我們其實(shí)往往是在問某種結(jié)果是否公平。但實(shí)際上，有許多人認(rèn)為公平根本上是程序的一種性質(zhì)，當(dāng)我們把某個(gè)結(jié)果稱作公平的時(shí)候，它其實(shí)不過是通過公平的程序而達(dá)到的。因此，社會(huì)公平并不因此拒絕程序。一種設(shè)計(jì)公平的程序盡管可能導(dǎo)致最終的結(jié)果對(duì)一個(gè)人相當(dāng)有害，但只要這一結(jié)果是以與他的公平標(biāo)準(zhǔn)相協(xié)調(diào)或能夠接受的方式達(dá)到的，他也會(huì)把它當(dāng)作合理的和正當(dāng)?shù)慕Y(jié)果加以接受。

由此，筆者認(rèn)為就業(yè)積極行動(dòng)制度本身就應(yīng)當(dāng)是一種公平程序的體現(xiàn)，而一個(gè)公平的程序則應(yīng)當(dāng)滿足以下幾個(gè)方面的原則要求。

其一是應(yīng)得和需要優(yōu)先原則。公平程序必須首先被設(shè)計(jì)得能夠滿足應(yīng)得和需要的要求。具體來說，首先，就業(yè)積極行動(dòng)制度的適用對(duì)象必須是那些在現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中處于弱勢地位的勞動(dòng)者，而這些勞動(dòng)者的弱勢地位是由于不應(yīng)得的因素（如其自身不可控制的生理或社會(huì)制度因素）而導(dǎo)致的。其次，就業(yè)積極行動(dòng)制度只能針對(duì)那些確實(shí)需要給予特別幫助的人，也就是那些如果沒有特別幫助，僅靠其自身無法改變?nèi)鮿莸匚坏膭趧?dòng)者。

其二是正確處理群體權(quán)利與個(gè)體權(quán)利之間關(guān)系的原則。當(dāng)決定給予某個(gè)勞動(dòng)者群體以特別照顧時(shí)，不能當(dāng)然地對(duì)該群體的所有個(gè)體都同等對(duì)待，而應(yīng)當(dāng)視乎每個(gè)個(gè)體是否真正應(yīng)得和需要照顧。例如，國家可以給予農(nóng)民子女在受教育方面的特殊照顧，以改善其今后在就業(yè)方面的處境，但是并非所有的農(nóng)民家庭都沒有足夠能力給予子女良好教育的能力。如果有充分的證據(jù)能夠證明某個(gè)農(nóng)民家庭足以自我解決子女接受良好教育問題，則不能給予其特殊照顧待遇，以將有限的資源用于其它更有需要的農(nóng)民家庭。

其三是平等補(bǔ)充原則。如果一個(gè)程序無法完全按照應(yīng)得和需要來設(shè)計(jì)，則有必要采用平等原則加以補(bǔ)充。例如在資源稀缺不夠分配，而每個(gè)目標(biāo)群體成員的具體需要又無法準(zhǔn)確確定的時(shí)候，一是可以考慮在各目標(biāo)群體成員之間進(jìn)行平等的分配；二是可以考慮采取將資源分配給目標(biāo)群體成員當(dāng)中的一部分，但同時(shí)第二種分配方式應(yīng)當(dāng)盡可能設(shè)計(jì)得能夠使每個(gè)人都獲得同等的關(guān)心和尊重以獲得人們的充分理解和接受，例如由大家通過協(xié)商進(jìn)行確定，如果協(xié)商不成的，則可以在事先征得大家同意的情況下進(jìn)行抽簽。

其四是公開原則。公平程序必須是公開和透明的，并盡量解釋清楚，以便人們能夠理解他們?yōu)槭裁吹玫交虻貌坏侥撤N利益。這樣即使人們并不喜歡某個(gè)結(jié)果，但他們能夠設(shè)身處地地考慮實(shí)施規(guī)則的人的處境，并明白在特定的情形中，他們自己也會(huì)做出類似的決定。

