李 鵬 樊天忠

現(xiàn)階段挪用資金罪司法認(rèn)定疑難問題的研究，主要集中在“挪”而未“用”、挪用后不退還、挪用人與使用人的共犯判斷等傳統(tǒng)挪用公款罪延伸至挪用資金罪的共性問題，相對較少地顯現(xiàn)挪用資金罪作為獨立個罪的實行行為本身具有的新型特征，在一定程度上脫離了指導(dǎo)司法實踐的使命。事實上，由于挪用資金罪的犯罪主體與生成過程明顯區(qū)別于挪用公款罪，其實行行為樣態(tài)的表現(xiàn)更為復(fù)雜，有必要進(jìn)行獨立且深入的研究。筆者以辦案實踐中的案例為基礎(chǔ)，剖析挪用資金罪司法實踐中最新的疑難問題。

一、使用單位資金為個人貸款提供擔(dān)保但未辦理質(zhì)押手續(xù)行為的司法認(rèn)定

在“97刑法”施行前的挪用公款罪司法實踐中，行為人個人決定將單位資金用作個人擔(dān)保，在造成公款被劃扣的情況下，應(yīng)當(dāng)以挪用公款罪論處。1在“97刑法”施行后的挪用公款犯罪司法實踐中，直接挪用公款而非股票等證券為個人債務(wù)提供擔(dān)保，即使被挪用公款的單位沒有實際承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，也屬于挪用公款罪的實行行為。2因此，公司、企業(yè)或者其他單位工作人員將單位資金挪出并為個人債務(wù)提供質(zhì)押擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)屬于挪用資金歸個人使用，構(gòu)成挪用資金罪。因為單位資金與實際占有人之間已經(jīng)形成了質(zhì)押關(guān)系，單位不僅已經(jīng)對資金失去物理上的控制力，而且在法律上承受擔(dān)保負(fù)擔(dān)，一旦被擔(dān)保的貸款個人無法償還債務(wù)，單位資金的實際占有人有權(quán)在債務(wù)數(shù)額的范圍內(nèi)就單位資金優(yōu)先受償。

然而，司法實踐中利用單位資金為個人債務(wù)進(jìn)行擔(dān)保的行為并不單純表現(xiàn)為規(guī)范的質(zhì)押形式，行為人經(jīng)常改頭換面，將單位資金存入個人貸款的銀行為個人債務(wù)提供擔(dān)保，但在操作時并不簽訂書面擔(dān)保協(xié)議，不辦理質(zhì)押手續(xù)，更不進(jìn)行擔(dān)保登記，案發(fā)時以單位資金并沒有在法律上形成質(zhì)押為由辯稱自己的行為不符合挪用資金罪的實行行為特征。例如，趙某擔(dān)任A公司董事長，為籌集購買B公司股權(quán)的資金，個人向C商業(yè)銀行某支行貸款3000萬元。銀行雖然將該筆款項列為短期信用貸款，但在實際操作過程中要求趙某必須提供擔(dān)保。趙某遂個人決定由A公司以旗下房產(chǎn)為抵押在C商業(yè)銀行某支行貸款3000萬元并將此筆款項存放在該銀行，為趙某的個人貸款提供擔(dān)保。上述兩筆各計3000萬元貸款的利息均由趙某支付。A公司存入該銀行的3000萬元沒有辦理任何擔(dān)保手續(xù)，而是作為定期存款性質(zhì)開立該單位的存款開戶證實書。該銀行信貸員將該份定期存款開戶證實書放置于銀行金庫，并出具質(zhì)押物寄庫單，但仍舊沒有辦理任何單證質(zhì)押法律手續(xù)。證實書明確記載：“僅對存款人開戶證實，不得作為質(zhì)押權(quán)利憑證。”

