張帥梁

(河南農(nóng)業(yè)大學(xué) 文法學(xué)院,河南 鄭州 450002)

貨物貿(mào)易與服務(wù)貿(mào)易中公共道德比較研究
——兼論中美文化產(chǎn)品爭端案中公共道德問題

張帥梁

(河南農(nóng)業(yè)大學(xué) 文法學(xué)院,河南 鄭州 450002)

WTO貨物貿(mào)易協(xié)定(GATT)第20條和服務(wù)貿(mào)易協(xié)定(GATS)第14條均涉及到公共道德問題,各國可依據(jù)公共道德的理由而豁免該國在 GATT或 GATS下承擔(dān)的部分義務(wù)。通過條約解釋的一般規(guī)則進(jìn)行分析,可以看出兩個協(xié)定下公共道德的含義不盡相同,GATS中公共道德的含義及適用條件都要嚴(yán)格于 GATT關(guān)于公共道德的規(guī)定,將兩者等量齊觀,有失偏頗。在涉及貨物貿(mào)易的中美文化產(chǎn)品爭端一案中,WTO專家組將涉及服務(wù)貿(mào)易的美國博彩服務(wù)案中對GATS第14條(a)“公共道德”的界定復(fù)制適用,認(rèn)為 GATT與 GATS中的公共道德含義相同,這給中國在該案中援引GATT第20條(a)“公共道德的例外”為文化產(chǎn)品進(jìn)口爭議措施進(jìn)行辯護(hù)造成困難。

公共道德;貨物貿(mào)易;服務(wù)貿(mào)易;關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定;服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定

一、中美文化產(chǎn)品爭端案中“公共道德”問題的提出

2007年4月10日,美國就“中國影響出版物和視聽娛樂產(chǎn)品的貿(mào)易權(quán)和分銷服務(wù)措施案”(簡稱“中美文化產(chǎn)品爭端案”)請求與中國磋商。之后,歐盟也提出與中國磋商。2007年6月5日至6日,各方在日內(nèi)瓦磋商未果。2007年11月27日,解決該案的WTO專家組成立。2009年8月12日,專家組向當(dāng)事方發(fā)布裁決。裁決大體支持美方主張,認(rèn)為中國在出版物、娛樂音像產(chǎn)品進(jìn)口以及外商分銷等領(lǐng)域存在限制,違反了中國入世承諾與WTO有關(guān)規(guī)則,同時也否定了中國援引關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定(General Agreement on Tariffs and Trade,簡稱GATT)第20(a)條中“公共道德例外”所進(jìn)行的辯護(hù)。中國就此提出上訴。2009年12月21日,WTO上訴機(jī)構(gòu)公布了該案的裁決報告,對中國援引“公共道德例外”的權(quán)利進(jìn)行了確認(rèn),但認(rèn)為中國不符合援引該條款的“必要性”,基本維護(hù)了專家組的裁決而否定了中方的主張。

本案中,美國提出磋商的事宜主要是對影響貿(mào)易權(quán)利的措施和影響出版物及娛樂音像產(chǎn)品的分銷服務(wù)的措施這兩個方面。美國認(rèn)為,中國在《入世議定書》中承諾入世后3年內(nèi)全面開放其貿(mào)易,但中國仍采取了多種措施將進(jìn)口電影、家庭娛樂音像產(chǎn)品、錄音產(chǎn)品和出版物相關(guān)的貿(mào)易權(quán)利保留給若干國家指定企業(yè)、國有獨(dú)資企業(yè)或國家投資企業(yè)獨(dú)享。這些有爭議的措施未賦予所有的中國企業(yè)以及外國企業(yè)和個人將產(chǎn)品進(jìn)口至中國境內(nèi)的權(quán)利。美國認(rèn)為,就貿(mào)易權(quán)而言,外國企業(yè)和個人,包括那些未在中國投資或注冊的企業(yè),所享受的待遇要比中國企業(yè)差。因此,有爭議的措施違反了中國在其《入世議定書》中承諾的關(guān)于貿(mào)易權(quán)開放的義務(wù)。中國則援引GATT第20條(a)“為保護(hù)公共道德所必需”這一例外條款進(jìn)行抗辯,認(rèn)為如果開放進(jìn)口電影、家庭娛樂音像產(chǎn)品、錄音產(chǎn)品和出版物相關(guān)的貿(mào)易權(quán)利給更多的企業(yè),可能會導(dǎo)致包含有淫穢、色情、暴力等內(nèi)容的文化產(chǎn)品涌入中國,給中國的公共道德構(gòu)成沖擊。中國限制文化產(chǎn)品國內(nèi)貿(mào)易權(quán)的做法是為了維護(hù)國內(nèi)公共道德。