（二）建立公平的就業(yè)積極行動(dòng)制度的幾點(diǎn)建議

第一，一個(gè)公平的就業(yè)積極行動(dòng)制度不能僅僅依靠政策或某些個(gè)別領(lǐng)導(dǎo)人的思想、決策來建立和推行，而必須最終通過法律來將其確立。目前我國實(shí)踐中從中央到地方的各種就業(yè)積極行動(dòng)措施不可謂不多，但是基本上都屬于政策層面，缺乏立法規(guī)范。它導(dǎo)致的后果就是：各種就業(yè)積極行動(dòng)措施要么相互抄襲，不考慮各自的具體情況，其施行效果自然不好；要么就是自行其是，缺乏必要的原則和標(biāo)準(zhǔn)指導(dǎo)，導(dǎo)致局面混亂，施行效果同樣不好。因此，筆者建議對(duì)就業(yè)積極行動(dòng)制度應(yīng)當(dāng)進(jìn)行統(tǒng)一立法，其名稱叫作《弱勢群體就業(yè)特別保障法》。這個(gè)法律可以對(duì)就業(yè)積極行動(dòng)制度的目的、對(duì)象、原則、政府和社會(huì)責(zé)任、就業(yè)積極行動(dòng)措施采取的標(biāo)準(zhǔn)、方式、周期、效果評(píng)估、法律責(zé)任等進(jìn)行規(guī)定。在統(tǒng)一立法的基礎(chǔ)上，還可以根據(jù)具體情況，輔以必要的單行立法。

第二，考慮到在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中有很多是屬于非因個(gè)人自己選擇的原因，而是由于社會(huì)或自然的原因?qū)е乱徊糠謩趧?dòng)者處于弱勢地位的情況，如果沒有外力介入，這種弱勢地位將不可逆轉(zhuǎn)地延續(xù)下去，因此作為一種外力，國家必須盡可能地解除導(dǎo)致勞動(dòng)者弱勢化的因素，并基于需要原則對(duì)弱勢勞動(dòng)者給予特殊照顧。這可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行考慮。

首先，勞動(dòng)者基于自然因素如出生、性別等而造成與他人的差別是國家所無法解決的，但是國家必須盡量消除基于這些自然差別而對(duì)他們區(qū)別對(duì)待的社會(huì)因素，如消除各種形式的就業(yè)歧視以及影響弱勢勞動(dòng)者就業(yè)的各種就業(yè)障礙。為此，筆者建議在《勞動(dòng)法》和《就業(yè)促進(jìn)法》已經(jīng)對(duì)就業(yè)歧視問題給予了一定重視的基礎(chǔ)之上，加快制定《反歧視法》，以消除各種制度或非制度的歧視，從而最大限度地改善弱勢勞動(dòng)者群體的地位。

其次，對(duì)于因?yàn)樽匀灰蛩兀ㄈ缧詣e、殘疾、年齡等）而處于弱勢地位的勞動(dòng)者，國家應(yīng)當(dāng)基于保障他們的基本需要而給予他們以特別照顧。對(duì)于因?yàn)闅v史或現(xiàn)實(shí)中的社會(huì)原因而處于弱勢地位的勞動(dòng)者也必須基于需要原則對(duì)他們給予特殊照顧。對(duì)于前者，我國已經(jīng)通過《婦女權(quán)益保障法》、《殘疾人保障法》以及《勞動(dòng)法》等立法，對(duì)于如何給予他們特殊就業(yè)照顧進(jìn)行了規(guī)定。對(duì)于后者，一個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)在于要準(zhǔn)確界定哪些是需要大規(guī)模進(jìn)行特別就業(yè)照顧的勞動(dòng)者群體，如農(nóng)民工即為需要特別照顧群體之適例。

