李 皛

(北京大學(xué)法學(xué)院，北京 100871)

論刑法中義務(wù)沖突的界定

李 皛

(北京大學(xué)法學(xué)院，北京 100871)

刑法中的義務(wù)沖突要求存在多個(gè)義務(wù)，多個(gè)義務(wù)中被侵害的法律義務(wù)局限于刑事義務(wù)，但被履行的義務(wù)可以包括刑事義務(wù)之外的其他法律義務(wù)以及重大的道德義務(wù)。義務(wù)沖突不同于被脅迫行為之處，主要在于義務(wù)沖突困境中行為人不能全部履行擔(dān)負(fù)的義務(wù)，而被脅迫行為則是對行為人自由意志的干涉;行為人選擇不作為的后果、沖突的內(nèi)容、緊急狀態(tài)的形成原因則是緊急避險(xiǎn)有別于義務(wù)沖突之處;正當(dāng)防衛(wèi)是行為人的一項(xiàng)權(quán)利，而義務(wù)沖突中行為人始終面臨履行哪一個(gè)義務(wù)。

刑法;義務(wù);被脅迫行為;緊急避險(xiǎn);正當(dāng)防衛(wèi);界定

流傳已久的“老母、老婆同時(shí)落水先救誰”問題難倒了無數(shù)有志于同時(shí)擔(dān)當(dāng)好兒子、好丈夫角色的中外好男人。倒也怪不得這些男子，因?yàn)樗翱萍己扛摺?，是一個(gè)由于具有“不可克服的障礙”，尚無法在刑法典中明確規(guī)定，僅限于理論界探討的重要刑法理論問題——義務(wù)沖突。對義務(wù)沖突最早展開研究的是德國，日本和臺灣起步雖晚，但也有了各自的研究特色。近些年來大陸學(xué)者對義務(wù)沖突的關(guān)注逐漸增多。這些既有的研究成果為界定義務(wù)沖突基本劃定了范圍，在義務(wù)沖突是一種行為情境、行為人不能履行全部義務(wù)方面已經(jīng)達(dá)成一致，但有些方面尚存爭議。本文將圍繞這些爭議探討義務(wù)沖突的內(nèi)涵和外延。

一、沖突義務(wù)的數(shù)量界定

既然是義務(wù)沖突，當(dāng)然不可能只有一個(gè)義務(wù)需要行為人履行，只是有些觀點(diǎn)認(rèn)為是兩個(gè)義務(wù)間的沖突，如德國學(xué)者伊昂森認(rèn)為，義務(wù)沖突是“存在兩個(gè)并存的義務(wù)，只有其中一個(gè)義務(wù)有被履行的可能，履行一個(gè)義務(wù)必然不能履行其他義務(wù)的情形”［1］(P71)。大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為沖突的義務(wù)并不拘泥于兩個(gè)，只是最低下限為兩個(gè)，如另一德國學(xué)者岡特認(rèn)為:“具體情況下，同時(shí)出現(xiàn)了兩項(xiàng) (或多項(xiàng))義務(wù)，履行任何一項(xiàng)義務(wù)時(shí)，都會違反其他義務(wù)，這就是義務(wù)沖突?！保?］(P184)日本學(xué)者森下忠持相同觀點(diǎn)，“義務(wù)沖突是指為了履行同時(shí)不相容的數(shù)個(gè)義務(wù)中的一方，而無法不侵害他方的義務(wù)的情形”［1］(P71)。還有的學(xué)者不僅指出沖突義務(wù)的復(fù)數(shù)要求，還提出屬、種要求，羅克辛指出義務(wù)沖突是“存在著兩種不同的行為義務(wù)，但是只有其中一種義務(wù)可以得到履行”［3］(P501)。

義務(wù)之間出現(xiàn)沖突，非復(fù)數(shù)數(shù)量的義務(wù)不可，卻并不必須是偶數(shù)數(shù)量的義務(wù)，即只要存在多個(gè)義務(wù)即可，因此大多數(shù)學(xué)者的觀點(diǎn)可取。沖突是事物之間的一種矛盾、緊張關(guān)系，殺人、救人當(dāng)然性質(zhì)不同，存在對立，但同為救人，如同時(shí)存在的救落水老母和老婆義務(wù)，它們之間仍是沖突關(guān)系。因此沖突義務(wù)的數(shù)量不必強(qiáng)調(diào)“種”的概念，否則會縮小沖突義務(wù)的范圍。