如此一來,該案的法律關(guān)系由單純的貿(mào)易關(guān)系上升為以國際貿(mào)易法為一方,以需要在國內(nèi)強(qiáng)制執(zhí)行的為保護(hù)公共道德為目標(biāo)的國內(nèi)法為另一方的兩種不同法規(guī)之間的關(guān)系。顯而易見的是該案再次觸動了主權(quán)國家基于公共道德或公共秩序的理由對貿(mào)易進(jìn)行限制的敏感事項。與WTO所解決的自由貿(mào)易和環(huán)境保護(hù)諸如美國汽油標(biāo)準(zhǔn)案等案例相似的是,又一次顯示了WTO規(guī)則可以在何種程度上滲入屬于主權(quán)國家國內(nèi)管轄的事項。因此,WTO爭端解決機(jī)構(gòu)也承擔(dān)起了一項并不令人羨慕的任務(wù):一方面進(jìn)一步推進(jìn)自由貿(mào)易,而另一方面須小心謹(jǐn)慎以至不損害主權(quán)國家致力于維護(hù)其社會公共道德所做的努力。一個讓人困惑不解而又必須厘清的問題是:GA TT中的公共道德究竟是一個什么樣的概念,而文化產(chǎn)品究竟又具有怎樣的屬性而得以歸入其內(nèi)涵之下。差之毫厘,失之千里。對公共道德的分析及其與文化產(chǎn)品貿(mào)易之間關(guān)系的準(zhǔn)確界定是一件雖然棘手但價值不菲的事情。

二、專家組和上訴機(jī)構(gòu)在美國博彩服務(wù)案中對“公共道德”的分析

WTO爭端解決機(jī)構(gòu)于2005年裁決的安提瓜訴美國博彩服務(wù)案中也涉及到公共道德的問題。在該案中,美國頒布了兩項法令,即《有線通訊法》和《禁止非法網(wǎng)絡(luò)賭博交易法》,禁止互聯(lián)網(wǎng)賭博服務(wù),意在保護(hù)社會免受洗錢犯罪、有組織犯罪的威脅,以及對兒童的欺騙和危害。這對安提瓜的賭博服務(wù)業(yè)造成了嚴(yán)重打擊。安提瓜提出訴訟,認(rèn)為美國的行為違反了WTO《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》(General Agreement on Trade in Services,簡稱 GATS)關(guān)于市場準(zhǔn)入的一般規(guī)定,而美國則以GATS第14條(a)關(guān)于“公共道德例外”予以抗辯。GATS第14條規(guī)定:“……本協(xié)定的任何規(guī)定不得解釋為阻止任何成員采取或?qū)嵤┮韵麓胧?(a)為保護(hù)公共道德或維護(hù)公共秩序的必要……”。

專家組和上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為美國政府采取這些措施的目標(biāo)總體上看是屬于公共道德和公共秩序的范圍?！肮驳赖潞凸仓刃虻母拍罡鶕?jù)時間和地點(diǎn)的不同而不同,主要取決于以下因素:所盛行的社會價值、文化價值、道德價值和宗教價值。國家有權(quán)決定本國對于公共道德和公共秩序保護(hù)的適當(dāng)水平。因此,WTO成員方有根據(jù)自己的價值體系來界定公共道德和公共秩序概念的空間”[1]。但是在以國別主義立場解釋公共道德的同時,專家組還力圖通過對WTO其他成員方的立法或司法實(shí)踐來界定所謂超越一國之上的整個國際社會的公共道德。

在中美文化產(chǎn)品爭端案中,公共道德是作為中國對限制貿(mào)易權(quán)這一有違其所承擔(dān)的WTO義務(wù)的措施的抗辯理由提出的。其法律依據(jù)是 GATT第20條(a)中關(guān)于“公共道德例外”的規(guī)定。GATT第20條規(guī)定內(nèi)容如下:“……本協(xié)定的任何規(guī)定不得解釋為阻止任何成員采取或?qū)嵤┮韵麓胧?(a)為保護(hù)公共道德的必要……”。

