林新華

(大連海事大學法學院，遼寧大連116026)

船舶建造業(yè)是一種集技術密集、資金密集和勞動密集為一體的產業(yè)，是關乎國計民生的戰(zhàn)略性產業(yè)，為航運市場提供著源源不竭的運力。然而其風險是客觀存在的，尤其在國際金融危機的影響下，造船業(yè)面臨的潛在風險不斷加劇。在合同的締結和履行過程中如何進行風險的防范以確保自身利益的最大化無疑是船舶建造方要解決的首要問題。

一、船舶建造合同的概念和性質

船舶建造合同，是指船舶建造人按照約定的條件建造和交付船舶，由定造人支付價款的協(xié)議。［1］合同一方當事人為建造人，又稱承攬人，一般為造船廠。合同另一方為船舶定造人，又稱購買人，一般為船公司，也有船舶融資人等。船舶建造合同具有很強的專業(yè)性和技術性，涉及內容冗雜，實踐中為促進當事方交易的順利進行，合同的締結一般以國際標準合同格式為藍本，并在此基礎上進行協(xié)商談判。目前國際上影響較大的標準合同格式主要有：NORWEGIAN FORM(挪威船舶所有人和挪威船舶建造人格式)、SAJ FORM(日本船舶所有人協(xié)會格式)、AWES FORM(西歐船舶建造人協(xié)會格式)、MARAD FORM(美國商務部海事局格式)、NEWBUILDCON(2008年波羅的海國際航運公會造船標準合同)、CSTC FORM(中國船舶工業(yè)貿易公司文本)，該標準合同以 SAJ FORM為基礎而設立。

船舶建造合同究竟是買賣合同還是加工承攬合同一直是學者們爭論不休的問題。此爭議不僅關系到對船舶建造合同性質的理性認識，還影響到當事方的合同權益分配和風險的負擔。目前國際上主要存在以下觀點：

觀點一：船舶建造合同為買賣合同。持此種觀點的國家主要有法國、挪威、瑞典、英國、美國等，是被英美國家所普遍遵循的。在McDougall V.Aeromarine of Emsworth Ltd.一案中Diplock法官闡述到：“……雖然造船合同在形式上是一個建造船舶的合同，但是在法律上是一個貨物買賣的合同”。Davey法官在Reid V.Macbeth＆gray一案中也認為：“船舶建造合同僅僅是一個買賣船舶的合同?！笨傊?，在英美法下法官將船舶建造合同視為買賣合同，其標的物是未來的貨物而不是現(xiàn)有的貨物，應適用于有關貨物買賣的法律，在英國通常適用《1979年貨物買賣法》(即《1893年貨物買賣法》的修訂文本)。

觀點二：船舶建造合同為加工承攬合同。持此種觀點的國家主要有意大利、日本、德國、南斯拉夫、希臘、葡萄牙等，主要為大陸法系國家所遵從。例如在德國，船舶建造合同就被視為是一項具有加工承攬性質的工程并最終將成果移交給船東。作為造船強國的日本，國內也普遍將船舶建造合同視為加工承攬合同，但當合同訂立時船舶已在建造中的除外。

觀點三：船舶建造合同為混合合同。所謂混合合同，即既有以未來期待的貨物為標的物的買賣合同的性質，又兼具加工承攬的建設工程合同性質。有學者指出，在船舶建造過程中應該將合同視為加工承攬合同，而在船舶建成之后的移交階段則應將其視作買賣合同。在Hyundai Heavy Industries Co.v.Papadopouios and Others一案中法官盡管堅持船舶建造合同為貨物買賣合同，但是他同時又承認造船合同又具有建造合同的特性。該判決在一定程度上突破了對船舶建造合同進行單一定性的局限，從不同的角度對合同的性質進行了大膽的審視。

