罪刑法定視域下刑法解釋的基本理論

程婷

(華東政法大學，上海 200042)

罪刑法定視域下刑法解釋的基本理論

程婷

(華東政法大學，上海 200042)

刑法解釋相對于其他法律解釋研究更為艱難的原因在于受制于刑法罪刑法定基本原則的限制。成文法本身語詞的模糊抽象、立法的局限以及刑法司法過程中法官理解闡釋都是刑法解釋正當性的依據(jù)。刑法條文是刑法解釋的對象，對象特殊性決定了刑法解釋論與刑法解釋規(guī)則區(qū)別于其他法律文本解釋的特殊性。刑法的形式解釋論與實質(zhì)解釋論之爭與法律解釋中的主、客觀論一脈相承。在當代罪刑法定視域中的刑法，應(yīng)當倡導形式解釋論，禁止法外入罪的實質(zhì)解釋，但同時不應(yīng)當否認法內(nèi)出罪正當化的實質(zhì)解釋。

罪刑法定;刑法解釋;形式合理性;實質(zhì)解釋

刑法解釋內(nèi)容龐雜，國內(nèi)外刑法學者對此也有不少的研究，但是囿于刑法解釋的特殊性和復雜性，對于有關(guān)刑法解釋論的基本問題和理論，諸如刑法解釋的基礎(chǔ)、刑法解釋的目標及限度以及刑法解釋的過程并沒有達成一致的見解。刑法解釋相對于其他法律解釋研究更為艱難的原因在于受制于刑法罪刑法定基本原則的限制。罪刑法定是現(xiàn)代刑法的基本理念，不容受到任何與該原則相違背的思想理念的侵犯。本文置于罪刑法定的視域下，擬對刑法解釋的幾個基本問題進行探討。

一、刑法解釋的正當性及解釋實質(zhì)

一個根本性的問題:為什么需要對刑法進行解釋，刑法解釋存在的正當性根據(jù)是什么?

刑法解釋的正當性依據(jù)在于成文法本身語詞的模糊性和抽象性。犯罪是刑法對現(xiàn)實中嚴重危害社會的行為現(xiàn)象進行類型化的歸類，這就需要刑法條文的語詞具有高度的概括性和抽象性。例如《刑法》第232條規(guī)定“故意殺人的，處……”，在對罪狀的描述上只有五個字就對現(xiàn)實中各種各類的故意殺人的行為進行了概括。抽象的語詞適用，能夠使得刑法的條文顯得簡潔、不冗長。但是，適用刑法的過程是面對鮮活、具體的個案進行的闡釋，抽象的語詞的模糊性在紛繁復雜的現(xiàn)實個案面前顯得捉襟見肘，甚至有時無所適從。《刑法》第170條、第173條分別規(guī)定了偽造貨幣罪、變造貨幣罪，從刑法對偽造和變造以不同的條文進行規(guī)制體現(xiàn)了刑法的細致，同時也給司法機關(guān)和學界對何以作為偽造與變造的界限帶來了疑問?，F(xiàn)實中，行為人將五元的港幣熔化后鑄成十元的港幣的行為，應(yīng)該屬于偽造還是變造，抽象的條文是不可能給出答案的，這就需要適用者對此進行合理的解釋。

刑法解釋的正當性依據(jù)在于立法的局限性?！按蠹胰找娉姓J，無論如何審慎從事的法律，其仍然不能對所有——屬于該法律規(guī)整范圍，并且需要規(guī)整的——事件提供答案，換言之，法律必然‘有漏洞’?！薄?〕立法的局限性體現(xiàn)在以下兩個方面:一方面由于刑法作為“第二次法”只能是在“出于他法而入刑法”〔2〕的情況下才能進行規(guī)制，對現(xiàn)實中哪些是具有嚴重的社會危害性的行為必然存在一個選擇的問題。但是如今的刑事立法不可能進行精確的量化分析，對所有的社會危害性在同一水平層面的行為都能做到入刑的規(guī)定，同時又能夠保證對于低于該水平社會危害性的行為做到不入刑的立法?？梢姡淌路ňW(wǎng)不可避免地存在“漏洞”。另一方面，法律的穩(wěn)定性要求法律一旦制定就不能夠朝令夕改，尤其是作為涉及公民生命權(quán)的刑法上，更應(yīng)當保證穩(wěn)定性。但是，現(xiàn)實社會的發(fā)展并不會因為法律的穩(wěn)定性就會相應(yīng)地保持一個穩(wěn)定不變的狀態(tài)。