中美文化產(chǎn)品爭端案的專家組在分析 GA TT第20條(a)中的公共道德時類比了美國博彩服務(wù)案中對美國引用 GATS第14條(a)的公共道德與公共秩序的分析,專家組認(rèn)為這兩條使用的是相同的概念且并沒有理由背離美國博彩服務(wù)案中專家組和上訴機(jī)構(gòu)對公共道德的解釋,因此將采用美國博彩服務(wù)案中對公共道德的分析。但專家組在審理中美文化產(chǎn)品爭端案時認(rèn)為,美國提出的“由中國政府加強(qiáng)文化產(chǎn)品審查準(zhǔn)入等變通做法”的建議可以有效避免對中國公共道德的沖擊,開放貿(mào)易權(quán)不會違背中國保護(hù)“公共道德”的初衷,因此裁定中國關(guān)于“公共道德例外”的抗辯是不合適的[2]。

GATS第14條和 GA TT第20條的性質(zhì)均為WTO協(xié)定項下義務(wù)的一般例外。而且其目的都與保護(hù)公共道德有關(guān)。二者均確定了在符合規(guī)定的條件的情況下,成員方有權(quán)違反協(xié)定中的義務(wù)去追求條款子項中所列的包含公共道德在內(nèi)的安全目標(biāo)。成員方援引這兩條除了要符合“……所必需的”(necessary to)條件外,同樣還要受制于幾乎完全相同的引言所確定條件的限制,即“此類措施的實(shí)施不得在情形類似的國家間構(gòu)成任意或不合理的歧視或構(gòu)成對貿(mào)易的變相限制”。

綜上所述,這兩項有著很大的相似:從表面看,二者用語大體類似;從規(guī)則的目的看都是為了在賦予成員方權(quán)利的同時又要限制其對權(quán)利的濫用。但該兩項協(xié)定中的公共道德是否是完全相同的概念,對它們是否能夠適用同樣的門檻。專家組將美國博彩服務(wù)案中爭端解決機(jī)構(gòu)對 GATS第14條(a)“公共道德”的標(biāo)準(zhǔn)適用于中美文化產(chǎn)品爭端案中 GATT第20條(a)中的“公共道德”的界定,這是否符合 GATT的本意?！毒S也納條約法公約》中關(guān)于條約的解釋規(guī)則似乎給我們指出了一條分析該問題的可行路徑。

三、條約解釋一般規(guī)則對“公共道德”的具體解釋

由于“WTO規(guī)則并未嚴(yán)格或松懈到不給推理判斷留下余地的境地。牢記住這一點(diǎn),對之作出解釋,才能為這個多邊貿(mào)易體制提供最佳的服務(wù)。循此前進(jìn),才能為它提供保障和可預(yù)見性”[3]。因此,對WTO規(guī)則進(jìn)行解釋成為不可避免的任務(wù)?！毒S也納條約法公約》第31條第1款“條約解釋的通則”規(guī)定:條約應(yīng)按上下文所具有的通常含義,對照條約的目的與宗旨,善意地予以解釋。因此,我們在判斷 GATT第20條和GA TS第14條中的公共道德是否為同一概念時將按文義解釋、上下文解釋、目的解釋和善意解釋的規(guī)則進(jìn)行。而且這四個因素或手段是同等重要的,互不排斥又缺一不可的?！盵4]因此,解釋條約的這四種手段的地位是平等的,適用順序不分先后。但同時由于善意原則包含太多自然法學(xué)派主張的無法實(shí)際求證的理念,在有爭議的案件中,每一方當(dāng)事人對善意都會有不同甚至截然對立的解讀,因此本文為了避免歧異,主要從文義、上下文和目的三個角度對GATT和GATS中的“公共道德”的進(jìn)行分析。

1.按照“文義”解釋

與其它解釋方法相比較,文義解釋方法相對安全些,這種解釋得出的結(jié)果比用其它解釋手段得出的結(jié)果更容易為人接受。文義解釋原則的具體含義是:解釋用語應(yīng)按其通常含義,出現(xiàn)句法或構(gòu)成上的欠缺或出現(xiàn)相互沖突的幾種含義,應(yīng)參照上下文予以消除和確定;專業(yè)用語按照專門含義而不是一般含義進(jìn)行解釋;如果用語表達(dá)明確,則不應(yīng)進(jìn)一步探尋約定者的所謂真實(shí)含義;無須解釋的含義不必解釋。

前文已經(jīng)提到,專家組認(rèn)為GA TT中的公共道德和GA TS中的公共道德所用的詞語相同,因此專家組認(rèn)為對美國博彩服務(wù)案中的對公共道德的分析自然適用于GATT第20條(a)項。但兩個協(xié)定中的公共道德是否具有完全相同的含義,WTO并沒有明確的規(guī)定。GATT第20條(a)和 GA TS第14條(a)作為WTO協(xié)定的組成部分,是互為上下文的。文義解釋規(guī)則規(guī)定“出現(xiàn)相互沖突的幾種含義應(yīng)參照上下文予以消除和確定”的解釋方法進(jìn)行。