我國主流觀點將船舶建造合同視為加工承攬合同，但筆者不敢茍同，鑒于船舶建造合同的特殊性，對其性質的認定要從訂立合同的現(xiàn)實出發(fā)，分情況進行判定。第一種情況，當由船東提供船舶建造的材料和設備，交由船舶建造人進行加工建造時，可以將該合同視為加工承攬合同。因為它符合加工承攬合同的一般性質，由作為承攬人的造船廠親自加工和制作，由作為定做人的船東檢查和監(jiān)督，合同目的在于使船東能夠獲得一定的工作成果。如果涉及轉移標的物所有權這只是合同的從屬義務。另一種情況，船舶建造人提供主要的材料和設備，當該船舶建造完成交付后即轉移了船舶所有權，其符合買賣合同的一般性質，船舶建造人為合同下的賣方。

二、船舶建造中建造方面臨的風險形式

(一)匯率風險

建造船舶是一項特殊的工程，大多涉及船舶的進出口，合同金額巨大，建造周期長。需要進行國際的巨額貿易支付結算，在此期間因貨幣匯率的上下波動會產生損益的可能。建造方通過融資所取得的資金和合同項下船東應支付的預付款及分期付款，可能因匯率的大幅波動而難以達到建造方在合同訂立之初的預算，在經濟不景氣時會使建造方損失一部分資金流。

(二)技術風險

船舶建造合同不同于海商法其他領域的合同，有其自身的特性。締結一份船舶建造合同不僅要考慮相關法律法規(guī)的規(guī)制，而且還要關注合約下所涉及的技術規(guī)范。

首先，造船規(guī)范的國際公約如 SOLAS、MARPOL、LOAD LINE等規(guī)則和決議對船舶本身提出了硬性的要求。一旦船舶未達到綠色、安全的技術標準，違反強制性入級規(guī)則，建造方所建造的船舶將無法獲得相關合格證書，缺乏行政上的適格性。

其次，造船技術規(guī)范經常會發(fā)生變化，對建造方提出了更高的要求。建造方在每一個環(huán)節(jié)上都要遵循規(guī)范的變更，勢必會造成履約成本的增加。另外，由于技術規(guī)范的修改而可能會延誤交船日期，建造方反而會被船東反咬一口，面臨敗訴的風險。

最后，雙方對船舶技術規(guī)范的變更無法達成一致的合同修改意見，建造方仍按照原來的合同進行建造時，很可能會導致即使船舶完工，也無法獲得船級認證，無法正常營運的后果。如果建造方回過頭來再進行修改，那將會帶來巨大的資金壓力。

(三)設計風險

船舶設計包括船舶的初步設計、詳細設計和生產設計等環(huán)節(jié)。以中國為例我國的造船廠大多缺乏船舶的設計能力，一般都會委托獨立的船舶設計公司來進行設計，設計公司是建造方的分包人，由二者訂立船舶設計合同。然而，實踐中很多的船舶設計細節(jié)都是由船東與設計公司共同來決定的，從而繞開了作為設計合同當事方的建造方。如果設計上存在缺陷，建造方就需要向船東負責，即使船東的代表早已察覺船舶設計存有缺陷，但是因疏忽而未告知建造方，最終的責任仍然由建造方承擔。即使船東沒有疏忽，而是其中的一些設計是在設計公司和船東最后決定后才直接通知建造方的，直到試航階段才發(fā)現(xiàn)問題，建造方又不得不進行修改，勢必會使其建造成本上升，最后還會影響到交船日期。到最后船東會以船舶設計有缺陷為由進行抗辯，拒絕接受船舶并要求船東承擔賠償責任。

(四)船舶建造合同性質不定引起的風險

上文已經對船舶建造合同的性質進行了簡單地探討，船舶建造人選擇何種合同類型，其所負的風險是不同的。如果將其視為買賣合同，就完全依據(jù)貨物買賣法進行風險的負擔，那么依國際船舶建造合同慣例，在船舶最終完成之前，建造人擁有船舶的所有權，所有權和風險在交付時轉移給定造人，這對建造人的利益保護是充分的。如果將其視為加工承攬合同，在船舶的建造過程中船東一直享有在建船舶的所有權，這樣對建造方是非常不利的。假設在定造人違約的情況下，建造人即使行使《海商法》下的船舶留置權，事實上也是不能解決或降低船舶建造人的風險的，因為在建船舶已經被定型化，轉售船舶以獲得合理的價款是不現(xiàn)實的。建造人若想通過拍賣程序獲得充分的價款保障也是很艱難的，可想而知這些半成品的建造材料是很難彌補造船廠的損失的。雖然造船廠能夠行使船舶留置權，但這種保護遠不能維護造船廠的實質利益。