就農(nóng)民工而言，農(nóng)民工出生于農(nóng)村這本身是無法消除的事實(shí)，但是基于這一事實(shí)而存在針對(duì)他們的各種歧視則是不應(yīng)得和應(yīng)該消除的。這些歧視主要緣于歷史上形成的城鄉(xiāng)二元發(fā)展機(jī)制，在這一機(jī)制下，農(nóng)村勞動(dòng)者獲得的各種資源和機(jī)會(huì)都遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于城市勞動(dòng)者，進(jìn)而導(dǎo)致很多農(nóng)村勞動(dòng)者面臨發(fā)展甚至生存障礙。因此，為了糾正這一不公平的現(xiàn)狀，現(xiàn)階段應(yīng)當(dāng)改革城鄉(xiāng)二元分割結(jié)構(gòu)，清理各種針對(duì)農(nóng)村勞動(dòng)者的歧視性立法和政策，并適時(shí)地大量實(shí)施針對(duì)農(nóng)村勞動(dòng)者的各種特別照顧措施，其目的就在于使農(nóng)村勞動(dòng)者逐漸提高勞動(dòng)就業(yè)能力，逐漸減少與城市勞動(dòng)者之間的差距。有鑒于此，國家可以考慮我國農(nóng)民工規(guī)模大、就業(yè)困難多且長久等因素，特別針對(duì)農(nóng)民工制定《農(nóng)民工權(quán)益促進(jìn)（或保障）法》，集中規(guī)定促進(jìn)農(nóng)民工就業(yè)機(jī)會(huì)和權(quán)益的措施。

第三，堅(jiān)持能力考量與特殊照顧相結(jié)合，按勞分配與特殊照顧相結(jié)合。具體在規(guī)定針對(duì)弱勢勞動(dòng)者群體可以采取的措施時(shí)，無論是否根據(jù)需要原則給予部分勞動(dòng)者特別照顧，實(shí)踐當(dāng)中仍然應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以能力、業(yè)績和貢獻(xiàn)等因素為主要的就業(yè)機(jī)會(huì)分配依據(jù)和以按勞分配為主要的待遇分配方式。否則，勢必造成社會(huì)基本分配原則的顛覆，從而影響那些具備較強(qiáng)勞動(dòng)能力并努力工作的勞動(dòng)者的勞動(dòng)積極性，導(dǎo)致社會(huì)整體勞動(dòng)效率降低。而且，按勞分配制度的邊緣化還意味著勞動(dòng)者待遇的身份化，這將減少弱勢勞動(dòng)者增強(qiáng)自身勞動(dòng)能力的激勵(lì)和努力，進(jìn)而將自身的弱勢處境長期化和固定化。

對(duì)此，一方面法律可以確定給予特定勞動(dòng)者（如殘疾人、婦女）以就業(yè)配額，同時(shí)必須合理地確定配額，不能占用過多的資源。當(dāng)然，最好的辦法不是直接給予就業(yè)配額，而是在勞動(dòng)者就業(yè)之前進(jìn)行資源調(diào)配，以增強(qiáng)或改善弱勢勞動(dòng)者群體的就業(yè)能力。另一方面，法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定，即使某些目標(biāo)群體的勞動(dòng)者獲得了工作崗位，但在工作報(bào)酬的獲得上不應(yīng)直接給予其特別照顧，而只能按勞分配。不過這并不排除用人單位對(duì)那些應(yīng)受特別照顧的勞動(dòng)者在參加職業(yè)培訓(xùn)方面給予特別照顧，以逐漸改善其工作技能和生存困境。

第四，在實(shí)踐中，有關(guān)立法或政策應(yīng)當(dāng)把握一個(gè)基本界限，即在確定給予某個(gè)勞動(dòng)者群體以特別照顧的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)盡量做到對(duì)目標(biāo)群體的每個(gè)勞動(dòng)者都各予所需，在進(jìn)行具體分配之前，要看每個(gè)勞動(dòng)者是否應(yīng)得特殊照顧，而不能搞平均分配。這可以說是在采用就業(yè)積極行動(dòng)措施的基礎(chǔ)上仍然應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持應(yīng)得原則的體現(xiàn)，也就是說不能僅僅因具有群體身份就獲得照顧，即使某個(gè)勞動(dòng)者屬于特殊照顧的目標(biāo)群體，但是如果他事實(shí)上具備足夠的能力或并非處于弱勢就不需要特別照顧，而且對(duì)此也有充分的證據(jù)予以證明的話，則應(yīng)當(dāng)取消其特別待遇。例外的情況是，如果在眾多有需要特殊照顧的勞動(dòng)者之間難以評(píng)估彼此差別或者用以滿足需要者的資源（如工作機(jī)會(huì)）有限的時(shí)候，就可以考慮進(jìn)行平等的資源分配或者適用體現(xiàn)對(duì)每個(gè)人都平等尊重的規(guī)則（如協(xié)商或抽簽）。

