肖晚祥，張 果

(上海市高級人民法院刑二庭，上海200031)

虛假出資罪與虛報注冊資本罪之辨析

肖晚祥，張 果

(上海市高級人民法院刑二庭，上海200031)

虛報注冊資本罪與虛假出資罪不存在法條競合關系，二者有著明確的界限。對虛假出資罪不應當僅從字面意思上進行理解，而應當從行為侵犯的具體客體著眼進行實質的理解。虛假出資罪主要侵害了公司其他股東的利益，其危害性是現(xiàn)實的，而虛報注冊資本罪只是侵害了未來相對債權人的利益，其危害性只是可能的。虛報注冊資本罪的客觀方面表現(xiàn)為沒有其他受損失的股東;虛假出資罪的客觀方面則必須存在其他受損失的股東，必須具備“欺騙其他出資人”這一特征。

虛假出資罪;虛報注冊資本罪;實質法益;交叉競合;空殼公司

虛假出資罪與虛報注冊資本罪是妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪中的兩個重要罪名。理論界和實務界對二者的關系和司法認定見仁見智。二者都存在實際出資不足的問題，在市場交往中往往會對相對債權人的利益構成危險。公司發(fā)起人在公司成立過程中未實際出資而騙取登記，造成債權人利益受損的嚴重后果的，既存在虛假出資的行為，也存在虛報注冊資本的行為，是否形成兩個罪名的競合?司法實務中大量存在的“空殼公司”應當給予怎樣的適當評價?有必要從規(guī)范的目的出發(fā)，結合兩罪的法定刑輕重關系，對其構成要件和司法適用作出辨析，找出一條界線，對二者的關系予以明確。

一、虛假出資罪與虛報注冊資本罪的界限分歧

《刑法》第159條規(guī)定，公司的發(fā)起人或者股東違反公司法的規(guī)定未交付貨幣、實物或者未轉移財產(chǎn)權，虛假出資，數(shù)額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;第158條規(guī)定，申請公司登記時使用虛假的證明文件或者采取其他欺詐手段來虛報注冊資本，欺騙公司登記部門，并取得公司登記，虛報注冊資本數(shù)額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

上述兩罪的客體雖然都是國家對公司、企業(yè)的管理秩序，主觀方面都是故意，但虛假出資罪的客觀方面表現(xiàn)為違反公司法的規(guī)定未交付貨幣、實物或者未轉移財產(chǎn)權，虛假出資;而虛報注冊資本罪的客觀方面是使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報注冊資本，欺騙公司登記部門。前者的主體是公司發(fā)起人、股東，而后者的主體是一般主體［1］。單從罪狀描述上看，二者的構成要件相差很大，并無難以區(qū)分之處。

但是，從司法實務中看，虛報注冊資本的行為人往往也是公司的發(fā)起人、股東，而客觀方面則表現(xiàn)為行為人虛假出資、采用虛假手段騙取公司登記。社會上大量存在的“空殼公司”即屬于這種情況:既違反公司法的規(guī)定未交付貨幣、實物或者未轉移財產(chǎn)權，又使用虛假證明文件或者采用其他欺詐手段虛報注冊資本，欺騙公司登記部門，取得公司登記，數(shù)額巨大，造成相對債權人利益嚴重損失。事實上，行為人之所以要在公司登記過程中虛報注冊資本，往往就是因為缺乏資金，因此，大多數(shù)虛報注冊資本的行為本身就包含著虛假出資的行為。對于這種情況，究竟應當以虛報注冊資本罪論處，還是應當以虛假出資罪論處?二者之間是否存在交叉競合關系?應當采用怎樣的原則處斷?

對二者的區(qū)分界限有影響的，還有如下司法解釋。根據(jù)2010年5月7日最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》第4條的規(guī)定，公司發(fā)起人或者股東如果違反公司法的規(guī)定未交付貨幣、實物或者未轉移財產(chǎn)權，虛假出資，符合下列情形之一的，應予追訴:……(3)虛假出資，給公司、股東、債權人造成的直接經(jīng)濟損失10萬至50萬元以上的;(4)未達到上述數(shù)額標準，但是具有下列情形之一的:……②公司發(fā)起人、股東合謀虛假出資的……從這一司法解釋中可以得到兩個重要結論:第一，虛假出資罪侵害的對象既可以包括公司、股東，也可以包括相對債權人;第二，虛假出資罪可以由公司發(fā)起人、股東合謀進行。這就使得虛假出資罪與虛報注冊資本罪更加難以區(qū)分，因為公司發(fā)起人合謀以無報有、以少報多騙取公司登記、危害相對債權人的利益，正是虛報注冊資本罪的特征所在。