在司法過程中，法律解釋作為“過去和現(xiàn)在的中介”〔3〕，在刑法的一般規(guī)定和現(xiàn)實個案中間建立起溝通的橋梁，解釋始終必要。法官不是自動售貨機，投入事實和法規(guī)，就能徑直地生出判決，他需要在掌握法律條文、案件事實的同時，運用法律的思維邏輯和法律的解釋，在法律規(guī)定和案件事實之間架起一座橋梁?？梢哉f如果沒有對抽象的法律條文的解釋，萬千復雜的現(xiàn)實案例是不能獲得解決的。法律的適用過程，在一定程度上依賴的都是法官對于刑法條文的解釋。因此可以這樣說，不僅是不完美、不確定的刑法規(guī)范需要解釋，全部的刑法規(guī)范都需要解釋。因此，拉倫茲認為，“需要解釋本身并不是一種——最后應(yīng)借助盡可能精確的措辭來排除的——‘缺陷’，只要法律、法院的判決、決議或契約不能全然以象征性的符號語言來表達，解釋就始終必要”?！?〕從古至今，法官適用法律包括刑法，從來都不是僅僅依據(jù)規(guī)則就得出判決的邏輯系統(tǒng)，而是始終立足于規(guī)則之上但求助于實質(zhì)正義、社會經(jīng)驗和當下情境來形成的判斷。因此，一種唯理的刑法學不能僅注重刑法規(guī)范的形式、概念和邏輯上的結(jié)構(gòu)，還必須關(guān)注其內(nèi)容。……因為刑法產(chǎn)生并存活于民眾信念和社會總體現(xiàn)實中，而后者缺乏客觀可見的形式，因為要深刻理解刑法規(guī)范有必要結(jié)合一般民眾的正義觀和社會現(xiàn)實的生活需要進行解釋?！?〕

“我們當然不能因為責怪立法論的疏漏而放棄解釋論的努力，無論是學者還是實務(wù)家，都必須以敏感的心靈去探尋實定法的理性，用自己實現(xiàn)法治國的熱情，把生活事實解釋到實定法的規(guī)范之中。但是，解釋并非熱情的奔放，解釋必須總是體現(xiàn)實定法的理性，必須總是符合法治國的原則?！薄?〕解釋不是創(chuàng)造，要依據(jù)文本，不能因為刑法條文中存在的漏洞，就模糊立法和司法的區(qū)別，把解釋當創(chuàng)造。解釋一詞從字面來講就是指分析和說明。據(jù)說，解釋(Hermes)來自一個希臘神話?！癏ermes是古希臘神話中專司向人傳遞諸神信息的信使。它不僅向人們宣布神的信息，而且還擔任了一個解釋者的角色，對神諭加一番注釋和闡發(fā)，使諸神的意旨變得可知而有意義。因此，解釋主要是指在阿波羅神廟中對神諭的解說。由此衍生出兩個基本的意思:(1)使隱藏的東西顯現(xiàn)出來;(2)使不清楚的東西變得清楚?！薄?〕由此可見，解釋絕不是創(chuàng)作，它依賴于原始的文本，不能脫離刑法條文的明文而進行解釋。

二、刑法解釋的對象:刑法條文及其特殊性

刑法解釋的對象是刑法的條文。從一般意義上講，無論是刑法解釋還是民法解釋都具有法律解釋的共性，在解釋的過程中也應(yīng)當遵循法律解釋共通的方法和準則。但是，由于相對于民事法律來講，刑法所具有的特殊性，對于刑法條文的注重應(yīng)更為強調(diào)。

