張霄龍劉奧鵬高 建

（1.武漢大學 法學院，湖北 武漢 430072；2.石柱土家族自治縣人民法院，重慶 409100）

關(guān)于援引域外行政權(quán)司法審查制度的探討

張霄龍1劉奧鵬1高 建2

（1.武漢大學 法學院，湖北 武漢 430072；2.石柱土家族自治縣人民法院，重慶 409100）

行政權(quán)的司法審查是司法權(quán)控制行政權(quán)最有力的手段，美國、法國、德國分別建立了三種典型的審查制度，成功實現(xiàn)了司法權(quán)對行政權(quán)的有效控制。很多學者呼吁移植域外行政權(quán)司法審查模式，但這幾種審查機制都建立在獨特的社會基礎和法律體系之上。在各種社會因素急劇變化和司法尚處于初級階段的當下，我國應借鑒他國經(jīng)驗，依托現(xiàn)有體制，尋找相應替代機制，而不宜在時機沒有成熟之時援引他國制度。

行政權(quán)；司法審查；抽象行政行為

一、我國難以援引域外行政權(quán)司法審查制度的原因分析

以美國為代表的普通法院審查制［1］（P59），以法國為代表的行政法院審查制［2］，以德國為代表的憲法法院和行政法院雙系統(tǒng)審查制［3］，都在較大程度上實現(xiàn)了司法權(quán)對行政權(quán)的有效控制，但這三種審查機制與我國當前的制度卻難以融合。

（一）普通法院審查制

普通法院審查的制度基礎與我國憲政體制不符。美國的三權(quán)分立政治格局建立了依靠司法權(quán)維護權(quán)利、限制和審查權(quán)力的法治模式。這種憲政體制為普通法院審查行政行為提供了堅實后盾。而在我國，法院受人大監(jiān)督，司法權(quán)處于立法權(quán)之下，無法對其進行審查，并且我國行政機關(guān)的很多立法權(quán)都來自人大的委托，司法機關(guān)審查這些抽象行政行為缺乏憲政基礎。

區(qū)分具體行政行為和抽象行政行為，將引起審查范圍的矛盾。在美國，沒有具體行政行為和抽象行政行為之分，除了排除性規(guī)定外，法院可以對所有行政行為進行司法審查。而我國嚴格區(qū)分具體行政行為和抽象行政行為，現(xiàn)階段仍然只能對具體行政行為進行司法審查。雖然學界一直呼吁將抽象行政行為納入司法審查的范疇，但基于行政效率至上和司法盡量避免介入行政的現(xiàn)實情況，司法權(quán)在狹小的范圍內(nèi)審查行政權(quán)的現(xiàn)狀難以改變。

非判例制度的限制。在美國，高等法院的判決對于下級法院有約束力，法律、法令一經(jīng)高等法院裁定“違憲”，下級法院就不能再加以援引，實際上也等于廢止了該法律、法令。而我國是非判例法國家，行政行為的司法審查效力只適用于個案。即使受到行政法上信賴利益保護原則的約束，達到同案同判的程度，也仍然無法徹底廢除不合理甚至不合法的抽象行政行為。此外，我國幅員遼闊，法治、民情、文化的區(qū)域差別大，在行政行為司法審查中運用判例制度，確立審查標準也不科學。

（二）行政法院審查制

我國當前尚未出現(xiàn)接納該制度的契機。法國行政法院的前身是法國政府系統(tǒng)內(nèi)部的國家參事院，隨著法治的發(fā)展，法國先后取消了行政官法官制度、行政訴訟部長先行裁決制，實行最高行政法院院長的總理虛任制，逐步將行政法院從行政系統(tǒng)中剝離出來，使其完成了從行政系統(tǒng)內(nèi)部裁決機關(guān)到專司行政訴訟的司法機關(guān)的角色轉(zhuǎn)變。在實行雙系統(tǒng)審查的德國，行政法院的出現(xiàn)雖然源于法國，但在成形之前，德國便有各類行政法庭，并且當時德國聯(lián)邦的行政法庭設置與法國行政法院模式基本相同，為德國全面接納法國行政法院制度創(chuàng)造了可能性。在我國，建立行政法院的呼聲日益強烈，但建立獨立的行政法院審查制涉及到法官人事制度、審判組織建設、審判監(jiān)督、審級設置、相關(guān)法律修改等問題，在一系列配套設施尚未成形之前，我國目前缺少接納新制度的契機。雖然我國法院設有行政庭，但它只是法院為處理案件而作的專業(yè)分工，其工作機制和審判模式與其他庭并無顯著區(qū)別。

我國司法的法規(guī)范主義與行政法院審判權(quán)限的“非法定”相沖突。法國的行政法院審查制之所以被推為典范，得益于對審查范圍的成功處理。法國人認為行政職能發(fā)展迅速，變化無窮，用法律規(guī)定行政審判的權(quán)限不如判例靈活簡便，更能適應實踐。所以，在法國沒有普遍性的行政審判標準。而我國司法是嚴格的法規(guī)范主義，除了最高人民法院和最高人民檢察院在適用法律中有解釋法律的權(quán)力外，法官均無釋法權(quán)。在司法實踐中，法官主要適用具體法律條款，只有現(xiàn)行法律法規(guī)和司法解釋都無規(guī)定時，才運用法律原則判案。所以，不制定成文審查標準于我國是不適用的。

