王霄艷，李 鵑

（1.天津財經大學法學院，天津300222；2.山西警官高等?？茖W校，山西太原 030021）

知識產權擔保融資困境及對策

王霄艷1，李 鵑2

（1.天津財經大學法學院，天津300222；2.山西警官高等專科學校，山西太原 030021）

知識產權具有價值、使用價值和可轉讓性，可用來擔保融資。知識產權擔保融資不能轉移占有、知識產權價值易變以及侵權可能性造成知識產權融資的內在風險，我國目前的法律和制度不能在較高程度上消弭這種風險，知識產權擔保融資困難。分析以知識產權、知識產權收益以及第三人信用擔保三種融資擔保模式，文章認為采用政府擔保企業(yè)融資及企業(yè)知識產權反擔保策略，具有可取性。

知識產權；擔保；融資；困境；對策

一、知識產權擔保融資理論上的可行性及內在風險

（一）可行性

知識產權擔保融資，是指債務人或第三人將其可依法轉讓的商標權、專利權或著作權等知識產權作為債權的擔保標的，換取資金，以督促債務人及時履行債務、保障債權人權利實現的一種擔保制度。知識產權擔保融資具有可行性，這是因為：

第一，知識產權具有價值和交換價值。知識產權是指對智力勞動成果依法所享有的占有、使用、處分和收益的權利。知識產權所代表的知識技術并不是憑空獲得的，而是通過人的勞動創(chuàng)造（研究）出來的。它本身不是商品，但人在它產生過程中消耗了勞動。即便這種勞動無法固化在無形的知識當中，人仍有權獲得等同于其勞動價值的價值。任何可成為擔保標的的物或權利都應具備價值性，因為債權本身具有價值，只有同樣具有價值的物或者權利才能擔保債權的實現，知識產權具有價值性，這是以知識產權擔保融資的前提。

第二，知識產權屬于受法律保護的財產。知識產權是一種無形財產，它與房屋、汽車等有形財產一樣，都受到國家法律的保護?！豆痉ā返?7條規(guī)定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資……”。明確肯定了知識產權的資產性質。可見，知識產權是受法律保護的智力資產，是現代企業(yè)最重要的資產。

第三，知識產權具有可轉讓性。毋容置疑，知識產權具有財產和人身雙重屬性，具有財產內容的權利是可以轉讓的，因此知識產權可以成為擔保標的。以知識產權設定擔保進行融資，當債務人不能如期償還債務時，債權人將以知識產權的價值獲得清償。質權人通過控制作為質權標的的權利價值而確保債權的實現。如果作為質物的財產權利不具有可轉讓性，則質權人的優(yōu)先受償權必然無法實現。

（二）內在風險

雖然知識產權擔保融資具有理論上的可行性，但是在現實中，作為擔保物，金融機構愿意以動產質押和不動產抵押形式擔保，這是因為：根據法律規(guī)定，動產的擔保移轉占有，權利人占有動產，當債務人不履行債務時，將設質的動產處置是債權人實現債權的最大保障。不動產以登記為公示方式，在這里，登記的目的在于，涉及不動產物權變動這樣對民事主體影響重大的行為，要求國家公權力的介入，以國家的信用作為擔保，消除當事人的疑慮，促成交易，維護交易穩(wěn)定。根據《中華人民共和國擔保法》，知識權擔保屬于權利擔保，而規(guī)定為質押，以登記為生效要件。知識產權擔保不僅不能排斥使用，而且只有讓債務人使用知識產權，才可能收益，用于償還債務。以知識產權擔保債權，不能夠控制對方出讓知識產權的使用權，雖然法律上規(guī)定了登記程序，并且規(guī)定在債權人同意的時候才能夠轉讓使用權，然而只是法律上規(guī)定了債務人和第三人的權利義務，擔保權人的利益能否得到保證，依賴債務人和第三人的守法意識。此外，設質知識產權被訴侵犯他人權利的情形，質權人很難預見，直接影響知識產權的價值預期。

由于知識產權擔保融資具有上述特點，知識產權擔保融資自然存在內在風險，只有極其細密的法律規(guī)范和切實可行的制度保障才能降低和分散風險，促進知識產權融資的實現。