試舉一實例說明問題:被告人甲、乙經(jīng)事先預謀，在未實際出資的情況下，使用虛假驗資報告、銀行詢證函等證明文件，虛構甲乙各出資人民幣150萬元，騙取公司登記，成立注冊資金為300萬元的皮包公司。公司成立后，甲乙二人以該公司名義對外經(jīng)營，造成合同相對方經(jīng)濟損失1200余萬元。

關于這一案例，存在兩種不同觀點。一種觀點認為，兩名被告人的行為應構成虛報注冊資本罪。理由是:本案二被告人作為公司股東，經(jīng)商議后在沒有投入貨幣或實物的情況下使用虛假的證明文件騙取工商登記的行為，具有虛報注冊資本的主觀共同故意，侵犯了公司登記管理制度這一客體，行為符合虛報注冊資本的客觀要件，對二人的行為應當以虛報注冊資本罪論處。另一種觀點則認為，兩名被告人的行為構成虛假出資罪。理由是:虛報注冊資本騙取公司登記往往是虛假出資的一種后果，而虛假出資又往往是虛報注冊資本的一種手段，兩者常常交織在一起。虛假出資與虛報注冊資本都是為了騙取公司登記，兩者區(qū)別是虛假出資是無中生有，是沒有出資，其侵犯的客體是復雜客體，包括公司登記管理制度、其他發(fā)起人、股東和債權人的合法權益;而虛報注冊資本是以少報多，其侵犯的客體是簡單客體，即公司登記管理制度。本案中，兩名被告人以虛假的驗資證明虛報注冊資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記，構成虛報注冊資本罪。同時兩名被告作為公司股東，違反公司法有關規(guī)定，在出資時未交付任何貨幣、實物、未轉移財產(chǎn)權的情況下，采用虛假證明文件虛假出資300萬元，不僅直接侵犯公司登記管理制度，并且造成相關債權人巨大經(jīng)濟損失，又構成虛假出資罪，其屬于交叉關系的法條競合。根據(jù)刑法規(guī)定，一個行為同時符合數(shù)個法條規(guī)定的犯罪構成時，應按照重法優(yōu)于輕法的原則定罪量刑。因此，對于二人的行為均應當以虛假出資罪定罪量刑［2］。

總結兩種觀點，后者并不否認行為人的行為符合虛報注冊資本罪的構成要件，只是認為其同時符合虛假出資罪的構成要件，應當以法條競合關系從一重處斷。前一種觀點則未解釋為什么行為人的行為不符合虛假出資罪的構成要件。

二、虛假出資罪與虛報注冊資本罪的區(qū)分標準

筆者認為，虛報注冊資本罪與虛假出資罪不存在法條競合關系，二者有著明確的界限。對虛假出資罪不應當僅僅從字面意思上進行理解，而應當結合規(guī)范的目的和法定刑的設置狀況，從行為侵犯的具體客體著眼進行實質的理解。上述案例中兩名被告人的行為構成虛報注冊資本罪，而不符合虛假出資罪的構成要件。

(一)虛報注冊資本罪與虛假出資罪侵犯的實質法益(具體客體)不同

如果單從字面意思出發(fā)，將虛假出資罪理解為沒有真實出資，將虛報注冊資本罪理解為無中生有、騙取公司登記機關，則虛假出資只不過是虛報注冊資本所必需的一部分:既然是無中生有虛報注冊資本，那么就必然沒有真實出資或者出資不足。因為存在這樣的理解，所以上述第二種觀點會認為“虛報注冊資本騙取公司登記往往是虛假出資的一種后果，而虛假出資又往往是虛報注冊資本的一種手段”。如果基于這樣的理解，則虛報注冊資本罪就足以涵蓋虛假出資罪了。正是因為這樣，甚至有學者從立法論的角度主張兩個罪名合二為一，只保留虛報注冊資本罪［3］。

但是，對虛假出資罪和虛報注冊資本罪作這樣的理解，無法解釋二者在法定刑上的輕重關系。因為虛假出資罪只是沒有實際出資(或足額出資)，卻未必虛報注冊資本，而虛報注冊資本罪則既沒有實際出資(或足額出資)，又虛報了注冊資本。前者只是單一欺騙，而后者則是雙重欺騙，從行為的危害程度上說，應當是前者輕于后者。但是，根據(jù)《刑法》159條、第158條的規(guī)定，虛假出資罪處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處虛假出資金額或者抽逃出資金額百分之二以上百分之十以下罰金，而虛報注冊資本罪處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處虛報注冊資本金額百分之一以上百分之五以下罰金，顯然前者重于后者。

對單一欺騙行為的處罰重于雙重欺騙行為，這顯然是說不通的，也違反了罪刑相適應的刑法基本原則。因此，對這兩個罪名的關系作上述理解，是不正確的。

筆者認為，對虛假出資罪的處罰之所以比虛報注冊資本罪更加嚴重，是因為二者侵害了不同的實質法益(具體客體)，前者主要侵害了公司其他股東的利益(也有可能侵害未來債權人的利益)，其危害性是現(xiàn)實的，而后者只是侵害了未來相對債權人的利益，其危害性只是可能的，而非現(xiàn)實的。