第五，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)平衡弱勢勞動(dòng)者與非弱勢勞動(dòng)者之間的利益。基于此，所有相關(guān)立法或政策的制定都必須考慮，對(duì)于弱勢勞動(dòng)者的特別照顧必須保持一定的度，即以維持勞動(dòng)者及其撫養(yǎng)的家屬最為基本、體面的生活為必要，而不能讓未受特別照顧的勞動(dòng)者群體承擔(dān)過多的社會(huì)責(zé)任，否則勢必產(chǎn)生新的不公。例如，立法在規(guī)定給予特定弱勢勞動(dòng)者特殊照顧的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)規(guī)定不能以超出當(dāng)?shù)貏趧?dòng)者平均收入或生活水平的程度制定有關(guān)照顧措施。

此外，對(duì)于因?yàn)樽匀灰蛩兀ㄈ缁谛詣e、殘疾、年齡等生理原因）而處于弱勢地位的勞動(dòng)者的特別照顧，基于其需要的長期性固然可以長期化（如婦女依法可以享受帶薪生育假），但是對(duì)于因?yàn)樯鐣?huì)因素（如我國歷史形成的城鄉(xiāng)二元制度）而處于弱勢地位的勞動(dòng)者給予的特別照顧不能長期化。在特別照顧措施實(shí)施一段時(shí)間后，如果弱勢勞動(dòng)者的社會(huì)地位已經(jīng)得到提高，其就業(yè)能力已經(jīng)得到增強(qiáng)，其就業(yè)代表性已經(jīng)得到改善的話，就業(yè)積極行動(dòng)制度的目的已達(dá)到，應(yīng)當(dāng)及時(shí)取消特別照顧措施，這也是對(duì)非弱勢勞動(dòng)者的一種公平交代。在有關(guān)立法當(dāng)中，這也必須加以特別規(guī)定。例如，立法可以要求，凡是政府制定的有關(guān)特殊照顧政策或措施必須明確規(guī)定其執(zhí)行有效期限，執(zhí)行周期終了，就必須立即停止，如果在某一執(zhí)行周期期滿，經(jīng)過評(píng)估之后仍然未能有效解決問題，則可以重新制定新的措施。

第六，有關(guān)立法應(yīng)當(dāng)規(guī)定，任何就業(yè)積極行動(dòng)措施的制定都必須事先進(jìn)行公開和廣泛的討論，堅(jiān)持民主性和科學(xué)性相結(jié)合，避免有關(guān)部門隨心所欲地制定政策。同時(shí)，在其實(shí)施時(shí)也應(yīng)當(dāng)盡量予以透明。這樣做的好處在于，它可以讓未獲特別照顧的勞動(dòng)者對(duì)有關(guān)積極行動(dòng)措施充分地理解和進(jìn)行監(jiān)督，不至于因未公開和透明而致產(chǎn)生社會(huì)不公的觀感，進(jìn)而影響就業(yè)積極行動(dòng)制度的順利推行和最終效果。

注：

1如國際勞工組織1958年的《就業(yè)與職業(yè)歧視公約》規(guī)定，成員國可以為滿足某些人員（他們由于諸如性別、年齡、殘疾、家庭負(fù)擔(dān)，或社會(huì)或文化地位等原因而一般被認(rèn)為需要特殊保護(hù)或援助）的特殊需要而制訂專門的保護(hù)或援助措施。美國1990年的《殘疾人法》規(guī)定，雇主有義務(wù)為殘疾人雇員提供便利設(shè)施，并進(jìn)行工作重組、安排臨時(shí)工作或調(diào)整工作時(shí)間、重新安排工作或適當(dāng)調(diào)整有關(guān)工作內(nèi)容、培訓(xùn)內(nèi)容和培訓(xùn)政策等，除非雇主能夠證明履行這些義務(wù)將給他帶來不合理的、嚴(yán)重的困難。1986年的英國《性別歧視法》則允許雇主實(shí)行單性培訓(xùn)計(jì)劃和偏向性的雇傭行為，以改善以往沒有被充分代表的性別群體的就業(yè)情況。我國的《婦女權(quán)益保障法》、《殘疾人保障法》、《勞動(dòng)法》也有類似規(guī)定。