由于貸款手續(xù)以及擔(dān)保程序上的不規(guī)范，導(dǎo)致涉案行為的法律性質(zhì)模糊，故實務(wù)部門對于此類行為的性質(zhì)存在極大爭議。控訴方主張：上述案件中趙某的行為應(yīng)當(dāng)屬于挪用資金歸其個人使用，因為A公司的資金實際上存放于趙某個人貸款的銀行作為質(zhì)押資產(chǎn)，并有定期存款證實書作為事實上的質(zhì)押憑證，本質(zhì)上是將單位資金用于為本人提供擔(dān)保，符合挪用資金罪實行行為的刑法特征。辯護(hù)方認(rèn)為：趙某客觀方面沒有實施任何挪用資金的行為，因為A公司貸款并存入同一銀行的3000萬元屬于定期存款，顯然不是質(zhì)押的現(xiàn)金資產(chǎn)，開戶證實書更不能作為質(zhì)押憑證，公司與商業(yè)銀行之間形成的是儲蓄法律關(guān)系而非擔(dān)保法律關(guān)系；并且，趙某貸款屬于信用貸款，在法律上無須提供擔(dān)保，故其行為不符合挪用資金罪的行為要件。

筆者認(rèn)為，使用單位資金為個人債務(wù)提供擔(dān)保是否屬于挪用資金歸個人使用，關(guān)鍵并不在于其是否存在擔(dān)保手續(xù)，或者相關(guān)資金或憑證質(zhì)押在民法上是否具有法律效力，而是要從實質(zhì)上進(jìn)行分析，判斷單位是否對資金失去控制，單位資金是否決定了個人能夠貸出款項、貸款數(shù)額、期限等。即使行為人利用不規(guī)范的貸款程序與擔(dān)保方式，制造在民法上無效的擔(dān)保行為，只要在刑法的實質(zhì)判斷層面使單位資金起到擔(dān)保的事實效果，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為挪用資金歸個人使用。前述案件中，趙某個人貸款金額高達(dá)3000萬元，而金融事務(wù)中的自然人信用貸款額度很小，實際上根本不可能通過信用貸款的方式借貸3000萬元的數(shù)額。行為人的信用貸款實質(zhì)上是為了掩飾擔(dān)保貸款的行為意圖。趙某利用職務(wù)便利通過個人決定的方式由公司先貸后存3000萬元資金，開立存款證實書并存放于其個人貸款所在的銀行。雖然存款資金并沒有擔(dān)保形式，存款證實書的質(zhì)押不能產(chǎn)生民法上質(zhì)押擔(dān)保的法律效力，但是，在事實上3000萬元的存款表面上仍舊在A公司的賬戶上，但公司已經(jīng)無法實際使用、支配該筆款項，已經(jīng)喪失了對公司資金的控制權(quán)。因此，趙某的行為符合挪用資金歸個人使用，構(gòu)成挪用資金罪。

二、上市公司高管逃避財務(wù)監(jiān)管向關(guān)聯(lián)企業(yè)提供資金行為的司法認(rèn)定

上市公司大股東占用資金往往涉及挪用資金罪、背信損害上市公司利益罪等經(jīng)濟(jì)犯罪，由于資金流動復(fù)雜、公司治理程序各不相同，加之刑法理論對挪用資金罪與背信損害上市公司利益罪的法條關(guān)系沒有形成共識，司法實踐中對于占用資金行為是否符合挪用資金罪實行行為、是否同時構(gòu)成背信損害上市公司利益罪、如何確定罪數(shù)等問題存在認(rèn)識分歧，有必要依托于個案，通過刑法解釋予以澄清。