(五)船舶建造合同履行過程中的風險

由于船價波動、通貨膨脹、金融危機等的影響使得船舶建造的商務風險大幅增加。航運市場運力過剩、船東財務狀況不良，使得新船訂單減少，出現(xiàn)船東棄船、要求延期交船或者降價等情況。此等風險的匯集使得國內船廠面臨洗牌。

1.船東的撤單風險

受2009年世界金融危機的影響，世界海運貿易需求量大幅萎縮?，F(xiàn)有封存的運力和即將交付新船的上市，導致航運市場運力過剩。尤其，油輪、散貨船和集裝箱船市場幾近崩潰。此種情勢下，船東會選擇推遲接船或者寧愿毀約做出巨額賠償也要撤銷訂單。本文所稱撤單專指在船舶建造合同簽訂以后，由于市場出現(xiàn)融資困難、資金流動性不足和運費下跌等情況，船東會設法毀棄造船合約并最終做出棄船的選擇。船東通常會抓住合同的漏洞主張船舶建造合同不成立或沒有生效，要求建造方返還預付款承擔損失賠償責任。對于建造方來說風險是巨大的，因為此時船舶往往已經建成或者基本建成，在船價下跌和市場需求疲軟的現(xiàn)狀下，建造方也只能自擔這難以彌補的損失。

2.船東提供船舶建造材料設備的風險

在船舶建造中并不是都由建造方為船舶提供所有的機器設備，除了船上的家具等小的物品，船東考慮到成本或者易于檢查等因素，會自己提供船舶的機器設備，由建造方在其廠區(qū)內保管，并安裝在船上。船東提供設備的種類和范圍在不同的建造合同下會有所不同，通常說來，會包括像專門的貨物裝卸設備，航行和通訊設備等等。［2］當這些建造材料和設備交付給建造方占有和保管時，期間發(fā)生了滅失或損害，應該由誰承擔此項風險?另外，當這些材料設備本身就存在質量問題時，當船舶建造完成后發(fā)現(xiàn)船舶缺陷正是由船東所提供的材料造成的，那么對此損失誰需要負責?這些都是在合同約定不明時建造方所面臨的潛在風險。

3.船東的其他違約風險

在船舶建造過程中，船東一般分期向船舶建造人支付造船款項，每一期的支付均是作為合同履行的一個關節(jié)點，合同中通常約定支付期限與金額，一般分為五期支付，每期為全部造船款的20%。實踐中船舶建造合同履行過程中船東遲延付款是非常普遍的，是最為常見的船東違約行為，給船舶建造方帶來了履約風險。另外，船舶建造完畢之后需要進行測試與試航，當試航結束后船東可能會因為航運市場不景氣而拒絕接受船舶，也可能在船舶沒有缺陷或只有輕微缺陷時而拒絕接受船舶。造船廠雖然能得到一定的違約賠償?shù)诖瑬|破產時可能分文也不能收回，加上船價不斷的下跌，造船廠承受著巨大的風險。

三、船舶建造中建造方風險的防范

(一)匯率風險的防范

建造方在報價時應當考慮所選幣種的匯率波動對將來履行合同所需支付費用的影響，給自己預留一定的變動空間。在合同中可以約定，當匯率大幅波動時雙方應該依公平互利原則對價款進行適當?shù)恼{整。另外，可以采用多種貨幣計價的方式來降低匯率風險，比如當面向歐美市場時可以采用歐元和美元共同計價。當鎖定一種幣種時，應該選擇幣值比較穩(wěn)定的貨幣來計價，以減輕匯率大幅波動給建造方帶來的壓力。