刑法文本調(diào)整的是國家和公民之間因為公民的犯罪行為引起的國家刑權(quán)力和公民權(quán)利之間的關(guān)系，刑法條文具有國家權(quán)力的限制性。國家刑權(quán)力的限制性是現(xiàn)代刑法區(qū)別于古代刑法的關(guān)鍵。在人治的時代，刑法不過是國家管理社會、馭民的工具。對于封建社會的大眾來說，刑法只是國家為了維護統(tǒng)治鎮(zhèn)壓犯罪的工具，是對赤裸權(quán)力的書寫?，F(xiàn)代法治社會的刑法具有對公民的約束和國家約束的雙重功能。刑法規(guī)定哪些行為是犯罪行為，該如何定罪處罰，這一方面是對公民行為進行引導和約束，但同時另一方面也是對國家刑權(quán)力的約束——不能對刑法沒有明文規(guī)定的公民的其他行為進行懲罰。相比較于刑法條文對國家刑權(quán)力的約束性，民事法律規(guī)范則相對寬松許多。由于民事法律規(guī)范是針對于自身不相干的平等的雙方進行裁判，能夠更為中立。因此，在民事法律規(guī)范沒有規(guī)定的情況下，法官在適用民法的過程中能夠享有更多的自由裁量權(quán)，能夠依據(jù)法律中的基本原則進行居中裁判。

罪刑法定是現(xiàn)代刑法的最基本原則，是對刑法解釋最大的約束。罪刑法定基本原則與誠實信用原則分別為刑法和民法的基本原則，在各自的法律中都處于帝王條款的地位。但是兩者具有完全不同的功能。罪刑法定原則具有限制性功能。它使得刑法具有了封閉性的特征，嚴格限制法官自由裁量權(quán)的運用。與此不同的是，誠實信用的原則具有擴張性的功能，使得民法成為開放性法規(guī)范體系，賦予了法官一定的自由裁量權(quán)，認可法官在適用法律的過程中能動性、創(chuàng)造性的發(fā)揮。刑法之所以需要呈現(xiàn)出封閉性的原因在于刑法的基本屬性、地位以及對國家權(quán)力的限制功能。由此可見，在對刑法條文進行解釋的過程中應(yīng)當嚴格遵守罪刑法定的基本原則?！翱梢哉J為，罪刑法定原則的限制機能在根本上決定了刑法解釋論的生成與刑法解釋的規(guī)則設(shè)計，也決定了刑法解釋論與刑法解釋規(guī)則區(qū)別于其他法律文本解釋的特殊性。”〔8〕

三、刑法解釋的目標:形式解釋論與實質(zhì)解釋論之爭

對形式合理性與實質(zhì)合理性的追求在現(xiàn)實生活中我們常常能夠遇見。所謂形式的合理性，指的是手段的合理性，它是一種客觀的合理性;而實質(zhì)的合理性指的是一種結(jié)果的合理性、目的的合理性。在通常情況下，我們當然希望同時獲得形式合理性和實質(zhì)合理性，但實際上在很多情況下形式合理性和實質(zhì)合理性兩者之間存在著一種緊張關(guān)系。在法律中，同樣存在形式合理性和實質(zhì)合理性之間的矛盾和沖突。所謂法的形式合理性指的是法律規(guī)范自身的邏輯自治性，而法的實質(zhì)合理性指的是通過法所要滿足的人們的實質(zhì)價值要求。之所以在刑事法律中會存在形式合理性和實質(zhì)合理性的矛盾沖突，原因在于:立法能力的有限與犯罪現(xiàn)象的無窮之間的矛盾;刑法穩(wěn)定性與犯罪現(xiàn)象的無窮之間的矛盾。刑法所規(guī)定的犯罪只是現(xiàn)實生活中的一小部分，不可能將生活中存在的各種具有社會危害性的行為都規(guī)定為犯罪。