2以我國農(nóng)民工為例，盡管在反歧視法（如《就業(yè)促進(jìn)法》和《勞動(dòng)合同法》中的反歧視規(guī)定）的調(diào)整下，雇主不能對(duì)農(nóng)民工進(jìn)行歧視，但歷史上對(duì)農(nóng)民的歧視和偏見根深蒂固并已經(jīng)導(dǎo)致絕大多數(shù)農(nóng)民都存在受教育水平和工作技能低等問題，因此即使與城市居民勞動(dòng)者進(jìn)行平等競爭，他們事實(shí)上還是會(huì)處于天然的不對(duì)等地位。汪進(jìn)元、汪新勝：《論我國農(nóng)民工就業(yè)權(quán)的平等保護(hù)——兼評(píng)〈就業(yè)促進(jìn)法〉》，《上海財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2008年第3期。

3這在有些國家是直接以立法形式要求的。如我國《殘疾人保障法》就規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定比例安排殘疾人就業(yè)，并為其選擇適當(dāng)工種和崗位；國家對(duì)安排殘疾人就業(yè)達(dá)到、超過規(guī)定比例或者集中安排殘疾人就業(yè)的用人單位和從事個(gè)體經(jīng)營的殘疾人，依法給予稅收優(yōu)惠和各種扶持。比利時(shí)法律也規(guī)定，雇主必須每年空出4％至10％的崗位給有能力就業(yè)的殘疾人。

4 See DeFunis v.Odegaard，416 U.S.312（1974）and Bakke v.Regents of the University of Cal ifornia，438 U.S.265（1978）.

5、10[美]埃麗卡·李·納爾遜：《印度采取的積極措施顛倒種姓地位》，《華盛頓郵報(bào)》2006年9月25日。

6根據(jù)美國的有關(guān)法案，美國政府規(guī)定，凡是和政府有五萬美元以上合同的企業(yè)必須制定雇傭婦女和少數(shù)民族的特殊目標(biāo)，否則將喪失政府合同。

7 See Pfaf f，M.and Huber，W.，“Disabil ity policy in the Federal Republic of Germany”，in Public Pol icy Towards Disabled Workers：Cross–National Analyses of Economic Impacts ed.Rober t Haveman et al.，Ithaca：Cornel l University Press 1984.

8 See J.Edward Kel lough：Understanding Af firmative Action：politics，discrimination，and the search for justice.Georgetown University Press，Washington，D，C，2006，P6.

9 See Justin Alexandros Steinhardt：From Civil Right to Af f irmative Action，Law and Society Journal at UCSB，Volume IV，2005，p12.

11例如有些農(nóng)民自身?xiàng)l件很好，就業(yè)創(chuàng)業(yè)能力很強(qiáng)，有些下崗工人可能有很不錯(cuò)的隱性就業(yè)收入，一部分高校畢業(yè)生就業(yè)情況很好等現(xiàn)象都表明，這一部分人無需國家給予特別幫助，所以國家對(duì)處于弱勢地位的特定勞動(dòng)者的特別優(yōu)惠制度始終是從勞動(dòng)力權(quán)利保護(hù)整體而言的，其具體措施應(yīng)有例外和補(bǔ)充。陳乃新：《論勞動(dòng)力權(quán)是經(jīng)濟(jì)法的基本權(quán)利范疇——兼論研究經(jīng)濟(jì)法理論應(yīng)突破三大理論障礙》，《上海財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2008年第4期。

12 See Francis J.Beckwith.Af firmative Action：Social Justice or Reverse Discrimination? Amherst，NY：Prometheus Books，1997.9-11.

13[英]哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，三聯(lián)書店1997年版，第114-118頁。

14[英]布萊恩·巴里：《正義諸理論》，孫曉春、曹海軍譯，吉林人民出版社2004年版，第281-291頁。

15關(guān)于補(bǔ)償原則，羅爾斯也在其代表作《正義論》中通過他的差別原則，即其第二個(gè)公平原則得以體現(xiàn)。

16、17、18、19[英]戴維·米勒：《社會(huì)正義原則》，應(yīng)奇譯，江蘇人民出版社2001年版，第83頁，第234頁，第69頁，第83-84頁。