因此,我們對公共道德含義的確定將通過對比來進(jìn)行。對比這兩項,不難發(fā)現(xiàn),除了都使用了公共道德這個詞外,GATS第14條(a)中還多出了公共秩序這個詞。在公共秩序和公共道德之間所用的連接詞是“or”,“or”所表示的是并列關(guān)系,這就意味著 GATS第14條(a)中的公共道德和公共秩序的地位是平起平坐的,沒有輕重、主次之分。“對于這個多出來的‘公共秩序’一詞,GA TS注釋5規(guī)定,‘只有在社會的某一根本利益受到真正的和足夠嚴(yán)重的威脅時,方可援引公共秩序例外’,因此,可以認(rèn)為,援引‘公共秩序’例外的前提要嚴(yán)于援引‘公共道德’例外?！盵5]根據(jù) GATS的注釋,的確可以推出“援引‘公共秩序’例外的前提要嚴(yán)于援引‘公共道德’例外”的結(jié)論,但是這里的公共道德僅僅限于GATS第14條(a),而非同時囊括了GATT第20條中的公共道德。GA TS注釋中將公共秩序與“社會的根本利益”聯(lián)系起來的解釋,說明了要想采取有違 GATS具體承諾表中的所承擔(dān)的義務(wù)的措施就必須要證明是為了維護(hù)社會的根本利益才行,成員方若想援引該理由并非易事。

從另一個角度看,即使援引公共道德的難度不及公共秩序,援引與公共秩序并列的公共道德的難度也略見一斑。這從專家組在利用 GATS第5條腳注對秩序解讀時認(rèn)為“公共道德涉及對公共政策和法律反映的社會根本利益的維持”的觀點(diǎn)中可以看出?；诖?雖然沒有確定公共道德的內(nèi)涵,但是至少我們發(fā)現(xiàn)GA TT第20條(a)項和 GATS第14條(a)項中的公共道德的含義是不同的。專家組將美國博彩服務(wù)案中對公共道德的分析挪用在中美文化產(chǎn)品爭端案中,是不區(qū)分公共道德和公共秩序的結(jié)果,這種方法無疑在一定程度上提高了公共道德概念適用的門檻,給中國方面適用 GATT第20條為自己行為辯護(hù)造成了障礙。復(fù)旦大學(xué)教授龔伯華亦持此種觀點(diǎn)[6]。

2.按照“上下文”進(jìn)行解釋

條文中的“terms”(字、詞、術(shù)語或說法)的上下文可以是同一條款中的上下句,同一條中的上下款目,也可以說同一協(xié)定中的其它條款。因此,按照上下文的解釋方法對公共道德的分析將從 GA TT第20條和GA TS第14條中除(a)項——“公共道德”之外的其它子項入手,同時結(jié)合協(xié)定的其它條款展開。

GATT第20條包含了10項內(nèi)容,其中第(a)、(b)、(d)、(g)項所規(guī)范的客體分別是:公共道德、人類動植物的生命或健康、與本協(xié)定條款不相抵觸的法律或規(guī)章的遵守、可用竭的自然資源等。GATS第14條包含了5項內(nèi)容,第(a)、(b)、(c)項調(diào)整的對象是公共道德或公共秩序、人類動植物的生命或健康、與本協(xié)定不相抵觸的法律或法規(guī)。GATT第20條與GATS第14條相類似的是它們都將公共道德與人類動植物的生命或健康以及成員方國內(nèi)的法律并列放在了一個法條中。WTO成員方對其中任意一項例外的成功援引都會達(dá)到同樣的法律效果,即為其所實(shí)施的有違WTO協(xié)定的措施找到合法的理由。因此,公共道德(或公共秩序)雖然被放在了第一位,但它與其它子項的關(guān)系乃是平等的。換句話說,保護(hù)公共道德與保護(hù)人類動植物的生命或健康以及保證法律、法規(guī)有效實(shí)施是同等重要的。舉重以明輕,這里可以將保護(hù)人類動植物的生命或健康以及保證法律、法規(guī)的實(shí)施的措施具體為免除國內(nèi)人民免受霍亂、癌癥的威脅,確保刑法、行政法的有效實(shí)施的措施。顯而易見的是公共道德在這里的含義并非等同于“尊老愛幼,尊敬師長,公交車上給老弱病殘讓座”等一般意義上的道德。