“刑法解釋論，即關(guān)于刑法解釋的思想基礎(chǔ)或理論基礎(chǔ)，是建立在法律解釋論基礎(chǔ)之上的對刑法規(guī)范的各種解釋理論的總和?！薄?〕刑法解釋的上位概念是法律解釋，在介紹刑法解釋目標之前，有必要對法律解釋目標的相關(guān)問題進行簡要介紹。法律解釋的目標是法律解釋所指向的目標，可以說:“法律解釋目標的確定是法律解釋方法運用的前提。如果解釋目標不清楚，即使是再正確的方法，也難以達到解釋的目標。在這一意義上說，法律解釋的原則和方法都是為目標而服務(wù)的?！薄?0〕綜觀國內(nèi)外學者對法律解釋目標的學理上的界定，蓋有如下數(shù)種: (1)主觀說:法律解釋的目標應(yīng)該探求歷史上立法者事實上的意思，即立法者的看法、企圖和價值觀。(2)客觀說:法律解釋的目標不在于探求歷史上立法者事實上的意思，而在于探究和闡明內(nèi)存于法律文本中的規(guī)范意旨。這里的客觀不是物質(zhì)世界的客觀，而僅指解釋者之外的客觀。(3)折衷說:由于在法律解釋目標的選取上，法律文本與立法者的意思，都不是這里所牽涉的唯一因素。試圖調(diào)和兩者中的真理部分。刑法解釋目標保持著與法律解釋目標相同的主客觀之間的爭議，形成了遵循立法原意的刑法古典學派(主觀論或稱形式說)與根據(jù)條文為適應(yīng)社會需要進行解釋的刑事實證法學派(客觀論或稱實質(zhì)說)?！爸饔^解釋論強調(diào)探詢立法者的立法原意，這是一種強調(diào)尊重和忠實于立法者通過法律文本表達的立法原意的解釋論，因而亦稱形式的解釋論。而客觀解釋論則著重發(fā)現(xiàn)法律文本現(xiàn)在應(yīng)有的客觀意思。簡言之，這是一種強調(diào)法律文本的獨立性、試圖掙脫立法者的立法原意，而根據(jù)變化了的情勢與適用的目的，挖掘法律文本現(xiàn)在的合理意思的解釋論，因而又稱為實質(zhì)的解釋論。”〔11〕

(1)主觀論(形式的解釋論):盛行于19世紀，強調(diào)對立法原意的探究。資本主義形成過程中，從君權(quán)神授到天賦人權(quán)，可以看到對個人權(quán)利的維護，不容許國家公器侵犯個人權(quán)利。在這種大背景下，刑事古典學派認為應(yīng)當嚴格限制法官的自由裁量權(quán)，認為法官只是法律的喉舌，不能對法律進行解釋。例如孟德斯鳩、貝卡利亞。成文法的含混性和不周延性，貝卡利亞同樣也看得到，但是他認為法自身的缺陷所帶來的障礙與對刑法進行解釋所帶來的任意性和不確定性的麻煩是沒有辦法相提并論的，不能讓法律成為某個法官情緒的犧牲品，法律的缺陷應(yīng)當交由立法去解決。刑法以成文法的形式明確規(guī)定什么行為是禁止實施的，否則構(gòu)成犯罪以及受到何種程度的刑事處罰。刑法是人們行為的行為規(guī)范，引導也約束人們行為的方式。同時，刑法的明確性也要求法官嚴格依法辦案，在法律規(guī)定的權(quán)限內(nèi)行使權(quán)力，禁止法官濫用權(quán)力。因此任何的法律解釋都是以找到立法者的立法原意為目標。立法者制定法律是通過立法表達他們的看法和意圖，法律一旦制定出來后，可以通過立法文獻探知當時立法的意圖。在主觀論看來，立法意圖是可以被探知的，并不是捉摸不定的，同時對立法意圖的探知可以保持法律的安定性。立法與執(zhí)法是權(quán)力的分立產(chǎn)物，不能通過法律的解釋破壞原有的權(quán)力區(qū)分，使得執(zhí)法機關(guān)越俎代庖成為立法者。主觀解釋論的缺陷是明顯的:1.法官作用完全被消極看待;2.立法原意通過立法文獻是可以被探知的，但是立法文獻依據(jù)不是刑法文本本身，而是刑法文本賴以形成的立法史材料，作為解釋依據(jù)的立法史材料本身不僅需要解釋，更需要先行考證，立法史材料往往受到諸如史料本身不完整、不全面、不客觀等條件的限制，因而使得依循立法史材料探詢立法原意變得困難重重，甚至成為不可能，現(xiàn)實中缺乏可操作性。陳興良教授認為，“貝卡利亞否定法官具有法律解釋權(quán)，只是一種嚴格限制法官脫離法律的字面含義，任意解釋法律，從而導致司法擅斷的措施，意在保障公民的安全和自由。但適用法律必然包含著對法律的解釋，即使是字面含義也還是存在一個理解的問題，要害只在于解釋的限度?！薄?2〕由此可見，主觀解釋論在承認刑法作為行為規(guī)范的同時，更為強調(diào)刑法的裁判規(guī)范。