明確了沖突的義務(wù)需發(fā)生在多個(gè)義務(wù)之間，僅邁過了義務(wù)沖突的門檻，接下來必須明確相互沖突的義務(wù)是什么性質(zhì)的義務(wù)。易言之，數(shù)個(gè)義務(wù)之中能否包括道德義務(wù)、宗教義務(wù)，而法律義務(wù)是否僅限于刑法上的義務(wù)。

二、沖突義務(wù)的性質(zhì)界定

(一)被侵害義務(wù)的性質(zhì)

通常情況下 (不考慮行為人在義務(wù)沖突困境中沒有行為的情形)相互沖突的義務(wù)不外乎兩大陣營，一方是被履行的義務(wù)，另一方是未被履行或稱之為被侵害的義務(wù)。僅從義務(wù)沖突的核心要素出發(fā)，我們暫且認(rèn)為沖突的義務(wù)包括法律義務(wù)、道德義務(wù)或宗教義務(wù)，幾種因素交叉后可以得到下圖四種組合方式:

不難看出，當(dāng)被侵害義務(wù)是道德義務(wù)或宗教義務(wù)時(shí)，雖然從字面含義來看它仍符合義務(wù)沖突的定義，但根本不是法律所要規(guī)制的現(xiàn)象，更談不上觸犯刑法;若認(rèn)為屬于刑法中的義務(wù)沖突時(shí)，顯然混淆了法律與道德、宗教的界限。以發(fā)生在日本的一個(gè)案件為例:1964年的一天，某人在自殺前發(fā)電報(bào)，電報(bào)的內(nèi)容是自殺。郵局職員知曉后，立即與上司商談，問是否需要通知警察。但上司認(rèn)為，根據(jù)日本憲法第21條、公眾電氣通信法第5條以及郵政法第9條，應(yīng)當(dāng)保守通信秘密，于是沒采取任何措施。約兩個(gè)小時(shí)后，發(fā)電報(bào)的人跳入電車下自殺身亡。［4］(P251)我們雖然對事件的結(jié)局感到遺憾和悲傷，當(dāng)時(shí)日本的社會輿論也譴責(zé)了郵局職員和其上司的選擇，但是道德上的譴責(zé)不能否認(rèn)他們的行為合法，不能成為逾越罪刑法定原則認(rèn)定他們構(gòu)成犯罪的理由，因此B、C組合不屬于本文要討論的義務(wù)沖突。而組合A和D中被侵害的義務(wù)不僅是法律義務(wù)，且必須是行為人不履行該義務(wù)就要觸犯刑法的刑事義務(wù)，因?yàn)椤叭绻磺趾Φ牧x務(wù)不是刑法所規(guī)制的對象，就沒有在刑法上加以考察的必要”［1］(P74)。

出于將義務(wù)沖突限定在刑法研究范圍的考慮，被侵害的法律義務(wù)局限于刑事義務(wù)，但被履行的法律義務(wù)可以包括刑事義務(wù)之外的其他法律義務(wù);“其次，于法律義務(wù)有明文規(guī)定之場合，毋需以直接的、明確的、命令性的或禁止性的形態(tài)表示之，即使系以間接的、假設(shè)性的形態(tài)所表示之命令規(guī)范 (例如受退去之要求而仍留滯者——刑法第306條第2項(xiàng)后段，即導(dǎo)引出要求退去之命令規(guī)范)或禁止規(guī)范 (殺人者處死刑——刑法第271條第1項(xiàng)，即以假設(shè)性規(guī)定，間接導(dǎo)引出禁止殺人之規(guī)范)。又法律義務(wù)不限于明文規(guī)定，宜從全體法秩序觀察。再者，發(fā)生法律義務(wù)之根據(jù)，除法令 (例如依民法第1080條第2項(xiàng)規(guī)定，父母對于未成年之子女，有保護(hù)及教養(yǎng)之權(quán)利義務(wù)，故子女溺水時(shí)有救助之法律上義務(wù))外，尚有契約或其它法律行為 (例如依契約有醫(yī)護(hù)病人之義務(wù)，于病人陷于病危之狀態(tài)時(shí)，有依契約采取適當(dāng)措施使病人脫離危險(xiǎn)狀態(tài)之義務(wù))、習(xí)慣 (例如雇主于同居之受雇人生病時(shí)，有加以適當(dāng)保護(hù)之習(xí)慣上義務(wù))”［5］(P392)。