我國向?qū)＜医M解釋說限制貿(mào)易權(quán)的目的是為了保護(hù)公共道德,并對公共道德作出如下的解讀:“由于文化產(chǎn)品是不同文化價值的載體,因此可能會與中國特有的對正確和錯誤行為的標(biāo)準(zhǔn)相沖突,而這可能對社會公德和個人道德產(chǎn)生嚴(yán)重的影響”,而“進(jìn)口文化產(chǎn)品包羅萬象,涉及到了暴力、色情等內(nèi)容”。

根據(jù)專家組和上訴機(jī)構(gòu)在美國博彩服務(wù)案中對公共道德的分析可知,確定公共道德具體含義的權(quán)力在于WTO成員方自己。因此,分析公共道德應(yīng)當(dāng)聯(lián)系中國的國情以確定公共道德在中國的具體含義?；谏鲜鎏岬街袊谙?qū)＜医M提交的報告稱文化產(chǎn)品可能含有暴力、色情等內(nèi)容以至于對公共道德產(chǎn)生嚴(yán)重的影響,可以得到如下結(jié)論:禁止含有暴力、色情內(nèi)容的文化產(chǎn)品的進(jìn)口是保護(hù)公共道德很重要的一個部分,也就說禁止對含有此類內(nèi)容的文化產(chǎn)品的進(jìn)口是因?yàn)楹凸驳赖掠嘘P(guān)。所以對公共道德的分析的路徑之一便是圍繞著對公共道德產(chǎn)生嚴(yán)重影響的原因——進(jìn)口文化產(chǎn)品的內(nèi)容含有暴力、色情展開。接著進(jìn)行分析會發(fā)現(xiàn)含有暴力、色情文化的文化產(chǎn)品在中國是明令禁止的。如《刑法》中專門規(guī)定了制作、販賣、傳播淫穢物品罪,最高刑可達(dá)無期徒刑。廣電總局2008年3月7日下發(fā)通知指出夾雜淫穢色情、庸俗低級、兇殺、暴力、恐怖、鬼怪、靈異等內(nèi)容的影片應(yīng)刪剪、修改方可在中國內(nèi)地公映。以上例子說明的是公共道德與法律、法規(guī)的關(guān)系,即法律保護(hù)公共道德。

因此,我們發(fā)現(xiàn) GA TT第20條中的(a)項——“公共道德”和(d)項——“國內(nèi)法規(guī)的遵守”并非是平行的,互相獨(dú)立的。相反,(d)項為(a)項中的公共道德在道德范疇中的具體范圍的圈定提供了原則,即公共道德所規(guī)范的客體是受法律所保護(hù)的,這就與一般的社會道德區(qū)分開來了。同理,GA TS第14條中的(a)、(c)兩項之間也存在著類似的關(guān)系。

以上是從公共道德的內(nèi)容著手展開行分析,并對GA TT和GATS中的公共道德的范圍做出了界定,即公共道德所調(diào)整的關(guān)系是包含在法律(廣義的)所調(diào)整法律關(guān)系之中的。專家組在美國博彩服務(wù)案中已經(jīng)指出,對于公共道德的認(rèn)定,各國有權(quán)從其國內(nèi)所主導(dǎo)的社會、文化、道德等價值來決定公共道德的適當(dāng)內(nèi)容并給予充分的保護(hù)水平。爭端解決機(jī)構(gòu)所判決的案例雖不具有普通法上先例的性質(zhì),但是基于上訴機(jī)構(gòu)在WTO司法機(jī)制的中的權(quán)威地位,在后來的判案中,上訴機(jī)構(gòu)總是反復(fù)重申它此前所作的推理、解釋及論斷,自覺維護(hù)本身所作判例的一致性,從而達(dá)到維護(hù)其司法權(quán)威的目的。因此,借用學(xué)者評價WTO專家組報告的地位的一句話:“它們(已獲通過的專家組報告)對WTO各個成員方喚起法律上的預(yù)期,因此,任何爭端只要與它們有關(guān)聯(lián),都要考慮它們?！盵7]下面將從我國國內(nèi)法的具體規(guī)范著手,分析通過法律保護(hù)公共道德的正當(dāng)性。