(2)客觀論(實質(zhì)解釋論):從19世紀末20世紀初開始盛行，刑事實證學派摒棄刑事古典學派嚴格解釋主義，立足于現(xiàn)實，提出在允許的條件下對法律做出較為靈活的解釋，探求和闡明刑法條文客觀上所表現(xiàn)出來的意思，與罪刑法定相對應(yīng)，以實質(zhì)合理作為刑事法治的基本價值。菲利一方面認為如果承認法官修改法律的自由，那么公民的自由保障將不復存在;另一方面，不完善的法律要適應(yīng)千變?nèi)f化的現(xiàn)實需要，應(yīng)當允許法官根據(jù)具體案件做出適用法律的解釋。不完美的成文法典，千姿百態(tài)的案件事實，不可能做到兩者的吻合，因此在這種情況下，法官對法律的解釋是必要的。法律隨著時間的變化而越來越脫離立法者而獨立生存，并脫去原有的一些性質(zhì)，更新上一些新的性質(zhì)。“但是客觀說所提倡的實用主義的做法也受到來自主觀解釋論者的強烈譴責與批判:客觀說違背了罪刑法定原則的價值訴求。主觀解釋論者擔心，如果不以一個既定的意義即立法者當時的主觀意義，而以客觀存在的文本現(xiàn)在的客觀意義為準的話，難免會由于解釋目標的變動性而使解釋結(jié)論的正確與否失去確定的標準，從而有陷入相對主義的危險。主觀解釋論者據(jù)此認為客觀說難以實現(xiàn)刑法的可預測性原則，破壞了刑法的確定性和明確性，最終導致刑法保障功能無法發(fā)揮。”〔13〕一些激進的實質(zhì)解釋論者反駁道，法律自從頒布時起，即與立法者脫離關(guān)系。同時，實質(zhì)解釋不僅不會破壞法的安定性，反而能夠保持法律的安定性。法的安定性保障以文義解釋為必要。若以立法者的企圖為解釋目標，那么很多民眾將無所適從，只能以人人認知的意旨為意旨。直至今天看來，客觀論者能夠承認客觀解釋論的要害仍然是一個限度問題。在限度之內(nèi)，解釋能夠克服刑法的不周延性、滯后性和僵化性的弊端，能夠使刑法保持活力而符合社會之所需，能在一定程度上彌補刑法的漏洞而實現(xiàn)刑法之目的。但若超過刑法解釋的限度，拋開刑法文本而恣意解釋和適用刑法，勢必悖于分權(quán)制衡和罪刑法定的原則，降低刑法文本的確定性，使法律的安全價值毀于一旦。綜上，客觀論即實質(zhì)刑法解釋論更多地將刑法視為隨著時間和社會的改變而改變具有生命的行為規(guī)范。