實踐中出現(xiàn)過如下上市公司大股東占用資金案件：被告人張某系上市公司A寬頻科技股份有限公司（以下簡稱A寬頻公司）董事長。根據(jù)A寬頻公司大股東S集團(tuán)公司實際控制人嚴(yán)某（另案處理）要求，張某未經(jīng)董事會同意，在未告知財務(wù)經(jīng)理胡某資金最終去向情況下，指使胡某將A寬頻1億元資金劃至其子公司a寬頻科技有限公司（以下簡稱a寬頻公司）賬戶。a寬頻公司出納劉某按張某指令沒有將該筆錢款入賬，并于次日轉(zhuǎn)至a寬頻公司子公司圖博軟件有限公司賬戶。劉某經(jīng)嚴(yán)某簽字確認(rèn)，將該1億元資金劃至S集團(tuán)公司指定的凱克通信有限公司，用于S集團(tuán)公司與某市通郵科技有限公司共同投資設(shè)立視界公司。此次占用資金之后，張某在嚴(yán)某要求下，再次未經(jīng)上市公司董事會同意且未告知胡某資金最終去向，指使胡某分兩筆將A寬頻公司6800萬元劃至a寬頻公司賬戶。張某指使劉某將該6800萬元以支票形式轉(zhuǎn)至嚴(yán)某實際控制的羅佛通信技術(shù)有限公司。S集團(tuán)公司獲得上述款項后，用于收購天鵝集團(tuán)有限公司股權(quán)。S集團(tuán)占用資金造成A寬頻公司利益遭受重大損失。

對于張某逃避財務(wù)監(jiān)管、個人擅自決定將公司資金提供給大股東使用的行為如何認(rèn)定，實踐中存在很大爭議。有的辦案人員認(rèn)為，張某不構(gòu)成犯罪。張某向上市公司的關(guān)聯(lián)企業(yè)提供資金，并未向自然人出借款項，資金往來均以公司名義而非其個人名義，更沒有從中謀取任何個人利益，不符合挪用資金罪犯罪構(gòu)成，不能作犯罪處理。也有意見認(rèn)為，張某構(gòu)成背信損害上市公司利益罪。張某作為上市公司董事長，違背對上市公司的忠實義務(wù)，未經(jīng)董事會審議決定，利用職務(wù)便利無償向關(guān)聯(lián)企業(yè)提供巨額資金，損害上市公司利益，符合背信損害上市公司利益罪的犯罪構(gòu)成要件。筆者認(rèn)為，張某構(gòu)成挪用資金罪。張某利用擔(dān)任上市公司董事長的職務(wù)便利，未經(jīng)董事會批準(zhǔn)，逃避財務(wù)監(jiān)管，在未告知資金最終走向的情況下指使財務(wù)經(jīng)理挪用資金歸關(guān)聯(lián)企業(yè)使用，符合挪用資金罪的犯罪構(gòu)成要件。對于此類上市公司高管利用職務(wù)便利逃避財務(wù)監(jiān)管，個人決定將上市公司巨額資金提供給關(guān)聯(lián)企業(yè)使用的行為，司法認(rèn)定過程中應(yīng)當(dāng)注意以下兩個要點。

第一，上市公司高管逃避財務(wù)監(jiān)管，個人決定將上市公司資金提供給關(guān)聯(lián)企業(yè)使用的，屬于“以個人名義”將資金供其他單位使用。

挪用資金罪實行行為認(rèn)定的一大突出性的難點在于如何結(jié)合案件情況確定行為人是否屬于挪用資金“歸個人使用”。根據(jù)全國人大常委會《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》對挪用公款罪“歸個人使用”作出的規(guī)定，挪用資金罪的“歸個人使用”是指，將資金供本人、親友或者其他自然人使用，或者以個人名義將資金供其他單位使用，或者個人決定以單位名義將資金供其他單位使用，謀取個人利益的。上述案件中，張某的挪用故意與行為均符合挪用資金罪的基本犯罪構(gòu)成特征，實務(wù)部門主要是對其是否屬于“歸個人使用”存在爭議。

可以明確的是，張某沒有將上市公司資金提供給自然人使用，并且雖然張某個人決定以單位名義向大股東提供資金，但在整個行為過程中并沒有任何證據(jù)表明張某從實際使用資金的關(guān)聯(lián)企業(yè)及其實際控制人嚴(yán)某處謀取了個人利益。因此，張某符合挪用資金歸個人使用要件的前提在于其符合“以個人名義”將上市公司資金供其他單位使用的行為特征。