至于法律義務(wù)能否包括外國法、國際法上規(guī)定的義務(wù)，這其實(shí)是一個(gè)研究的語境問題。義務(wù)沖突是在同一個(gè)法律體系中展開研究的，所以“外國法、國際法上的義務(wù)，如果被國內(nèi)法所認(rèn)可，也屬于法律義務(wù)”［6］(P150)。

(二)被履行義務(wù)的性質(zhì)

被侵害義務(wù)是刑事義務(wù)的組合A能夠成立義務(wù)沖突，但組合D能否成立尚需討論。對于被履行的義務(wù)是否僅限于法律義務(wù)，或者說是否包括除法律義務(wù)外的道德義務(wù)、宗教義務(wù)等其他義務(wù)，學(xué)界的觀點(diǎn)不一。如果和被侵害的法律義務(wù)對抗構(gòu)成義務(wù)沖突的可以是道德義務(wù)，那么同理宗教義務(wù)也可以，所以這里只探討道德義務(wù)和刑事義務(wù)構(gòu)成義務(wù)沖突的可能性。

日本學(xué)者大鳴一泰和坂本英雄持肯定觀點(diǎn)。大鳴一泰認(rèn)為，與刑罰法規(guī)上的義務(wù)相沖突之義務(wù)，并不限于法律上的義務(wù)，即使是宗教上的義務(wù)、道德上的義務(wù)、習(xí)慣上的義務(wù)亦無不可。坂本英雄持同樣觀點(diǎn)，主張“觀察從來的義務(wù)沖突，在二個(gè)義務(wù)不兼容的情形，蹂躪以小法益為內(nèi)容的義務(wù)，以確保以大法益為內(nèi)容的義務(wù)的履行，此種指導(dǎo)精神系值得加以肯定的。然而兩個(gè)義務(wù)并不限于都必須是法律上的義務(wù)，在一方是道義上的義務(wù)的情形也應(yīng)當(dāng)予以肯定。在道義上的義務(wù)與法律上的義務(wù)相對立的情形中，不可能總是認(rèn)為一定以法律上的義務(wù)為優(yōu)先，依情形，不能否定也有道義上的義務(wù)所欲保護(hù)的利益，較法律上的義務(wù)所欲保護(hù)的利益重大的情形存在”［7］。

但是，日本學(xué)者大塚仁持否定說。他認(rèn)為:“應(yīng)該作為義務(wù)沖突的對象來考慮的義務(wù)，必須是法律上的義務(wù)，不包括純粹道德上的義務(wù)和宗教上的義務(wù)?！保?］(P369)我國學(xué)者大都對此表示贊同，如學(xué)者馮軍認(rèn)為被履行的義務(wù)應(yīng)當(dāng)是法律義務(wù)，因?yàn)椤暗赖铝x務(wù)及與法律有關(guān)的義務(wù)本身并不具有必須履行的性質(zhì)，不屬于法律義務(wù)。倘若把它們都與法律義務(wù)同等看待，用同樣的標(biāo)準(zhǔn)來解決，就會失去法律本身存在的必要性”［1］(P75)。還有的從法益侵害角度出發(fā)，認(rèn)為當(dāng)?shù)赖铝x務(wù)與法律義務(wù)并存時(shí)，行為人不會在法律上陷入進(jìn)退兩難的境地。［9］(P534)