四、當代中國罪刑法定視域下如何進行刑法解釋

自從現(xiàn)行刑法確定了罪刑法定原則之后，我國刑法學界初步形成了形式的解釋論和實質(zhì)的解釋論之間的學術(shù)爭論。前者認為，隨著罪刑法定原則在我國刑法典中的確立，應(yīng)該對刑法構(gòu)成要件采取形式的解釋。〔14〕后者主張:“從解釋學的角度而言，對刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成，不能僅從形式上解釋，而應(yīng)從實質(zhì)上把握。因為刑法是以一定標準在危害行為中選擇若干嚴重危害行為并將其規(guī)定為犯罪的，犯罪構(gòu)成不外是嚴重危害行為的法律標志。既然如此，符合犯罪構(gòu)成的行為，一定是嚴重危害社會的行為。如果只是從形式上解釋犯罪構(gòu)成，就會使一些瑣細之事都符合犯罪構(gòu)成(在某些情況下有可能造成相反的不良后果);只有從實質(zhì)上解釋犯罪構(gòu)成，才使符合犯罪構(gòu)成的行為成為嚴重危害社會的行為?！薄?5〕我國刑法學者劉艷紅認為:“應(yīng)該建立以形式的、定型的犯罪論體系為前提，以實質(zhì)的可罰性為內(nèi)容的實質(zhì)的犯罪論體系。相應(yīng)的，對刑法規(guī)范應(yīng)該從是否達到了值得處罰的程度進行實質(zhì)的解釋?！痹撜撜哒J為，只有進行實質(zhì)解釋，“將不值得科處刑罰的行為排除在構(gòu)成要件之外，進而實現(xiàn)刑罰處罰的合理性，才能實現(xiàn)刑法的實質(zhì)正義，實現(xiàn)實質(zhì)的罪刑法定原則，以及刑罰法規(guī)的妥當性、明確性等價值內(nèi)涵”〔16〕。實質(zhì)的刑法解釋論認為刑法的嚴厲性、二次性保障、在民眾心里的法律地位，都決定了刑法相對于其他法律而言更需要安定性。既要維持刑法的安定性又要實現(xiàn)法律對不斷變化的現(xiàn)實社會的滿足，采用對刑法規(guī)范進行實質(zhì)解釋的方法恰恰能夠避免不完善的刑法又能減少法律的頻繁變動帶來的刑法權(quán)威性的降低。同時，實質(zhì)的刑法解釋論認為刑法的目的在于抑制犯罪和保障公民自由人權(quán)，對刑法采用實質(zhì)解釋恰恰是對后者保護的注重。只對那些值得處罰的行為解釋為犯罪，從而嚴格控制解釋的尺度，從而實現(xiàn)對公民權(quán)利的充分保護，實現(xiàn)刑法保障公民自由、人權(quán)的目的。

對實質(zhì)解釋論最大的質(zhì)疑在于是否會動搖罪刑法定的基本原則。實質(zhì)解釋論追求實質(zhì)的合理性，反對“惡法亦法”。張明楷教授認為，刑法罪刑法定原則包含形式和實質(zhì)兩個側(cè)面。形式側(cè)面概括為以下四個方面:一是成文法主義或法律主義;二是禁止事后法(禁止溯及既往);三是禁止類推解釋;四是禁止不定刑與絕對不定期刑。實質(zhì)側(cè)面包含以下兩個方面:一是刑罰法規(guī)的明確性;二是刑罰法規(guī)的內(nèi)容的適當性。罪刑法定的實質(zhì)側(cè)面是禁止處罰不當處罰的行為和禁止處罰的不均衡。亦言之，實質(zhì)法治反對惡法亦法?！?7〕從罪刑法定的實質(zhì)側(cè)面來看，實質(zhì)解釋論與罪刑法定原則并不相違背。“從司法實踐的情況來看，對法律進行完全的主觀解釋是不可能的，因為立法意圖并不是獨立于解釋者而自在地存在于法律文字中，解釋也不完全是一個客觀地發(fā)現(xiàn)立法意圖的過程。……因此，在對法律解釋過程中，必然摻入解釋者的理解，并根據(jù)客觀需要對法律進行解釋。在這個意義上，我們應(yīng)當堅持的是客觀解釋論。當然，客觀解釋本身也是有限度的，這種限度就是可能文義，超出可能文義的客觀解釋就是違背罪刑法定原則的?！薄?8〕陳興良教授同時認為:“罪刑法定原則在刑法中的確認，必然帶來一場司法理念的重大革命，這就是從以前的以實質(zhì)合理性為價值訴求的司法理念向以形式合理性為價值取向的司法理念轉(zhuǎn)變?！薄?9〕一方面承認罪刑法定原則的形式合理性，另一方面又得承認刑法解釋過程中應(yīng)當要堅持客觀解釋論(實質(zhì)解釋論)。這其中的問題出在哪里?刑法實質(zhì)解釋到底有沒有違背罪刑法定原則?