我國對行政行為合理性審查的局限。行政行為司法審查的強度直接影響著司法審查的公正性與權(quán)威性。在司法審查中，“審查強度在很大程度上取決于案件或爭議所涉及的問題是法律問題還是事實問題。”［4］（P65，P467）德國在審查強度方面堪稱世界各國之楷模，原則上對行政機關(guān)的事實認定進行全面審查。德國行政法院有權(quán)對行政機關(guān)所作的法律解釋、事實認定及法律適用進行審查，并在必要時加以改正。法院的工作不受行政機關(guān)所作的事實認定的約束和評價。除此之外，德國法院對事實問題的審查還表現(xiàn)為依“職權(quán)調(diào)查主義”主動調(diào)取證據(jù)，審查案件事實。［5］而我國法院對行政行為的司法審查基本上局限于合法性審查，雖然我國《行政訴訟法》第54條第4款規(guī)定了對行政處罰顯失公正的可以進行合理性審查，但在我國司法實踐中較少涉及。

（三）憲法法院審查制

法院缺乏釋憲權(quán)，是我國法院無法行使違憲審查權(quán)的根本原因。德國憲法法院被凱爾森稱為“被動的立法者”，即它本身并不創(chuàng)制法律規(guī)范，但有權(quán)撤銷與憲法、法律相抵觸的法律法規(guī)。德國憲法法院可以對行政立法和行政行為進行違憲審查，原因在于憲法法院有解釋憲法的權(quán)力。而我國的司法機關(guān)必須在權(quán)力機關(guān)的監(jiān)督下公正司法，不能超越職權(quán)對憲法進行解釋。

憲法法院對違法行政行為的審查在我國已有替代機制。就違法審查而言，我國有行政機關(guān)和權(quán)力機關(guān)的審查，包括行政立法的備案制度和審查制度。行政立法既要逐級上報行政機關(guān)備案，還要報同級人大及其上級權(quán)力機關(guān)備案。這種備案在制度和程序上完成了對行政立法的事前審查。此外，法院通過審查，可以對違反憲法或法律的行政性規(guī)范文件不予適用。

二、域外行政權(quán)司法審查制度對我國的啟示

（一）美國普通法院審查制的啟示

我國行政行為司法審查的完善需要樹立司法權(quán)威。在美國人看來，司法權(quán)具有謙抑性、獨立性。與行政權(quán)相比，它不易膨脹以致難以駕馭；與立法權(quán)相比，它不會混入各大集團的利益斗爭。因此，美國將正義交給了司法機關(guān)，對其裁判無比尊重。正是出于人民對司法的信任，法院獲得了極大的獨立與威信，美國由普通法院審查所有行政行為，建立了最為簡單明了的行政行為司法審查制度。相比而言，我國司法的獨立性還不盡如人意，甚至有時法院的判決也得不到應有的尊重，這種尷尬的處境削弱了司法的權(quán)威性，進而給外界甚至司法系統(tǒng)內(nèi)部造成一種表象——司法業(yè)務缺乏專業(yè)性，司法人員素質(zhì)不高。無論這種認知和評價是否公正，它在事實上阻礙了司法機關(guān)獲得更多的對行政行為的審查權(quán)。我國司法機關(guān)應回歸本位，獨立、公正地開展審判工作，真正成為權(quán)利保障的最后一道防線。司法權(quán)的強大是現(xiàn)代法治國家的象征，轉(zhuǎn)變司法機關(guān)的弱勢地位是大勢所趨，司法機關(guān)不應通過爭取政治權(quán)利和組織地位來實現(xiàn)，而應以公平、正義為原則，保持自身的獨立性、公正性，爭取更多的信任，從而提升自身的威信與地位。

以規(guī)范司法程序為突破口，增強司法機關(guān)對行政行為的審查力度。英美法系國家比較重視程序法的運作，對行政權(quán)的控制主要依靠程序法。他們認為事實問題已經(jīng)在程序里面得到了很好的解決，一般無需法官重審。美國對事實問題審查的實質(zhì)性證據(jù)標準①美國法院審查事實問題采用的實質(zhì)性證據(jù)標準起源于普通訴訟，普通訴訟的實質(zhì)性證據(jù)標準只要求下級法院支持事實裁定的證據(jù)合理，不要求其裁定必須正確，這是為了尊重陪審團的權(quán)限。只要求下級法院支持事實裁定的證據(jù)合理，不要求其裁定必須正確。此外，行政法與行政程序法是緊密聯(lián)系的，“在各種行政管理法規(guī)中，往往既有行政實體法規(guī)范，又有相應的行政程序法規(guī)范，也就是說，在行政法領域，實體規(guī)范和程序規(guī)范通常是交織在一起的，共存于一個法律文件中?！保?］（P16～17）所以，在行政法治起步階段，我國對行政行為的司法審查應更加重視程序，以程序正義為突破口，實現(xiàn)實質(zhì)正義。