盡管二者的同類客體是一致的，都是侵害了對公司、企業(yè)的管理秩序，但是，必須看到“對公司、企業(yè)的管理秩序”背后有其實質法益的存在，沒有實質法益的管理秩序是不值得刑法保護的。虛報注冊資本罪侵害的實質法益是未來債權人的合法利益。在市場交易中，交易的相對方往往要根據(jù)公司在工商行政管理機關登記的注冊資本額來判斷該公司的資信狀況和償債能力，而虛報注冊資本行為使公司的實際償債能力與注冊資本不符，從而使得未來債權人的利益處于不能清償?shù)奈ｋU之中。這就是虛報注冊資本罪所侵害的“公司登記制度”背后的法益所在。但是，這樣的侵害只是將相對債權人的利益置于危險之中，而非現(xiàn)實損害，因為:第一，相對債權人在交往中還有機會通過其他途徑識別該公司的實際清償能力;第二，如果虛報注冊資本的公司通過欺騙等非法手段來侵害債權人的利益，則還有詐騙罪、合同詐騙罪等其他罪名可以對其加以懲罰。因此，虛報注冊資本罪對未來債權人的侵害只是一種可能的侵害，其不法程度相對較輕。需要強調的是，虛報注冊資本罪并不是以造成債權人利益損害為既遂條件。根據(jù)刑法典的規(guī)定，虛報注冊資本數(shù)額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的，構成虛報注冊資本罪。造成債權人利益損害只是一個客觀的處罰條件，而不是既遂標準，也不是必要的客觀要件，因為數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，也可以構成虛報注冊資本罪。這就是說，虛報注冊資本只要構成對債權人利益的危險就宣告成立，并不必造成現(xiàn)實損害。

虛假出資罪侵害的實質法益是公司、其他股東以及未來債權人的利益，其中主要是對公司和其他股東利益的現(xiàn)實侵害。首先，虛假出資是行為人欺騙其他股東的行為。假設行為人邀請其他兩名投資人共同設立公司，許諾三方各出500萬元，注冊資金為1500萬元，但實際上行為人自己并未出資，而只是運用其他兩位投資人的1000萬元進行經(jīng)營。行為人在未實際出資的情況下卻參與平均分配利潤，并且可以隨時處分其中1/3的資產(chǎn)，實質是以欺騙手段制造出資假象來騙取公司股份，是一種不支付相應對價而取得公司股份的行為。因此，能夠進行虛假出資的往往是公司的發(fā)起人或者實際操作公司成立的股東。其次，虛假出資還可能侵害未來債權人的利益，因為公司的實際出資狀況也會影響到相對債權人對該公司資信狀況和償債能力的判斷。其中，虛假出資罪對其他股東的利益侵害是現(xiàn)實的、迫近的、必然發(fā)生的，對未來債權人的利益侵害是可能的。虛假出資罪同時具備這雙重危害，尤其是對公司、股東利益的現(xiàn)實危害，因此它比虛報注冊資本罪更為嚴重，應當受到更為嚴厲的處罰。

(二)虛報注冊資本罪與虛假出資罪客觀構成的差別

虛報注冊資本罪與虛假出資罪侵犯的實質法益不同，所以其客觀構成具有明顯的區(qū)別。這就是:虛報注冊資本罪的客觀方面表現(xiàn)為沒有其他受損失的股東，行為人或者一人(如一人公司)，或者數(shù)人合謀，通過偽造出資證書等手段虛報注冊資本，欺騙公司登記機關，騙取登記;虛假出資罪的客觀方面則必須存在其他受損失的股東，或者公司發(fā)起人一人欺騙其他股東，或者多名股東合謀欺騙其他出資人，無論何種形式，無論是否最終虛報了注冊資本，最關鍵的是“欺騙其他出資人”這一特征。

運用這一標準區(qū)分虛報注冊資本罪和虛假出資罪，與相關司法解釋也不存在矛盾。如上文所述，根據(jù)最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》第4條的規(guī)定，虛假出資罪侵害的對象既可以包括公司、股東，也可以包括相對債權人，虛假出資罪可以由公司發(fā)起人、股東合謀進行。這一解釋與本文采用的區(qū)分標準并不沖突:第一，前文已經(jīng)論證，公司的實際出資狀況也會影響到相對債權人對該公司資信狀況和償債能力的判斷，因此虛假出資罪可以構成對相對債權人利益的侵害;第二，虛假出資的行為可以由公司發(fā)起人、股東合謀進行(欺騙其他股東)，但是，不可能是全體股東合謀進行。比如，公司共有10名股東，其中的3名股東合謀虛假出資，則當然構成虛假出資罪。如果公司總共只有4名股東，4名股東均合謀虛假出資，當然不構成虛假出資罪，如果其虛報注冊資本騙取登記的，則構成虛報注冊資本罪。