憲法作為一國的母法,具有最高的法律效力,一切法律、法規(guī)等規(guī)范性文件都不可與其相抵觸。因此,對憲法的分析理應(yīng)放在最前面。我國《憲法》第10條和第13條均提到了公共利益的問題。第10條第2款規(guī)定:“國家為了公共利益的需要,可以依照法律規(guī)定對土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償?！钡?3條第3款規(guī)定:“國家為了公共利益的需要,可以按照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)權(quán)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償?！薄睹穹ㄍ▌t》第58條第5項:“下列民事行為無效:……違反法律或社會公共利益的”?！缎姓S可法》第8條:“……為了公共利益的需要,行政機(jī)關(guān)可以依法變更或者撤回已經(jīng)生效的行政許可……”。另外《刑法》、《物權(quán)法》、《行政處罰法》等中都含有涉及公共利益的條款。通過分析我國的法律可以看出,在法律條文中使用頻率較高的是公共利益,并且對公共利益的保護(hù)始終處于較高的保護(hù)水平。事實(shí)上,公共利益與公共道德具有一致性,但準(zhǔn)確地說公共道德是公共利益的一部分,是被包含和包含的關(guān)系。換句話說,GA TT第20條(a)中的公共道德就包含在這里的公共利益的范疇之內(nèi)。

在分析公共道德具有公共利益的含義后,我們要確定的是中國內(nèi)法是否足以承擔(dān)起保護(hù)公共利益的重?fù)?dān),如果答案是否定的,那么從國內(nèi)法中尋找公共道德的努力將是徒勞的,因?yàn)榉勺罨镜淖饔迷谟诙娭範(fàn)?倘若在維護(hù)公共道德的方面不能發(fā)揮這樣的作用,則很有可能是公共道德原本不在其調(diào)整范圍之內(nèi)。首先考察《憲法》?！稇椃ā分猩鲜鰞蓷l的規(guī)定是為了公共利益的需要可以對集體土地所有權(quán)或使用權(quán)以及公民私有財產(chǎn)權(quán)的所有權(quán)或使用權(quán)進(jìn)行限制,甚至剝奪。私有財產(chǎn)(土地作為集體的私有財產(chǎn))不受侵犯也是《憲法》所規(guī)定的,但與公共利益做比較則處于較低的位階。因此,以憲法來維護(hù)公共道德(公共利益)確實(shí)是游刃有余的。而《民法通則》對保護(hù)公共利益也是不遺余力的,不惜以違反公共利益的民事行為的法律效果歸于無效作為代價,且沒有絲毫的回旋余地。《行政許可法》第8條置作為行政法的基本原則之一的誠實(shí)信用原則于不顧的目的也是為了保護(hù)公共利益。如上所述,《刑法》中的制作、販賣、傳播淫穢物品罪規(guī)定的最高刑是無期徒刑,就其目的,也不外是為了保護(hù)公共利益或公共道德。因此,國內(nèi)法對于保護(hù)公共道德發(fā)揮著不可或缺的作用,這也就從側(cè)面說明了從國內(nèi)法中尋找公共道德的途徑是可行的。《民法通則》第142條第2款規(guī)定:“中國締結(jié)或參加的國際條約與中國的民事法律有不同規(guī)定的,適用國際條約的規(guī)定”。首先,中國作為WTO的成員方,遵守GA TT是理所應(yīng)當(dāng)?shù)?。中國采取的限制貿(mào)易權(quán)措施的根據(jù)是 GATT第20條(a)項。通過專家組和上訴機(jī)構(gòu)的解釋,該項成了一個類似于國際私法中的反致條款,于是中國最終可以援引國內(nèi)法律闡釋公共道德的含義。但遺憾的是,中國政府在中美文化產(chǎn)品爭端案中,并未援引國內(nèi)法律對公共道德進(jìn)行解釋。

3.按照“宗旨和目的”解釋

(1)GATT第20條的宗旨

1988年“加拿大鯡與鮭”案專家組在對 GATT第20條(g)項——“養(yǎng)護(hù)可用竭的天然資源”作出如下評述:“正如第20條的引言所說,在總協(xié)定第20條寫進(jìn)(g)項的目的,并非擴(kuò)大為貿(mào)易政策目的而采取的措施的范圍,而只是為保證:按總協(xié)定規(guī)定的承諾不妨礙旨在追求養(yǎng)護(hù)可用竭的天然資源的非貿(mào)易政策?！盵8]專家組并未明確指出本條的推理僅適用于該項,也沒有相反的理由認(rèn)為專家組對于 GA TT第20條(g)項宗旨的分析不能適用于(a)項及其他各項,因此我們認(rèn)為可以適用。