二、知識產權擔保融資的現實困境

（一）法律規(guī)范不健全

隨著商標法、專利法、著作權法、反不當競爭法、植物新品種保護條例、集成電路布圖設計保護條例、知識產權海關保護條例等一系列關于知識產權保護的法律、法規(guī)陸續(xù)出臺，我國已初步建立知識產權法律體系，為知識產權擔保融資提供了前提?！吨腥A人民共和國擔保法》第75條第3款規(guī)定：“依法可以轉讓的商標專用權、專利權、著作權中的財產權可以質押?！边@一條文是利用知識產權作為融資擔保標的的依據?？梢钥闯?，知識產權可以作為融資擔保的標的，而作為知識產權的標的的，只有可以轉讓的商標專用權、專利權，以及著作權中的財產權；而知識產權提供融資擔保的方式是設定質權?！稉７ā返?9條又規(guī)定了利用知識產權進行融資擔保的程序性規(guī)范：“以依法可以轉讓的商標專用權、專利權、著作權中的財產權出質的，出質人與質權人應訂立書面合同，并向其管理部門辦理出質登記。質押合同自登記出質之日起生效?！眹野鏅嗑帧⒐ど绦姓芾砭忠约跋惹暗膶＠?，先后頒布了著作權質押登記條例、商標權質押登記條例，以及專利權質押登記條例。我國法律法規(guī)對于知識產權融資擔保的問題已經從實體和程序方面做了規(guī)定，然而遠遠不夠完備，例如著作權擔保沒有備案公示規(guī)定、組合型權利質押多頭登記、應收賬款質押和知識產權質押同時存在時優(yōu)先權實現的規(guī)定不明、企業(yè)破產時怎樣保障擔保權的實現缺乏規(guī)定，因此，現有法律并不能滿足融資者接受知識產權作為融資擔保的減少風險的需求。

（二）制度保障不完備

第一，查核制度不完備。知識產權的查核對于知識產權擔保融資意義重大。通過事前細致到位的查核工作，可以了解某一項知識產權是否具有適法性，申請權利的過程是否完備，權利人是否真正擁有該權利等重要事項，進而降低風險，增加交易的安全性。利用知識產權設定融資擔保，雖然不同于知識產權交易，但是擔保的作用也是在于利用知識產權所具備的價值，作為融資者提供資金的擔保，所以以知識產權交易為主要目的的查核程序，在設定融資擔保時，也具有重要的作用。中國目前并沒有一套完整的知識產權交易查核制度。

第二，評估制度不健全。知識產權之所以具有擔保功能，主要是因為知識產權的價值性，即知識產權人可以利用知識產權創(chuàng)造一定的經濟利益，知識產權資產價值評估是對知識產權獲利能力的評定。在知識產權融資中，知識產權評估是一個很關鍵的問題，評估人員的專業(yè)素質，評估方法的采用以及評估機構的權威性，直接決定著評估結果的可信性，在一定程度上決定金融機構以知識產權擔保融資的積極性。目前知識產權評估人員水平層次不齊，評估機構公信力低，導致很多金融機構對于評估結果報懷疑的態(tài)度，而不愿嘗試知識產權擔保融資。

第三，產權交易制度不完善。在債務人不能清償到期債務時，能否迅速將質押的知識產權轉讓清償債務是銀行決定是否放貸時考慮的重要問題。知識產權的價值需要轉讓和實施才能實現，因此，具備一定能力和條件的經營者才有可能有意購買知識產權。找到潛在的購買者并且順利實行知識產權轉讓，需要有完善的知識產權交易規(guī)則和交易平臺。目前我國知識產權交易制度還不完善，知識產權交易市場并不健全，知識產權變現困難。

三、知識產權融資擔保模式

知識產權融資擔保模式是指利用知識產權權利或者相關利益作為擔保標的的融資模式。在實踐中，為滿足企業(yè)融資需求和金融機構信貸安全，主要發(fā)展出以下三種模式：

（一）以知識產權權利本身作為擔保

以知識產權作為融資擔保是知識產權融資擔保的最基本模式，它是指將知識產權本身提供給金融機構作為貸款的擔保，將來若借款人不能依約清償債務時，金融機構可以依約定取得擔保物的所有權抵償債務，或是將擔保物拍賣所得的價金抵償債務。

（二）以知識產權授權的收益作為擔保

對于金融機構來說，抽象的知識產權，不如實際的權利金收益來的實在。因此，知識產權企業(yè)爭取融資時，有形的土地、生產設備擔保融資當然是上選，如果要以知識產權擔保的話，金融機構大多希望企業(yè)能提供基于知識產權所產生的收益，也就是授權金。因為，如果只是提供知識產權作為擔保，對金融機構來說，一旦債務人不能償還債務，這項擔保物必須要經由拍賣、或是其它辦法，才能真正產生財產利益，所以充其量只是一種間接的財產擔保。但是基于知識產權授權的權利金則不同，對于金融機構來說，預期可見的權利金，比起一紙薄薄的知識產權權利證明是比較令人安心的[1]。