(二)技術風險的防范

第一，建造方必須嚴格遵守國際公約、規(guī)則和國內強制性法規(guī)，滿足規(guī)則對造船規(guī)范的要求。要對船舶的設計、建造、檢驗、測試和交付必須按照船級社和行業(yè)監(jiān)管部門相應的法律法規(guī)進行。

第二，對合同的修改雙方無法達成一致的意見時，建造方最好能夠力爭修改以符合最新的造船規(guī)范，只要合乎規(guī)范，建成的船舶就具有利用的價值。事實上，在現(xiàn)實中，建造方也愿意進行修改。這樣，如果到時船東毀約，或者因為某些原因拒絕接船，建造方還可以轉賣，減少進一步的損失。［3］

(三)設計風險的防范

船舶建造方為避免自己在不了解船舶設計具體情節(jié)的情況下，承擔非因自身的原因所產生的責任，可以在建造合同中約定，對于船東已經接受的船舶設計需要向建造人進行告知。如果由于該設計缺陷所引起的損失應該由船東自己承擔責任。對于由船舶設計公司和船東共同決定的設計方案，船東應該負有瑕疵擔保義務，保證一旦因設計上的缺陷而不能及時交付船舶時，所產生的責任由船東承擔，建造人因此而免責。

(四)合同性質不定帶來的風險防范

對船舶建造合同性質的認定直接影響了建造方的所有權和風險負擔。筆者認為應該從以下幾點進行防范：首先，締結合同就應該遵循意思自治的原則，通過雙方的約定來確定所有權和風險的負擔，當然如果建造方有足夠的談判能力完全可以通過合同條款來分散或免除自己的風險。其次，對于雙方沒有約定的，要依據(jù)不同的情況來判斷合同的性質，從而劃分雙方負擔的風險。中國各家造船廠為了與國際接軌，多將造船合同視為買賣合同，這一點對建造方來說是不無裨益的。例如SAJ Form和AWES Form國際標準合同文本規(guī)定：“船舶在建造期間，所有權歸船廠所有……本船的所有權和滅失的風險，只有在完成上述交船和接船后移交買方”。并且在航運領域占絕對主導地位的英美等國也將造船合同視為買賣合同，此種選擇能夠達到合同雙方利益的均衡，更加利于建造方。最后，我國的造船廠大多數(shù)是給國外的船東造船，需要國家政策法律的扶持。時下金融風暴的影響使大多船廠面臨滅頂之災，更需要我們強化此種意識，在法律層面須堅持“船舶建造合同為買賣合同，交船前造船廠擁有所有權”的立場。

(五)船東撤單的風險防范

鑒于新造船船價的下跌和航運市場的低迷，船東解除原合同去尋求更低的價格是合乎市場規(guī)律的。船舶建造人為避免解約后給自身帶來的損失，最大限度地降低再次訂立合約的成本，在不對其生產經營產生巨大影響下，完全可以與船東展開新一輪的談判，對合約進行相關的修改，終究這種解決辦法要強于撤銷訂單。實踐中可以允許船東推遲付款時間或改變支付方式，也可以改變船型噸位或轉變船舶類型，例如考慮到市場需求，現(xiàn)在的趨勢是越來越多的將散貨船和集裝箱船改變?yōu)橛痛?。另外，船舶建造人應當慎重選擇造船合同文本，注意這些能夠對合同的成立或生效產生重要影響的條款，全面審查合同的各項附屬文件。附屬文件要與合同要義相一致，對于含糊不清之處應當及時明確，斟酌其用詞用句的合理性。最后要關注與船舶建造有關的市場準入方面的法律法規(guī)，防止船東以船廠不符合法定資質為由合法解除合同，在我國《船舶生產許可證管理條例》正在制定之中，將是判斷造船人是否具備經營資質的直接標準。

(六)船東提供材料設備的風險防范

當這些機器設備轉移到建造方占有保管之時，建造方可以在合同中約定風險并不轉移，其只對該材料設備負有謹慎的保管義務，非由于建造方的原因所造成的材料設備的損害建造方不負任何責任。另外一種情形當建造方接收了船東提供的建造材料和設備以后，發(fā)現(xiàn)質量有缺陷，可以拒絕安裝在船上，要求更換或替代，所造成的交船遲延損失由船東負責。建造方在合同中可以設定質量瑕疵擔保條款，要求船東擔保所提供材料設備的可靠安全性。