1990年發(fā)生的“泰國限制外國香煙進(jìn)口案”則是對GA TT第20條宗旨的進(jìn)一步說明。該案中專家組說到:吸煙構(gòu)成了對人類健康的嚴(yán)重危險,因此旨在減少香煙消費(fèi)的措施,屬于第20條(b)項“保護(hù)生命健康”的范圍。專家組注意到,這項規(guī)定顯然允許締約各方給予人類健康優(yōu)先于貿(mào)易自由化的地位?？梢钥闯?專家組為GATT第20條追求的保護(hù)公共道德、保護(hù)生命健康、養(yǎng)護(hù)可用竭的天然資源等合法目標(biāo)指明了方向,雖然在具體適用各項規(guī)定的途徑上充滿了坎坷和不平。

(2)GATS第14條的宗旨

與GATT第20條相類似的是GATS第14條也規(guī)定了“一般例外”。如前所述,GATT第20條規(guī)定了10個子項,而GATS第14條的一般例外卻只有5個子項。子項數(shù)目的多少是由于GATT與GATS所規(guī)范的客體的差異而偶然出現(xiàn)的現(xiàn)象,還是其中暗含著必然的規(guī)律和原因。對于這個問題的考察,我們需要對GATS產(chǎn)生的歷史進(jìn)行回顧。

早在1973年的東京回合談判中,基于在金融服務(wù)、電訊與計算機(jī)服務(wù)等方面的優(yōu)勢,美國就主張將服務(wù)貿(mào)易列入GATT框架之內(nèi),以達(dá)到消除貿(mào)易逆差、平衡本國國際收支的目的,但最終由于發(fā)展中國家的強(qiáng)烈抵制而流產(chǎn)。在1986年的烏拉圭回合談判中,經(jīng)過發(fā)達(dá)國家(以美國為代表)和發(fā)展中國家(以印度和巴西為代表)的激烈談判,同意將服務(wù)貿(mào)易列入烏拉圭回合談判議程,但對貨物貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易實(shí)行雙軌制,即GA TS規(guī)則另行擬定,獨(dú)立于 GATT之外?！懊绹h‘大膽開放’(服務(wù)貿(mào)易)市場,即不僅表現(xiàn)為擴(kuò)大對服務(wù)的國民待遇義務(wù),而且包括謀求通過談判改變各國國內(nèi)管理結(jié)構(gòu)以允許外國人進(jìn)入市場方面,但美國專家們卻沒有看到,在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域中一國利益與全球利益之間存在的矛盾與沖突時何等巨大,從某種意義上說比貨物貿(mào)易更難調(diào)解”[9]。

基于上述原因,雖然烏拉圭回合談判最后成功制定了 GATS,但在許多問題上的規(guī)則上都遠(yuǎn)不如GA TT徹底和完全,如對最惠國待遇和國民待遇的規(guī)定。作為國際貿(mào)易基石的最惠國待遇原則是 GATT也是WTO法律制度的基礎(chǔ),因其“不歧視”的性質(zhì)而具有的自動減少貿(mào)易限制的多邊效應(yīng)的奇特功能對WTO所追求的貿(mào)易自由化目標(biāo)起到了砥柱的作用。而在GATS中雖然在第2條中規(guī)定了最惠國待遇,但由于該條第2款所存在的例外而使其效用大減,難以擔(dān)當(dāng)起國際服務(wù)貿(mào)易協(xié)定的基石條款。作為最惠國待遇“孿生兄弟”的國民待遇原則在GATS中也變得“面目全非”,成為 GATS第三部分——各國具體承諾的組成部分,并且還要遵守“市場準(zhǔn)入”和具體承諾表中的“所列任何條件和資格”。

(3)GATT與 GA TS不同宗旨對“公共道德”的影響

以管窺豹,可見一斑。與 GATT相比較起來, GATS要實(shí)現(xiàn)服務(wù)貿(mào)易的自由化目標(biāo)困難重重。另外,被訴方援引GATT第20條或GATS第14條的“一般例外”是WTO賦予其的法定權(quán)利,任何機(jī)構(gòu)都不能予以剝奪?！捌鹪V方不能從起訴時就主張對方不能以GATT20條為依據(jù),其他締約方和GATT/WTO爭端解決機(jī)制也都無權(quán)阻止被訴方對GATT20條的援用”[10]。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看,GATT與 GATS的一般例外,我們發(fā)現(xiàn)即使在認(rèn)定被訴方措施不符合法定條件時,被訴方也無須為此承擔(dān)任何代價。如若在GATS項下羅列過多的子項,必然會帶來更多的貿(mào)易摩擦,對服務(wù)貿(mào)易多邊體制的造成極大的阻礙,甚至破壞。因此, GATS第14條中所列的子項就遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于GATS第20條并非是偶然的和令人意外的,換句話說,這是“蓄意所為”。

