春風(fēng)

浮動抵押：一種新型融資方式

A New Financing∶Floating Mortgage

春風(fēng)

一、案例基本情況

2009年5月，中國進(jìn)出口銀行A分行在與B銅業(yè)有限公司洽談該項(xiàng)目時，B公司土地與房產(chǎn)均已抵押給商業(yè)銀行，遇到無多余不動產(chǎn)抵押的問題。中國進(jìn)出口銀行A分行根據(jù)《物權(quán)法》中關(guān)于浮動抵押的相關(guān)規(guī)定及總行新增浮動抵押擔(dān)保方式的通知，結(jié)合B公司陽極銅(半成品)存量較多的實(shí)際情況，決定以陽極銅為標(biāo)的物辦理浮動抵押，解決B公司的擔(dān)保問題。2009年6月29日和8月10日，中國進(jìn)出口銀行A分行向B公司分別發(fā)放進(jìn)口資源貸款1億元人民幣和1750萬美元，擔(dān)保方式為以B公司電解車間電解槽中含銅量8000噸的陽極銅(純度在98%-99%之間)做抵押擔(dān)保。

具體操作過程如下：

1.B公司首先確定可用于辦理浮動抵押的陽極銅數(shù)量(實(shí)際為1.2萬噸)。

2.根據(jù)B公司和下游廠家關(guān)于陰極銅的銷售合同確定陽極銅的含銅率(根據(jù)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，陰極銅純度在99%以上，比陽極銅高一個百分點(diǎn))。

3.在上海有色金屬網(wǎng)上查詢當(dāng)時銅的市場價格。

4.根據(jù)當(dāng)時銅價及陽極銅含銅率計算出標(biāo)的物的總價值并確定抵押率。由于銅為重要的有色金屬原料，市場變現(xiàn)能力較強(qiáng)，且市場價格透明。因此，本次2.2億元貸款由借款人以不低于市場價值3.2億元的庫存抵押擔(dān)保。

貸款審批通過后，中國進(jìn)出口銀行A分行與B公司簽訂了浮動抵押合同，并到當(dāng)?shù)毓ど绦姓芾聿块T辦理了抵押登記手續(xù)后，完成貸款發(fā)放工作。同時，鑒于浮動抵押權(quán)無論是否登記，都不能對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人的特殊規(guī)定，中國進(jìn)出口銀行A分行加大了貸后檢查力度，定期檢查抵押物的變動情況，防范擔(dān)保風(fēng)險。

二、浮動抵押法律依據(jù)和作用

由于銀監(jiān)會根據(jù)資本充足率對銀行進(jìn)行風(fēng)險監(jiān)管，加上各商業(yè)銀行實(shí)行經(jīng)濟(jì)資本回報率進(jìn)行業(yè)績考核，所以各商業(yè)銀行幾乎都是要求企業(yè)提供擔(dān)保，以防范信用風(fēng)險。在物權(quán)法出臺前，商業(yè)銀行要求的擔(dān)保物主要是不動產(chǎn)，且是有限的。根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》的規(guī)定，在不動產(chǎn)抵押方面，只有依法可以處分的國有土地使用權(quán)可以抵押，集體土地使用權(quán)一般不能抵押。第三十六條第三款規(guī)定：“鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押。以鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時抵押”。由于集體土地所有權(quán)主體在法律上的模糊，造成在實(shí)際工作中集體土地所有權(quán)主體很難確定，加之常常以行政權(quán)代替土地資產(chǎn)經(jīng)營權(quán)，因而集體土地在流轉(zhuǎn)過程中各主體的土地產(chǎn)權(quán)易產(chǎn)生“邊界糾紛”，導(dǎo)致的后果就是集體建設(shè)用地難以抵押。