(七)船東遲延付款的風險防范

船東遲延付款會使造船廠由于資金短缺而出現(xiàn)工程停滯的問題，由此帶來的損失造船廠可以要求船東承擔違約責任。如果船廠非由于船東的原因致使不能按時交付船舶，造船廠可以以船東遲延付款為由來推遲交船日期，這是一個技巧性抗辯，不僅可以掩飾自己的違約之嫌，又可以督促船東盡快付款。如果船東遲延付款累計到一定的天數(shù)，船舶建造人可以行使合同解除權并要求賠償經濟損失。船廠行使合同解除權時應當注意的問題是，首先，船舶建造人必須及時向船東發(fā)出書面解除合同通知，否則將默示造船廠放棄該項權利;其次，船舶建造人選擇解除合同就不得再有繼續(xù)履行合同的任何意思表示，如果造船廠的實際行為與解除合同的意思表示不一致，很可能會引起不必要的糾紛。解除合同顯得對船東要求過于嚴苛，在一定程度上是對市場資源的浪費，相對而言，在合同中增設“違約金”條款是船舶建造人合理的選擇。尤其是當造船合同履行到后期階段，船廠已經投入了大量的時間、人力和物力，解除合同將會使船廠遭受無法估量的損失。船廠在實務中可以對違約金條款進行如下規(guī)定：“……如果船東不及時支付合同價款超過XX天，每增加一天，船廠有權要求船東賠付XX的違約金和相應的利息……”。［4］

(八)付款保函規(guī)避船東違約風險

船舶建造合同下的付款保函是由指定的擔保銀行出具的擔保船東能夠按期履行船舶建造合同下的付款義務的書面文件。如果出現(xiàn)船東無力承擔付款義務等違約情形，建造方可以直接向擔保銀行提出支付請求，銀行必須在付款保函載明的金額范圍內全額和準時支付應付的款項及其晚付時的利息。付款保函具有無條件性、不可撤銷性和清償債務第一性的特征，并且具有極強獨立性不受造船廠和船東之間的糾紛、船廠延期履行建造合同或者合同條款變更的不利影響。通常擔保船東的第二、三、四期的付款義務。擔保具有可轉讓性，船舶建造人可以選擇將付款保函轉讓給船舶建造人的銀行或其他第三方，無需銀行或者船東的同意。船舶建造方在接收付款保函時，應該注意保函中為船舶建造方設定的權利義務內容、提供保證的銀行承擔責任的條件和保函的有效期限。

(九)船舶建造保險為建造方分散風險

保險對從事市場經營的行為主體而言無疑是分散和降低風險的可靠選擇。在船舶建造領域，其有自己獨特的保險制度——船舶建造險簡稱“造船險”。該保險承保船舶在建造過程中由于發(fā)生的各種風險所造成的物質損失、費用和責任，涵蓋了從建造、試航直至交船的整個造船過程，包括建造該船所需材料、機械設備在船廠范圍內裝卸、運輸、保管、安裝，以及船舶下水、進出船塢、?？看a頭過程中發(fā)生保險事故造成的損失、責任和費用。船舶建造險兼具工程保險、責任保險和保陪保險的成分。投保人可以是船東也可以是船舶建造人。由于船舶本身造價高，風險大，很多時候合同雙方當事人很難很好地控制不可預知的事故，那么如何轉嫁風險就顯得尤為重要。

(十)設置不可抗力條款免除不可預見的風險

“不可抗力”指發(fā)生當事人無法控制的事件時，允許一方或者雙方當事人免于履行全部或者部分合同，或者有權利中止履行或者要求延期履行。該條款通常包括兩部分構成：不可抗力的定義和發(fā)生不可抗力的后果。在英國普通法下還沒有包括一個普遍的被廣泛接受的不可抗力規(guī)則。中國《合同法》對不可抗力也有相關的描述，①《中華人民共和國合同法》第117條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的不能免除責任。本法所稱的不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況”。第94條是對法定解除合同條件的規(guī)定：“…因不可抗力不能實現(xiàn)合同目的”。該法明確了只有因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同的目的，債務人不可能履行其尚未履行的債務，債權人才可以解除合同，因此并不必然賦予當事人解除合同的權利。