（三）以知識產權換取第三人提供信用擔保

以知識產權換取第三人提供信用擔保的作法，是指知識產權企業(yè)利用知識產權以及第三人對于金融機構所提供的信用，使得知識產權企業(yè)可以從金融機構獲取融資。主要表現為以下形式：知識產權企業(yè)直接以知識產權作為擔保，向金融機構辦理融資，再由第三人保證屆時該債權若未獲清償，由提供信用保證的第三人，對金融機構做出賠償、或是以預先保證的價格收買作為擔保物的知識產權賠償。

四、政府擔保中小企業(yè)融資及知識產權反擔保策略

以知識產權本身作為擔保以及以知識產權授權金作為擔保，需要金融機構對知識產權擔保具有相當的了解。然而，知識產權融資擔保畢竟屬于新型的財產擔保，很多金融機構并不熟悉，即使勉強接受以知識產權作為擔保，最后給予的貸款額度都相當低，很多只有三成左右。同時，考慮到拍賣知識產權清償債權面臨的市場風險以及知識產權企業(yè)的經營風險，金融機構對接受以知識產權作為擔保品裹足不前。而利用第三人擔保，則能夠將風險轉移到第三人身上。但是，作為同是以營利為目的的主體，既然金融機構不愿意承擔來自多方面的風險，則難以找到其他私人主體作為第三人承擔此風險。目前國內盡管存在兩千多家私人的擔保機構，它們要么是對風險估計不夠，要么資金短少，再就是信用放大等級低，不足以向有較大資金需求的企業(yè)放貸，相較政策性銀行和政府直接出資的擔保機構來說，融資能力差，經營狀況并不理想。

（一）政府擔保中小企業(yè)融資的理由

以知識產權融資的企業(yè)，大多是沒有多少不動產而擁有知識產權的中小企業(yè)。我國現有中小企業(yè)約1000萬戶，占全國注冊企業(yè)總數的99%，其工業(yè)總產值、銷售收入、實現利稅、出口總額分別占全國的60%、57%、40%和60%左右；流通領域內中小企業(yè)占全國零售網點的90%以上，中小企業(yè)還提供了大約75%的城鎮(zhèn)就業(yè)機會，對社會貢獻的產品生產、社會供給，大部分來自中小企業(yè)[2]。改革開放以來，從農村轉移出來的勞動力絕大部分被中小企業(yè)所吸納。在我國這樣一個人口眾多、地域遼闊、各地經濟發(fā)展水平差別很大的國家，中小企業(yè)的發(fā)展更具有推動城市化進程的重要意義。中小企業(yè)的生存和發(fā)展狀況，關系國計民生，因而中小企業(yè)具有公共產品的性質，這是政府作為公共管理機關和公共利益代言人，應當鼓勵和促進中小企業(yè)發(fā)展的根本原因。中小企業(yè)普遍存在“信用程度低、經營變數多、信用風險等級高”的劣勢，融資困難。政府信用程度高，資金雄厚，由政府用納稅形成的資金擔保中小企業(yè)融資，為獲得中小企業(yè)發(fā)展給社會帶來的良好效應，承擔知識產權融資風險，也就是理所當然的了。

（二）政府擔保中小企業(yè)融資優(yōu)勢

首先，政府提供財政資金，為高科技型中小企業(yè)提供擔保，能夠克服由于擔保機構的外部性和風險性帶來的擔保資金供給不足問題。借助政府型擔保機構的擔保，科技型中小企業(yè)的融資規(guī)模將進一步擴大，生產也逐步擴大，財政新增的稅收和高科技企業(yè)所帶來的社會效益足以彌補財政資金的投入。其次，政府資金不同于商業(yè)性的資金，因為政府性擔保資金的背后是國家信用的支持，若科技型中小企業(yè)得到這種支持，意味著同時獲得了國家信用的保證，這對投資者來講具有很強的信號顯示作用。再次，在政府的示范作用下，民間資本會更多地加入信貸體系，使擔保資金的放大作用進一步加強。擔保機構若為高科技中小企業(yè)提供擔保，由于這些企業(yè)的外部性和知識的累積性，政府資金的介入可將擔保的外部性和高科技企業(yè)發(fā)展初期的外部性結合起來，產生更大效應。從擔保資金的放大作用來看，由于知識的積累具有長期性和跨生產周期的性質，政府性擔保將會引導出更多的潛在生產能力，增強政府性擔保資金的放大效應，進一步增加社會綜合效益[3]。