關于虛假出資罪與虛報注冊資本罪客觀構成的差別，除了上文提到的標準之外，還有一種較為流行的觀點，認為虛報注冊資本罪是屬于股東的整體行為，而虛假出資罪只能是個體行為。其理由是:一是虛假出資可以借由公司發(fā)起人或者股東個體實施，而虛報注冊資本罪則只能是公司的全體股東，具體辦理申請公司登記的人是擬設立公司的發(fā)起人、股東全體的代表或者代理人。二是公司法對虛報注冊資本與虛假出資進行行政處罰的主體不同。其中，虛報注冊資本的處罰主體是公司，而虛假出資的處罰主體是公司的發(fā)起人、股東。三是虛報注冊資本罪的法定刑規(guī)定明顯低于虛假出資罪，實質一樣的兩個行為在法定刑的設定上輕重不同，其唯一的合理解釋是虛報注冊資本的行為屬于擬設立公司的“單位”行為，規(guī)定單位犯罪中責任人員較自然人犯罪更輕的刑事責任，是我國通行的一個刑事立法例［4］。這一解釋有其合理之處，尤其是認為整體虛假出資(沒有任何一方實際出資)的行為不可能構成虛假出資罪，這一觀點與本文在結論上一致。但是，這一區(qū)分標準總體上是不準確的，因為:第一，虛報注冊資本罪完全有可能是個人行為，在一人公司或者“空殼公司”的場合下，一個人就可以完成虛報注冊資本的行為，在一般的以少報多的公司登記行為中，行為人欺瞞其他投資人虛報注冊資本也是常見的現(xiàn)象;第二，虛假出資罪可以由單位構成，也可以由大多數(shù)股東合謀進行;第三，虛報注冊資本罪與虛假出資罪并不是“實質一樣的兩個行為”，如前文所論證的，是否具有侵害其他股東利益的現(xiàn)實性是二者的根本區(qū)分所在;第四，我國刑法典中沒有“擬設立公司的‘單位’”這樣的規(guī)定，也沒有任何一個分則罪名具備這樣的特征;第五，單位犯罪中責任人員的刑事責任相對于個人犯罪來說較輕，是因為其不是完全為個人謀利，主觀惡性較輕，而虛報注冊資本的主體(全體行為人)根本不具備這樣的減輕理由，虛報注冊資本罪的法定刑較輕，是因為其危害尚不具有現(xiàn)實性。

(三)既虛假出資又虛報注冊資本的行為性質

依照上文的論證，在全體股東都沒有實際出資的情況下，只可能成立虛報注冊資本罪，而不可能同時構成虛假出資罪，只有在部分股東虛假出資、欺騙其他股東的情況下才有可能成立虛假出資罪，兩個罪名之間不存在法條競合的關系。比如，甲自己出資500萬元，同時偽造了乙出資500萬元的證明材料，最終以1000萬元的注冊資本騙取登記，甲自己掌控公司經(jīng)營并享有全部利潤的，應當只構成虛報注冊資本罪，而不構成虛假出資罪。

但是，如果公司的發(fā)起人、部分股東在虛假出資的情況下，同時又實施了以少報多的虛報注冊資本的行為，應當如何評價?比如，甲與乙約定各自投資500萬元，總共籌資1000萬元，由甲負責注冊登記公司并實際運營。甲收到乙的資金之后，偽造了自己的出資證明資料，最終登記注冊資金為1000萬元，騙取公司登記。在此情形下，甲既虛假出資欺騙乙，又虛報注冊資本，騙取公司登記，應當說同時符合虛假出資罪和虛報注冊資本罪的構成要件，應當如何處斷?筆者認為，這種情況屬于一個行為(偽造自己的出資證明)同時觸犯數(shù)個罪名，應當依照想象競合犯的規(guī)定，從一重罪處斷，即按照虛假出資罪論處。

［1］張明楷．刑法學［M］．北京:法律出版社，2007．566－568．

［2］王立華．虛報注冊資本犯罪法律適用問題研究［M］．人民檢察，2004，(10)．

［3］周洪波，單民．論虛報注冊資本罪的司法認定［J］．政治與法律，2004，(3)．

［4］花克明．是虛假出資罪還是虛報注冊資本罪［J］．人民公安，2001，(10)．

責任編輯:趙新彬

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1009－3192(2011)01－0064－04

2010－08－03

肖晚祥，男，湖南新邵人，上海市高級人民法院刑二庭副庭長，華東政法大學刑法學博士研究生;張果，男，河南南陽人，法學博士，上海市高級人民法院刑二庭干部。