對于不可抗力條款的設定雙方完全可以在建造合同中約定。在雙方協(xié)商一致后，明確不可抗力的定義、范圍和法律后果，一旦出現(xiàn)該條款中所定義的事件，建造方就可以延期交船，不需要賠償船東的損失。同時，賣方不能無限期地延長交船時間，當不可抗力事件引起的交船日期延遲達到一定限度后，船東有權解除合同。對此 SAJ FORM造船文本也有相關說明：第一，明確交船日期可以允許推遲到一段時間;第二，如果因為不可抗力事件所引起的延期超過了合同約定的總天數(shù)，賦予買方解除合同的權利。需注意的是實踐中大多數(shù)船舶建造合同中的不可抗力條款僅僅是為了建造方單方面的利益而設定的，缺少對船東的利益保護，這就需要建造方有足夠的合同優(yōu)勢和談判技巧。

(十一)合理約定其他合同條款，事先預防風險

在訂立合同時要注意某些關鍵性條款，如果對它們進行實質性的修改可能完全會改變當事人之間的權利和義務。因此建造人有必要謹慎規(guī)范船舶建造合同條款，將可能出現(xiàn)的風險降低到最低限度。建造方可以對雙方權利義務進行限定，比如規(guī)定船東不能因為建造方的很小的違約行為而當然地解除合同，只有建造方的違約程度達到足夠嚴重程度致使船東無法按期獲得船舶時船東才可以解除合同。建造方的賠償范圍也僅限于返還預付款和利息。又比如航運市場進入現(xiàn)今的低迷時期時，船舶租金暴跌，船東就會故意拖延交船時間。如果恰逢建造方出現(xiàn)遲延交船的情況，船東當然會以正當?shù)睦碛山獬贤蠼ㄔ旆街Ц都s定的賠償金，會出現(xiàn)得到的違約金高于市場租金的情形。所以在締結合同時，不能把遲延交船時建造方每天應支付的約定賠償金的金額訂得過高，應該設定一個最高的限額。同時也應該對建造方應支付的約定賠償金的延期天數(shù)進行封頂，如果超過規(guī)定的天數(shù)，船東有權解除合同，如果船東同意繼續(xù)履行合同，建造方就沒有義務再支付賠償金，這樣船東還要繼續(xù)支付監(jiān)造費用和財務費用，卻又得不到建造方的賠償，船東就不會故意拖延交船，雙方的合作就會比較融洽，交船也會比較順利。［5］

四、結語

通過上文對建造方的風險和風險防范措施的研究，筆者認為將造船合同視為買賣合同有利于維護船舶建造方的利益，更加有利于建造中船舶的所有權和抵押權制度的順利實施。在船舶建造合同中，合同雙方應該遵循意思自治的原則，可以約定風險的負擔，但不得違背船舶建造的技術性規(guī)范、強制性的國際公約和國內法。對于船舶建造方來說，最好的防范風險的措施就是通過合同條款進行風險預防，但前提是要事先預估自己面臨的潛在風險，之后才能通過合同條款合法地規(guī)避這些風險，同時要充分利用船舶建造險轉移和分散風險。

［1］胡正良.船舶建造合同課程講義［Z］.2010(未出版).

［2］王振波.國際船舶建造合同中建造方的救濟研究［D］.大連：大連海事大學，2008：30.

［3］楊良宜.造船合約［M］.北京：中國政法大學出版社，1998：78.

［4］劉鵬.金融危機下我國船廠的法律風險及對策研究［D］.大連：大連海事大學，2010：15.

［5］陳秀香.如何防范船舶建造合同的潛在風險［J］.船舶經濟貿易，2006(06)：29.