我國《刑法》第3條規(guī)定:“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑;法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！笨梢娢覈谭ǖ淖镄谭ǘú粌H包括了“法律無明文規(guī)定不為罪”同時還包括“法有明文規(guī)定”的情形。但是其他國家罪刑法定都是只有前者無后者，易言之，當代罪刑法定具有“法有明文規(guī)定未必為罪”的法內(nèi)出罪正當化解釋機能?！?0〕按照他國的刑法中罪刑法定原則，對于刑法明文規(guī)定的行為，如果具有出罪的情形，同樣可以不以犯罪論處，同樣符合罪刑法定原則，與罪刑法定原則的形式合理性并不違背。我國罪刑法定規(guī)定的特殊性使得刑法解釋堅持客觀解釋論看上去堅持的是罪刑法定的實質(zhì)合理性，與罪刑法定原則的形式合理性相違背?，F(xiàn)代法治中罪刑法定原則運用于刑法的解釋與適用，會衍生出法外入罪禁止與法內(nèi)出罪正當化解釋兩大基本機能。我國刑法解釋對此應(yīng)當保持一致。

第一，罪刑法定原則倡導形式的合理性，禁止將法外的行為“解釋”為犯罪行為?！胺o明文規(guī)定不為罪”應(yīng)是罪刑法定原則應(yīng)有的唯一內(nèi)涵。由于刑法中形式合理性與實質(zhì)合理性之間存在著一定的矛盾沖突，因此罪刑法定對形式合理性的倡導，就必然存在著以犧牲可能的實質(zhì)合理性為代價。因此行為即使有著嚴重社會危害性，只要刑法沒有規(guī)定為犯罪，仍不應(yīng)該認定為犯罪對其進行處罰?！拔覈钇惹械氖菍θ藱?quán)保障的問題。立法與司法應(yīng)當具有明確的邊界，刑事立法的漏洞只能通過立法進行補充，不允許將模糊的罪與非罪的邊界交由司法自由裁量權(quán)來界定。比如，將已離退休的公務(wù)人員解釋為現(xiàn)職公務(wù)人員，將‘黑哨’之類屬于勞務(wù)的行為解釋為公務(wù)行為。此類等等，必須通過刑事立法加以解決?！薄?1〕在入罪的問題上，應(yīng)當嚴格依照刑法的明文規(guī)定，不能通過刑法解釋的方法將法外(形式上)的行為“解釋”為犯罪行為。

第二，我國《刑法》第3條中規(guī)定了“法有明文規(guī)定應(yīng)為罪”，但不能排除實質(zhì)無害行為出罪的正當性。從立法的本意來看，“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑”在對國家刑權(quán)力的限制上是正確的，但是是否就排除了任何情況之下的出罪?外國的刑法中罪刑法定并不含有此內(nèi)容。對于有著法律明文規(guī)定的犯罪行為，由于現(xiàn)實中已然沒有社會法益的侵害性，也就是我們說的嚴重的社會危害性，法官擁有自由裁量的司法權(quán)力，可不認定為犯罪，并不違反罪刑法定原則的形式的合理性要求。對法內(nèi)行為進行出罪解釋符合現(xiàn)代刑法的正當性要求，有利于公民權(quán)利的保障。因而也有學者提出，與其讓刑法解釋的主觀論與客觀論是該堅持罪刑法定的形式主義還是實質(zhì)主義爭論不休，不如在刑法解釋上直接以是否有利于被告人為標準，更為實用且合理。