除此之外，持折衷說的日本學(xué)者森下忠認(rèn)為，被履行的義務(wù)應(yīng)當(dāng)是與法律具有某種聯(lián)系的義務(wù)，僅僅是道德義務(wù)不能成為義務(wù)沖突中被履行的義務(wù)。醫(yī)生為了防止孩子被傳染上梅毒，將其在給病人診治時(shí)得知的病人患有梅毒的情況告訴了他人 (秘密泄露罪)。盡管醫(yī)生的告知行為是一種出于良心的道德行為，但是，因?yàn)獒t(yī)師法上規(guī)定醫(yī)生要致力于促進(jìn)國民的健康，所以，醫(yī)生所履行的就是與法律具有聯(lián)系的義務(wù)。對于醫(yī)生的行為，應(yīng)按義務(wù)沖突的原則予以處理。［6］(P147－148)何謂 “與法律有聯(lián)系的義務(wù)”?這很難界定，故折中說不可取。

筆者認(rèn)為，被履行的義務(wù)可以是涉及人的生命、身體、健康、自由等基本權(quán)利的重大道德義務(wù)。

首先從事實(shí)層面來看，道德義務(wù)會與法律義務(wù)發(fā)生沖突，只不過如果在刑法中認(rèn)可被侵害的義務(wù)可以是道德義務(wù)，會導(dǎo)致用道德的評判標(biāo)準(zhǔn)代替刑法的評判標(biāo)準(zhǔn)，犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)流于主觀、模糊和不確定，是一種法律道德化的表現(xiàn)。道德義務(wù)作為被履行的義務(wù)則不會出現(xiàn)這種現(xiàn)象。

其次，出于道德義務(wù)納入義務(wù)沖突可能帶來行為人借口履行道德義務(wù)而違反刑事義務(wù)，從而架空法律規(guī)范的擔(dān)心是不必要的。以上文提到的郵局職員和上司為例，通知警察是道德義務(wù)，保守通信秘密是法定義務(wù)。如果他們將電報(bào)內(nèi)容告知了警察，不管警察實(shí)際上是否挽救了自殺者的生命，也不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)任何法律責(zé)任，而且會受到贊揚(yáng)。因?yàn)槌晌姆ㄔ趯⒉糠值赖乱?guī)范上升為法律規(guī)范時(shí)，可能忽略了較為重大的道德規(guī)范，這是刑法理論上承認(rèn)超法規(guī)阻卻犯罪事由的重要原因。承認(rèn)道德義務(wù)優(yōu)先于刑事義務(wù)，適用義務(wù)沖突的理論方能解決法律條文中的這一難題。［4］(P252)

最后，道德義務(wù)與法律義務(wù)的強(qiáng)制力來源雖然不同，后者背后有國家機(jī)器的支持，但道德義務(wù)保護(hù)的利益并不一定輕于法律義務(wù)保護(hù)的利益。“當(dāng)人們感到某些規(guī)則是如此之重要，以致不遵守這些規(guī)則，人類社會就無法繼續(xù)存在，從而產(chǎn)生要求社會組織起來的權(quán)力來強(qiáng)迫人們遵守這些規(guī)則時(shí)，這些規(guī)則就轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則?！保?0］(P111)這樣來看，法律義務(wù)體現(xiàn)的利益的確比道德義務(wù)保護(hù)的利益重要，但據(jù)此認(rèn)為立法者沒有選入法律的那些義務(wù)一定無法和法律義務(wù)相提并論就是對立法者的盲目崇拜。

隨著社會生活的發(fā)展，一些為法律所保護(hù)的利益已不為人們重視，一些重要的利益還未被法律所關(guān)注，自然在面臨道德義務(wù)和法律義務(wù)的沖突時(shí)，法律義務(wù)未必是人人優(yōu)先選擇的寵兒。

三、義務(wù)沖突與近似概念的區(qū)別

義務(wù)沖突本身并非行為，只是一種特殊的對行為人如何行為產(chǎn)生影響的進(jìn)退兩難的狀態(tài)、情境。刑法關(guān)注的并非義務(wù)沖突本身，其視線聚焦于義務(wù)沖突這一困境中行為人最終的履行義務(wù)行為。因而有必要比較刑法中義務(wù)沖突與其近似概念的區(qū)別。