（三）中小企業(yè)知識產權反擔保策略

反擔保，又稱為求償擔保，是指擔保機構為債務人向債權人提供擔保，債務人應擔保機構的要求為擔保機構提供擔保。反擔保以本擔保為基礎，是與本擔保相對而言的一種擔保。反擔保的主要意義在于，當保證人代為求償后，可向主債務人行使求償權。政府擔保中小企業(yè)融資及知識產權反擔保具有可取性。首先，反擔保能夠增強政府作為保證人的信心，并且在企業(yè)不能清償銀行到期債權的情況下，為政府提供一定可靠的追償來源，有助于政府追償權的實現。另一方面，能夠督促企業(yè)努力經營獲利，防止其逃避對于政府的債務。作為反擔保的標的，最好是固定資產，然而如果企業(yè)能夠提供固定資產等價值比較穩(wěn)定，容易監(jiān)督，方便變現的擔保物，就不用政府擔保而直接以此為擔保物融資了。事實上，企業(yè)不能提供給金融機構上述理想的擔保物，也自然難以提供給政府。中小型企業(yè)一般以一定的技術占據市場，無形資產在企業(yè)資產中占據比較大的比重，因此，可以以知識產權向政府提供反擔保。以知識產權作為擔保物，自然不如固定資產等物安全，但總比沒有反擔保要好的多。通過知識產權反擔保，政府接過了銀行不愿承擔的知識產權擔保融資風險，對于政府來說，承擔一定風險的同時，幫助企業(yè)實現了社會價值即生產值、就業(yè)崗位、稅收和整個社會的技術含量，體現了現代政府的服務性。

政府擔保中小企業(yè)融資與知識產權反擔保是一種理論上可行、實踐中有益的一種方式，在我國現階段無形資產評估機構不完善、健全的產權交易市場沒有充分建立的情況下尤其值得推崇，但是，它不應是唯一的方式，隨著法律的健全和制度的完善，中小企業(yè)信用增強，融資風險能夠合理的評估、分擔和轉移的時候，逐步發(fā)展壯大私人擔保機構，使之成為和政府擔保機構在市場上有競爭的主體，或者企業(yè)能夠較多以知識產權擔保直接從金融機構獲得資金，則對于政府、金融機構和企業(yè)來說，都是值得期待的。

[1]周天泰.知識產權融資的法治研究與建議[D].上海：華東政法學院博士論文，2006：74-75.

[2]多艷平.芻議中小企業(yè)擺脫信貸融資困境之策[J].現代財經 2009（8）：70.

[3]創(chuàng)新型企業(yè)成長的融資機制研究課題組.發(fā)展政府型擔保機構促進高科技型中小企業(yè)融資[J]，經濟縱橫2009（4）：74-75.

On the Difficulty in Intellectual Property Guaranteeing Financing and Countermeasure

WANG Xiao-yan1,LIJuan2
（1.Law School,Tianjin University of Finance and Economics,Tianjin 300222,China;2.Law School,Shanxi Police Academy,Taiyuan 030021,China）

Intellectual property has value,use value and transferability which can be used as guarantee to get loan.Such elements cause the inherent risks in intellectual property finance as the possession of secured financing cannot be transferred,variable value and the possibility of infringement of intellectual property.China's current laws and institutions cannot eliminate such risks in a high degree,and therefore it is difficult to get loan by using intellectual property as guarantee.After analyzing three financing guarantee patterns including intellectual property,income from intellectual property and the credit guarantee of the third party,the author believes that it is desirable to utilize the government guarantee for corporate finance and corporate intellectual property strategy of counter-guarantee.

intellectual property;guarantee;financing;difficulty;countermeasure

郭 鵬）

D923.4 < class="emphasis_bold">文獻標識碼：A

A

1674-828X（2011）02-0065-04

教育部人文社會科學研究規(guī)劃

《知識產權擔保制度研究》階段性成果，項目編號：10YJA820049。

2010-12-27

王霄艷（1969-），女，山西平遙人，天津財經大學法學院副教授，法學博士，主要從事行政法學研究；

李 鵑（1969-），女，山西平遙人，山西警官高等?？茖W校法學系副教授，法學博士，主要從事知識產權法研究。

·司法理論與實踐·