第三，考慮到我國法官的素質(zhì)并不是很高，司法腐敗現(xiàn)象比較多，司法獨立并未真正實現(xiàn)的現(xiàn)實情況下，應(yīng)更加關(guān)注形式合理性。賦予法官一定的自由裁量權(quán)，在進行實質(zhì)解釋的過程中注意限度把握。一方面僅在法內(nèi)出罪時進行實質(zhì)解釋;另一方面在具體的解釋過程中，應(yīng)注意各種解釋方法的位階?！胺闲谭ㄎ谋咎匦浴⒆镄谭ǘㄔ瓌t與刑法解釋目標要求的刑法解釋方法及其順序，應(yīng)當是文義解釋—體系解釋—歷史解釋—目的解釋—合憲解釋”?！?2〕文義解釋是刑法解釋的基本和首選的方法，只有當文義解釋無法真切解釋出文本的真實客觀的含義時，才能超越文義解釋進行倫理解釋。倫理解釋過程中同樣應(yīng)當遵循一定的順序，應(yīng)當首先在刑法條文的系統(tǒng)內(nèi)，結(jié)合刑法上下條文之間的關(guān)聯(lián)、法律概念之間的邏輯關(guān)系以及刑法的一般原則，對法律文本中特定的詞語概念進行解釋。只有當體系解釋無法獲得特定詞語真切的含義時才能使用歷史解釋，如果歷史解釋仍不能獲得特定規(guī)范文本的意思才能使用目的解釋、合憲性解釋。

無論是嚴格規(guī)則的形式刑法解釋(主觀論)還是賦予法官一定自由裁量權(quán)的實質(zhì)解釋(客觀論)，其實都是從不同的方面對刑法適用過程中通過刑法解釋對出罪入罪的合理性提出了要求。人類的司法發(fā)展歷程實際上就是嚴格規(guī)則主義和自由裁量主義的相互交替的歷史。嚴格規(guī)則主義的興起意味著人們對法官解釋的限制和不信任，但是法律的性質(zhì)又決定了對任何法律解釋的嚴格限制只能是在程度上對法律解釋進行限制，而無法完全排除法律解釋的存在，這樣就為自由裁量留下了一個潛在的出口，也為司法判決的合法性問題埋下了隱患。因而，刑法解釋的過程實質(zhì)上也是形式解釋論與實質(zhì)解釋論的動態(tài)博弈過程。從1997年我國《刑法》對罪刑法定原則進行明文規(guī)定，至今也有14年的時間，但是罪刑法定基本原則并不是一句法律口號或者法律標語，一旦入法就能高枕無憂，我們更需要關(guān)注的是罪刑法定原則的司法化過程。刑法解釋的過程中應(yīng)當守護罪刑法定的形式合理性，禁止法外入罪;同時不應(yīng)當否認法內(nèi)出罪正當化的實質(zhì)解釋。

〔1〕〔德〕拉倫茲.法學方法論〔M〕.陳愛娥譯.北京:商務(wù)印書館，2003.199.

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〔13〕馮軍，王成.論我國刑法解釋的目標與限度〔J〕.河北大學學報(哲學社會科學版)，2009，(6).

〔14〕阮齊林.新刑法提出的新課題〔J〕.法學研究，1997，(5).

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〔22〕梁根林.罪刑法定視域中的刑法適用解釋〔J〕.中國法學，2004，(3).

Basic Boundaries of Criminal Law Explaination under the Principle of a Legally Prescribed Punishment for a Specified Crime

CHEN Ting
(East China University of Politics and Law，Shanghai 200042)

The criminal law explanation is relatively more difficult than other legal interpretation research due to the principle of a legally prescribed punishment for a specified crime.Blur abstraction of words of statutory itself，the legislation limitations，the judge understanding the criminal law during the judicial process，all leads to the legitimacy basis of the criminal law explaination.Criminal law articles are the object of the criminal law explanation，the object particularity of criminal law and criminal law explaination rules is different from other legal text explaination particularity.The dispute between the criminal law form explaination and essence explaintion is for the theory of subjective and objective.The criminal law in contemporary principle of a legally prescribed punishment for a specified crime，shall advocat form explaination theory，ban the essence explanation，at the same time，method from sin within the essence of legitimation explanation should not be denied.

the principle of a legally prescribed punishment for a specified crime;criminal law explaination;form rationality;essence explanation

DF61

A

1672-2663(2011)04-0054-06

2011 -08 -17

程婷(1988-)，女，江西樂平人，華東政法大學2009級刑法學專業(yè)研究生，研究方向:刑法學。

(責任編輯胡同春)