在動產(chǎn)抵押和質(zhì)押方面，也是有限的。《中華人民共和國擔(dān)保法》只列舉了機(jī)器、交通運(yùn)輸工具等。在權(quán)利質(zhì)押方面，《中華人民共和國擔(dān)保法》列舉了匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單；依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票；依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)，專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)等可以作為質(zhì)押物?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用(中華人民共和國擔(dān)保法)若干問題的解釋》第97條規(guī)定，公路橋梁、公路隧道或者公路渡口等不動產(chǎn)收益權(quán)可以出質(zhì)。但是，相關(guān)法律未將企業(yè)存貨、應(yīng)收賬款列為擔(dān)保物，就造成了一方面企業(yè)難以提供滿足銀行所需要的擔(dān)保物，另一方面大量可擔(dān)保的財產(chǎn)，由于沒有法律保護(hù)而閑置浪費(fèi)，不能為企業(yè)融資服務(wù)。

2008年世界銀行的調(diào)查結(jié)果顯示，我國中小企業(yè)大約有16萬億元人民幣的應(yīng)收賬款和存款無法形成信貸資源，甚至成為了“死亡資產(chǎn)”。

2007年出臺的《物權(quán)法》拓寬了動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)范圍。第180條規(guī)定，生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品和產(chǎn)品等動產(chǎn)可以抵押。第180條、181條規(guī)定，不但現(xiàn)有的資產(chǎn)可以抵押，未來資產(chǎn)也可以抵押，這主要包括正在建造的建筑物、船舶、航空器，將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品和產(chǎn)品。第223條規(guī)定，應(yīng)收賬款可以質(zhì)押。

中國進(jìn)出口銀行A分行根據(jù)物權(quán)法進(jìn)行浮動抵押，不僅沒有影響企業(yè)生產(chǎn)，反而促進(jìn)了該企業(yè)貸款可獲得性。由該案例還可以看出，浮動抵押的另一個條件是下游企業(yè)產(chǎn)品有銷路，否則抵押物的價值難以實(shí)現(xiàn)，抵（質(zhì)）押物難以產(chǎn)生現(xiàn)金流。

三、浮動抵押的特征、存在的問題和改進(jìn)

浮動抵押起源于英國法，與其他擔(dān)保制度相比，受衡平法約束。抵押人視為受托人，抵押權(quán)人即債權(quán)人為受益人。抵押權(quán)人要為受益人履行忠實(shí)義務(wù)和謹(jǐn)慎義務(wù)，所以，浮動抵押不是固定抵押。在英格蘭判例法中，對浮動抵押的描述為：“浮動抵押……就其本質(zhì)而言是流動的和不斷變化的，其盤旋或流動于財產(chǎn)之上，直至能使其確定下來的時間或行為發(fā)生，它才產(chǎn)生效力，并對在其能夠達(dá)到的范圍內(nèi)的抵押標(biāo)的物加以控制?！备拥盅贺敭a(chǎn)有下列特征：

1.浮動抵押所包括的財產(chǎn)既可以是企業(yè)現(xiàn)有財產(chǎn)，也可以是企業(yè)未來財產(chǎn)；既可以為企業(yè)的一類財產(chǎn)，也可以為企業(yè)的全部財產(chǎn)。這是浮動抵押制度區(qū)別于一般的抵押制度的最重要的特征之一。在浮動抵押設(shè)立之后，企業(yè)所獲得或生產(chǎn)出的財產(chǎn)，無需重新確定，即可自動列入抵押財產(chǎn)范圍。這樣，浮動抵押便可以克服其他抵押制度中必須對每一財產(chǎn)進(jìn)行特定化并加以登記的繁瑣手續(xù)和費(fèi)用過多等問題，體現(xiàn)出了其在提高效率方面的獨(dú)特優(yōu)勢。這突破了大陸物權(quán)法“一物一權(quán)”的約束，滿足了現(xiàn)代企業(yè)融資的需要。

2.浮動抵押所覆蓋的財產(chǎn)具有流動性，抵押人可以在其日常經(jīng)營活動中處分其財產(chǎn)，直至浮動抵押結(jié)晶，即固定化。因此，浮動抵押制度雖在大陸法的物權(quán)法體系中被視為限定物權(quán)的一種類型，但從所有權(quán)之占有、使用、收益、處分四項(xiàng)權(quán)能的角度分析，抵押人幾乎完全擁有這四項(xiàng)權(quán)能。