因此,GTAS第14條的一般例外與GATT第20條的一般例外相比較起來,前者應(yīng)當(dāng)屬于更高要求的例外。根據(jù)“對例外要從嚴(yán)從窄解釋”的法律格言,對GATS第14條(a)中“公共道德”的解釋較之 GATT第20(a)“公共道德”的解釋嚴(yán)格乃是此格言的題中之意。

四、結(jié) 論

綜上所述,我們至少明確了兩個問題:第一,規(guī)范貨物貿(mào)易的GATT第20條中的“公共道德”較之規(guī)范服務(wù)貿(mào)易的GATS第14條中“公共道德”的范圍要寬廣的多,而相應(yīng)地適用該條款的限制條件及嚴(yán)格程度也低于后者。因此,專家組在分析中美文化產(chǎn)品爭端案中中國方面提出的“公共道德”例外的抗辯理由時,借鑒先前在美國博彩服務(wù)案中對“公共道德”的分析的做法是欠妥的,這無形當(dāng)中提高了我國適用GATT第20條(a)的門檻,對中國方面極為不利。第二,我們雖沒有精確界定公共道德的內(nèi)涵,但是卻指引了關(guān)于公共道德的尋找路徑。準(zhǔn)確地說,是發(fā)現(xiàn) GATT第20條中“公共道德”與我國國內(nèi)法中“公共利益”規(guī)范客體的一致性。我們可以從我國憲法、刑法、行政法、民法等國內(nèi)法律中尋求關(guān)于GATT中“公共道德”的涵義的界定,以期能更好維護(hù)中國在涉及國際貿(mào)易與公共道德關(guān)系的案件中的合法權(quán)益。

[1]WTO.Panel Report on US-Gambling(WT/DS285/RW)[EB/ OL].http://www.wto.org,2004-11-04/2010-01-16.

[2]WTO.Panel Report on CHINA-Measures affecting trading rights and distribution services for certain publications and audiovisual entertainment products(WT/DS363/R)[EB/ OL].http://www.wto.org,2009-12-21/2010-02-22.

[3]趙維田.富于創(chuàng)意的司法解釋——論WTO司法機(jī)制[EB/ OL].http://article.chinalawinfo.com,2009-12-01.

[4]趙維田.WTO解釋條約的習(xí)慣規(guī)則[M].長沙:湖南科學(xué)技術(shù)出版社,2006.9.

[5]彭岳.WTO協(xié)定中公共道德例外簡評[J].南京大學(xué)法律評論,2007,(1):185-190.

[6]龔伯華.“中美出版物市場準(zhǔn)入WTO案”援引 GATT第20條“公共道德例外”的法律分析[J].世界貿(mào)易組織研究與動態(tài),2009,(10):30-37.

[7]JACKSON J H.The Jurisprudence of GATT and WTO [M].Cambridge:Cambridge University Press,2007.128.

[8]趙維田.WTO解釋條約的習(xí)慣規(guī)則[M].長沙:湖南科學(xué)技術(shù)出版社,2006.14-16.

[9]趙維田.世界貿(mào)易組織法律制度[M].長春:吉林人民出版社,2000.351.

[10]曾令良,陳衛(wèi)東.論WTO一般例外條款(GATT第20條)與我國應(yīng)有的對策[J].法學(xué)論壇,2001,(4):30-49.

Comparative Study of“Public Morality”in Goods Trade and Service Trade—with a Focus on“Public Morality”Issue in the Sino-US Cultural Product Case

ZHANG Shuai-liang
(College of Humanities and Law,Henan Agricultural University,Zhengzhou 450002,China)

Article 20(a)of GATT and Article 14(a)of GA TS both have the provision of public morality on grounds of which members could exempt their obligations under the agreements of WTO.By the general rule of treaty interpretation,we could see that the meaning of public morality of GATS is stricter than that of GATT. It is unfair for China that the panel of WTO applied analysis of“public morality”of Article 14(a)of GATS in the“American gambling case”to the GATT Article 20(a)in the“Sino-US cultural products disputes”case. Key words:public morality;goods trade;service trade;GATT;GATS

D996

A

1008-407X(2011)03-0092-06

2010-11-22;

2011-02-28

國家哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃項目(11CKS018);教育部人文社會科學(xué)研究一般項目(10YJC710040)

張帥梁(1981-),男,河南舞鋼人,講師,主要從事國際法學(xué)、經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究。