從表面事實情況分析，上市公司向關(guān)聯(lián)企業(yè)提供資金是公司與公司之間的資金供給關(guān)系，不存在以個人名義提供資金的問題。但是，應(yīng)當(dāng)注意的是，行為人是否是“以個人名義”挪用資金歸其他單位使用，不能簡單地從形式上進(jìn)行考察，更應(yīng)當(dāng)通過實質(zhì)判斷進(jìn)行分析?！度珖ㄔ簩徖斫?jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》第4條第2項指出，對于行為人逃避財務(wù)監(jiān)管，或者與使用人約定以個人名義進(jìn)行，或者借款、還款都以個人名義進(jìn)行，將公款給其他單位使用的，應(yīng)認(rèn)定為“以個人名義”挪用公款。從前述案件的情況分析，張某對于兩筆涉案資金的支出沒有召開董事會進(jìn)行審議，也沒有告知財務(wù)主管資金用途與流向，而是將上市公司資金的使用情況進(jìn)行刻意隱瞞，錢款支出均由個人決定、隨意支配，經(jīng)過關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的層層資金流轉(zhuǎn)，最終轉(zhuǎn)入上市公司大股東賬戶。由于張某指使財務(wù)人員挪出上市公司資金，導(dǎo)致上市公司財務(wù)制度無法進(jìn)行監(jiān)督，實際上屬于逃避財務(wù)監(jiān)管，在刑法判斷層面，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“以個人名義”將本單位資金提供給其他單位使用，符合挪用資金歸個人使用的刑法特征。因此，張某的行為符合挪用資金罪的犯罪構(gòu)成要件。

第二，挪用資金罪與背信損害上市公司利益罪之間屬于法條交叉競合關(guān)系，在犯罪嫌疑人的實行行為同時符合兩罪客觀構(gòu)成要件的情況下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)從一重處斷原則進(jìn)行定性。

《刑法修正案（六）》在刑法第169條后增加一條背信損害上市公司利益罪，作為第169條之一：“上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員違背對公司的忠實義務(wù)，利用職務(wù)便利，操縱上市公司從事下列行為之一，致使上市公司利益遭受重大損失的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；致使上市公司利益遭受特別重大損失的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金：（一）無償向其他單位或者個人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的……”從背信損害上市公司利益罪的犯罪構(gòu)成要件分析，前述案件張某的行為同時符合該罪構(gòu)成要件。這就折射出一個有必要予以進(jìn)一步闡釋的實踐難題：由于挪用資金行為與向其他單位無償提供資金行為具有同質(zhì)性，在實行行為同時符合挪用資金罪與背信損害上市公司利益罪的情況下，如何確定罪數(shù)？

筆者認(rèn)為，從法條關(guān)系上分析，挪用資金罪與背信損害上市公司利益罪之間屬于法條交叉競合。背信損害上市公司利益罪的犯罪主體包括上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員，范圍略窄于挪用資金罪。背信損害上市公司利益罪的客觀構(gòu)成要件為利用職務(wù)便利，違背忠實義務(wù)，以無償提供資金、擔(dān)保等明顯不對等經(jīng)濟(jì)行為方式損害上市公司利益，致使上市公司造成嚴(yán)重?fù)p失，其客觀犯罪構(gòu)成要件相對于挪用資金罪更為嚴(yán)格，但在實行行為模式選擇上又更為豐富，挪用資金罪的行為方式僅為其中的一種類型。由此可見，兩罪在犯罪主體與行為要件方面互為交叉包容，屬于靜態(tài)上的法條交叉競合關(guān)系。上市公司高管利用職務(wù)便利挪用公司款項并無償向其他單位提供資金的，同時符合背信損害上市公司利益罪與挪用資金罪，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法條競合的處斷原理，從一重罪定性，以挪用資金罪論處。