3.浮動抵押須經(jīng)登記生效。就理論而言由于浮動抵押是不以轉(zhuǎn)移占有方式設(shè)立的擔(dān)保物權(quán)，為防止他人對浮動抵押權(quán)的侵害，就必須以登記的手段作為其公示的方法。法律賦予登記以公信力，社會公眾也就可以通過登記及其變更來知悉浮動抵押的設(shè)立及變動情況。但是，根據(jù)我國物權(quán)法的規(guī)定，浮動抵押實(shí)行的是自愿登記制度登記產(chǎn)生的是對抗效益。

4.基于衡平法。浮動抵押一旦“結(jié)晶（crystallization）”即轉(zhuǎn)變?yōu)楣潭ǖ盅?。此時抵押人的全部財產(chǎn)（或某一類財產(chǎn)）均確定地成為擔(dān)保標(biāo)的物，抵押人無權(quán)再處分任何抵押財產(chǎn)。導(dǎo)致浮動抵押結(jié)晶包括如下一些法律事實(shí)：債務(wù)人終止公開營業(yè)，包括進(jìn)入清算程序以及停止?fàn)I業(yè)；在先浮動抵押的結(jié)晶；后設(shè)浮動抵押的結(jié)晶；指定財產(chǎn)托管人；債權(quán)人為控制財產(chǎn)而進(jìn)行干預(yù)；抵押文書約定的其他引起結(jié)晶發(fā)生的事件，如通知結(jié)晶、自動結(jié)晶等。

2007年通過的《中華人民共和國物權(quán)法》在第181條、第189條、第196條對動產(chǎn)浮動抵押制度進(jìn)行了界定和規(guī)制，但是，關(guān)于《物權(quán)法》對浮動抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)以及優(yōu)先權(quán)問題等都沒有進(jìn)行規(guī)定；浮動抵押設(shè)定后，抵押人仍有自由處分設(shè)押財產(chǎn)的權(quán)利，抵押人很容易濫用權(quán)利，是債權(quán)人的權(quán)利落空。

為此，為保障抵押權(quán)人的利益，應(yīng)該依據(jù)《信托法》，在《物權(quán)法》中賦予抵押權(quán)人相應(yīng)的權(quán)利。一是抵押權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)。二是抵押權(quán)人有匯報、質(zhì)疑權(quán)，即抵押人應(yīng)于規(guī)定時間向抵押權(quán)人提交相關(guān)資料、報表，抵押權(quán)人認(rèn)為有“逾越正常經(jīng)營活動”情形時，可以提出質(zhì)疑，抵押人應(yīng)及時提出答辯。三是抵押權(quán)人有變更權(quán)。在浮動抵押合同履行期間，抵押權(quán)人有確切證據(jù)證明抵押人因經(jīng)營不善或其他因市場競爭將出現(xiàn)衰落（即非抵押人主觀惡意導(dǎo)致的原因），經(jīng)營前景不佳時，應(yīng)賦予抵押權(quán)人變更權(quán)，抵押權(quán)人可以變浮動抵押為固定擔(dān)保。四是抵押權(quán)人有撤銷權(quán)。抵押人在浮動抵押設(shè)定之后，結(jié)晶之前，有下列惡意行為，可以向人民法院申請撤銷該行為：（1）非為企業(yè)的繼續(xù)經(jīng)營為目的，與他人進(jìn)行惡意交易的；（2）轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)的；（3）放棄到期債權(quán)、或無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，損害抵押權(quán)人利益的；（4）其他不合理事由，使抵押權(quán)人處于危險狀態(tài)的。

只有依據(jù)《信托法》賦予抵押權(quán)人受益人權(quán)利以保障債權(quán)，銀行才更有積極性實(shí)行浮動抵押融資，因?yàn)殂y行的債權(quán)更安全，銀行才有積極性放貸。

欄目主持：張奕王夢琪