（二）法、德行政法院和憲法法院審查制的啟示

盤活政府法制辦，進一步發(fā)揮其在行政立法和行政司法中的作用。法國行政法院隸屬行政系統(tǒng)，但為司法機關(guān)。它從完全隸屬于行政系統(tǒng)發(fā)展到實質(zhì)獨立的司法機關(guān)是行政法治的必然結(jié)果，法國行政法院熟知行政機關(guān)事務，有利于行政法院法官開展審判工作，做出更加合理公正的裁判。我國政府法制辦承擔著政府內(nèi)部行政立法、行政司法、行政立法審查的職責，與法國政府的國家參事院尤為相似，因此，可以借鑒法國的經(jīng)驗來完善政府法制辦，為行政法治制度革新做好必要的準備?！皯斂吹剑贫刃纬傻倪壿嫴⒉蝗缤髞淼膶W者所構(gòu)建的那樣是共時性的，而更多的是歷時性的；制度的發(fā)生、形成和確立都是在時間的流逝中完成的，是在無數(shù)人的歷史活動中形成的?！雹賲⒁娞K力著“制度是如何形成的”，載《比較法學》1998年第1期。行政司法是指行政機關(guān)根據(jù)法律賦予的司法職能，按照準司法程序，依法居中對行政爭議和與行政管理相關(guān)的民事糾紛進行公平、公正裁判的準司法行為的總稱，包括行政復議、行政裁決、行政仲裁、行政調(diào)解等。參見文正邦、陸偉明著“行政訴訟與行政司法制度關(guān)系探析”，載《西南政法大學學報》2003年第1期。

政府法制辦對行政規(guī)范性文件的備案審查，行使的是對抽象行政行為的審查職能，雖然它是行政機關(guān)的一個工作部門，但可以借鑒法國國家參事院的經(jīng)驗，走司法化的道路，將司法審查中依法審查、規(guī)范化審查、獨立審查的思想運用到其中，完善和發(fā)展政府法制辦對政府規(guī)范性文件的備案審查制度，對其工作加以系統(tǒng)化和規(guī)范化，總結(jié)和提煉出我國行政法治中值得傳承的經(jīng)驗，以備行政法治制度改革之需。

在全國人大設立憲法委員會，專司解釋憲法和違憲審查之職。憲法法院能夠承擔行政行為司法審查的職責，主要是因為它具有解釋憲法的權(quán)力。我國解釋憲法的機關(guān)是全國人大及其常委會。在我國體制框架下建立憲法法院的可能性不大，但可以嘗試在全國人大設立憲法委員會，專司解釋憲法和違憲審查之職責。［7］（P178）這樣，既可以替代憲法法院所具有的審查行政立法和行政行為違憲的功能，也不違背我國憲政體制。此外，憲法委員會審查公民憲法權(quán)利受侵害的案件突出了基本人權(quán)保障理念，有利于增強公民的權(quán)利意識和憲法意識。因此，“從憲法權(quán)利救濟的角度看，以憲法委員會取代普通法院進行合憲性審查和受理公民個人、社會團體、國家機關(guān)以違憲審查或合憲確認……可以說是……人權(quán)憲政發(fā)展的重大進步。”［8］

三、結(jié)語

制度的形成與革新是一國人民的歷史選擇，必須密切契合本國的社會基礎，與政治、經(jīng)濟、文化的發(fā)展程度相適應。行政權(quán)的司法審查必須結(jié)合中國的國情來構(gòu)建，在我國現(xiàn)有的憲政基礎上，充分借鑒世界先進法律制度的經(jīng)驗，最終實現(xiàn)中國行政法治的現(xiàn)代化。

［1］應松年.行政訴訟法學［M］.北京：中國政法大學出版社，2007.

［2］王霽霞.行政判例制度研究［J］.行政法學研究，2002（4）.

［3］連如玉.德國憲法監(jiān)督?jīng)_突機制述評［J］.德國研究，2002（1）.

［4］Henry Campbell Black.Black’s Law Dictionary［M］.St Paul：West Publishing，1990.

［5］（德）平特納.德國普通行政法［M］.朱林，譯.北京：中國政法大學出版社，1999.

［6］周佑勇.行政法原論［M］.北京：中國方正出版社，2005.

［7］王寶明，趙大偉，任進，高秦偉.抽象行政行為的司法審查［M］.北京：人民法院出版社，2004.

［8］張明新.憲法監(jiān)督的理論基礎探析［J］.江海學刊，2001（2）.

D911；D912.1

A

1673－1395（2011）12－0041－03

2011 11 08

張霄龍（1988—），男，湖北荊州人，碩士研究生。

責任編輯 葉利榮 E－mail：yelirong＠126.com