三、證券公司工作人員挪用客戶資金特殊行為形式的司法認(rèn)定

挪用資金罪實行行為司法認(rèn)定的首要問題在于確定犯罪嫌疑人是否符合“挪用”的行為特征。由于證券交易市場涉及證券、資金兩種財產(chǎn)利益載體以及證券賬戶與資金賬戶兩種保管空間，在認(rèn)定挪用行為層面上存在一定困難，有必要進(jìn)行細(xì)致分析。

證券公司工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用客戶資金的，應(yīng)當(dāng)按照刑法第272條挪用資金罪定罪處罰。作為挪用資金罪的核心構(gòu)成要件，挪用是指行為人轉(zhuǎn)移對資金的實際占有關(guān)系并按照個人意志發(fā)揮資金功效的行為。司法實踐中，證券公司工作人員典型的挪用行為表現(xiàn)為將客戶資金劃歸個人使用或者轉(zhuǎn)出借貸他人。但是，因為證券公司與客戶之間受托管理資金的法律關(guān)系及其事實形態(tài)區(qū)別于公務(wù)單位、一般公司或者其他金融機構(gòu)，實踐中出現(xiàn)了以下三種特殊的挪用客戶資金行為。司法實踐中控辯雙方對此類行為的性質(zhì)存在較大分歧，筆者嘗試明確其是否符合挪用資金罪的行為要件。

1.客戶資金仍掛在客戶賬戶上但實際由他人套用

這種行為方式具有較強的隱蔽性，資金仍然掛在客戶在證券公司所設(shè)立的賬戶上，無論從內(nèi)部監(jiān)管層面還是外部法律性質(zhì)判斷層面，認(rèn)定其挪用均具有一定困難。從法律的角度進(jìn)行靜態(tài)分析，資金并沒有脫離客戶賬戶的控制。因此，實踐中有觀點認(rèn)為，既然客戶賬戶沒有喪失對資金的保存與使用，就不能認(rèn)定證券公司工作人員已經(jīng)將資金挪出。

然而，筆者認(rèn)為，客戶資金表面掛在客戶賬戶但實際由他人套用的，屬于賬戶與資金一并失控，應(yīng)當(dāng)屬于挪用行為。在事實上，客戶的資金賬戶及其資金已經(jīng)在證券公司工作人員的非法認(rèn)可之下，交由用款人實際占有并使用。證券公司工作人員不僅將客戶資金挪給用款人使用，而且將客戶的資金賬戶一并挪給用款人使用。顯然，被害人對賬戶以及賬戶所包含的資金一并失控。此時，證券公司對客戶資金的受托監(jiān)管已然處于真空狀態(tài)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其完全符合挪用資金行為的刑法特征。

2.將客戶資金轉(zhuǎn)放在證券公司自有賬戶上供他人使用

這種行為同樣沒有將客戶資金直接轉(zhuǎn)出并交由他人使用，而是相關(guān)負(fù)責(zé)人許可用款人在證券公司的自有賬戶上使用客戶資金。雖然用款人無法直接使用本人賬戶控制客戶資金，但客戶資金在存入證券公司自有賬戶之后、用款人退出使用之前，實際一直處于用款人的任意支配使用之下。用款人在證券公司自有賬戶下使用客戶資金炒股，與其使用本人在證券公司開設(shè)賬戶下的資金炒股，在操作上并無二致。因此，筆者認(rèn)為，證券公司工作人員將客戶資金轉(zhuǎn)至證券公司自有賬戶，雖然沒有脫離本公司的控制，但客觀上允許他人動用資金炒股，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定符合挪用資金罪行為要件的全部特征。

3.將客戶股票通過轉(zhuǎn)托管形式轉(zhuǎn)移至其他證券公司并由后者擅自將客戶股票供他人使用

證券委托監(jiān)管是指客戶與證券公司簽訂委托監(jiān)管協(xié)議，授予證券公司監(jiān)管權(quán)，使其保證證券安全。3可見，證券轉(zhuǎn)托管是指證券公司工作人員將客戶委托公司保管的股票，再行委托其他證券公司保管，其他證券公司動用股票，仍須經(jīng)過客戶的授權(quán)。合法的轉(zhuǎn)托管行為本身并不涉及挪用資金問題，但實踐中部分證券公司工作人員與其他證券公司工作人員共謀，以股票轉(zhuǎn)托管手續(xù)為形式，將本公司托管的客戶股票轉(zhuǎn)移至其他證券公司，再將客戶股票擅自進(jìn)行買賣或者用于融券、股權(quán)擔(dān)保等。

由于轉(zhuǎn)托管牽涉客戶、托管公司、轉(zhuǎn)托管公司、最后使用人等多方行為主體，實務(wù)部門對于如何認(rèn)定責(zé)任存在極大分歧，這種刑事歸責(zé)用解釋論來解決時障礙重重。筆者認(rèn)為，履行托管職責(zé)與轉(zhuǎn)托管職責(zé)的證券公司均有義務(wù)保證客戶證券安全，其工作人員共謀將客戶股票進(jìn)行買賣或者用作股權(quán)擔(dān)保，雖然沒有脫離托管公司與轉(zhuǎn)托管公司的控制，但本質(zhì)上是借用轉(zhuǎn)托管形式置換客戶股票的托管場所，并將之用于特定目的的實現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其行為完全符合挪用資金行為的基本特征。在雙方共謀的情況下，托管公司與轉(zhuǎn)托管公司的工作人員屬于挪用共犯；在轉(zhuǎn)托管公司工作人員單方挪用、托管公司工作人員不知情的情況下，前者單獨承擔(dān)挪用資金罪的刑事責(zé)任。

然而，由于上述情形下挪用的對象均是客戶股票而非客戶資金，未必全面符合挪用資金罪行為要件，不能一概直接以挪用資金行為定性。其關(guān)鍵在于分析負(fù)有托管職責(zé)的證券公司是否失去對客戶股票所對應(yīng)客戶資金的控制，從而導(dǎo)致資金直接面對風(fēng)險：（1）負(fù)有轉(zhuǎn)托管職責(zé)的證券公司工作人員買賣客戶股票或者將之用于融券活動，客戶股票所對應(yīng)的資金顯然已處于失控狀態(tài)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為挪用資金行為；（2）轉(zhuǎn)托管的證券公司將客戶股票用于質(zhì)押等擔(dān)保活動的，由于擔(dān)保負(fù)擔(dān)尚未實際轉(zhuǎn)化為擔(dān)保義務(wù)的履行，資金雖然處于風(fēng)險之中，卻尚未直接出現(xiàn)資金失控的問題，屬于違法行為，不能認(rèn)定為挪用資金罪的構(gòu)成要件行為；（3）由于履行擔(dān)保義務(wù)而使客戶股票被強行平倉的，擔(dān)保義務(wù)轉(zhuǎn)化為客戶資金損失，符合挪用資金罪的行為要件。

注：

1郭志勇：《私自以單位名義為個人作擔(dān)保造成公款被劃扣的應(yīng)以挪用公款罪論處》，《人民檢察》1995年第10期。

2參見李喬：《擅自用單位存款擔(dān)保貸款應(yīng)定挪用公款罪》，《中國刑事法雜志》2000年第2期；劉家勝：《擔(dān)保行為中的挪用公款犯罪問題探析》，《云南財貿(mào)學(xué)院學(xué)報（社會科學(xué)版）》2004年第3期；《人民檢察》學(xué)習(xí)問答組：《用單位銀行存折為個人貸款作質(zhì)押是否構(gòu)成挪用公款罪》，《人民檢察》2006年第22期等。

3參見薛珍、孫偉：《證券市場委托監(jiān)管協(xié)議評析》，《法學(xué)》2003年第8期。