(一)與被脅迫行為的區(qū)別

被脅迫行為是“行為人因受到刑法規(guī)范意義上的脅迫，為了避免脅迫危險(xiǎn)的發(fā)生，而不得不違背自身意愿實(shí)施的、在客觀上侵犯他人合法利益的行為”［11］(P28)。在英美法系國家，脅迫是“可寬恕事由”，最早僅限于人的威脅，與危險(xiǎn)源是外界自然力的緊急避險(xiǎn)相區(qū)別。隨著法律發(fā)展，出現(xiàn)了新的脅迫行為類型——環(huán)境脅迫，它是指“被告基于恐懼而實(shí)施了足以構(gòu)成犯罪的行為，但是沒有人要求他這樣做。他這樣做是因?yàn)槠渖艿酵{，而唯一逃避死亡的方法就是實(shí)施如果不是因脅迫則構(gòu)成犯罪的行為”［12］(P264)。

被脅迫行為在不同法系的不同國家有著不同的立法表現(xiàn)。英國刑法中的被脅迫行為不包括犯罪行為發(fā)生時(shí)身體受到強(qiáng)制，本人無法以自己的意志進(jìn)行選擇的情況。美國《模范刑法典》中的脅迫行為既包括精神強(qiáng)制，也包括身體強(qiáng)制。在大陸法系國家，早期被脅迫行為與緊急避險(xiǎn)是互相獨(dú)立的阻卻違法或阻卻責(zé)任事由，同樣存在以危險(xiǎn)源來自外力還是人來區(qū)分的現(xiàn)象?，F(xiàn)在雖也有國家明確區(qū)分被脅迫和緊急避險(xiǎn)，但以德國和日本為代表的多數(shù)國家則將被脅迫行為視作一種特殊的緊急避險(xiǎn)，自然就包括了人的脅迫和環(huán)境脅迫。①明確區(qū)分緊急避險(xiǎn)和被脅迫行為的如法國，該國刑法第122條第2款規(guī)定了被脅迫行為，第122條第7款規(guī)定了緊急避險(xiǎn)。俄羅斯則明確規(guī)定將被脅迫行為按照緊急避險(xiǎn)處理，俄羅斯聯(lián)邦刑法典第40條規(guī)定了“身體或心理受到強(qiáng)制”，第2款如下:如果一個(gè)人由于身體受到強(qiáng)制而不能控制自己的行為(不作為)，則由于身體受到強(qiáng)制而對受刑事法律保護(hù)的利益造成損害的，不是犯罪;一個(gè)人由于心理受到強(qiáng)制而對受刑法保護(hù)的利益造成損害，以及由于身體受到強(qiáng)制，但仍能夠控制自己行為時(shí)而對上述利益造成損害，其刑事責(zé)任問題應(yīng)考慮本法典第39條的規(guī)定予以解決。而第39條則是緊急避險(xiǎn)的規(guī)定。

很明顯，義務(wù)沖突不是一種身體強(qiáng)制，但是不是心理強(qiáng)制呢?從緊急狀態(tài)的發(fā)生源頭來看，它當(dāng)然也不是來自于人的脅迫，但是不是一種環(huán)境脅迫呢?面臨義務(wù)沖突的行為人對沖突的義務(wù)都必須履行，他最終選擇履行一方義務(wù)可以說是被逼無奈，不過這一逼迫、無奈的程度與刑法上談?wù)摰男睦砘蛘哒f精神強(qiáng)制是不同的?！啊F(xiàn)在占統(tǒng)治地位的刑法理論，不以意志自由為前提就不能成立?！保?3］(P122)因此作為被脅迫事由的精神強(qiáng)制并非是行為人在做某件事上感到不情愿即可，而是因?yàn)閬碜杂谕獠康牧α繉π袨槿说囊庵咀杂稍斐闪藟旱剐缘挠绊?，該外部力量壓抑乃至取代了行為人基于自己的自由意志而行動的可能?/p>

義務(wù)沖突困境中的行為人其選擇行動的自由意志并未受到壓制，只是受到了限制，即行為人服從義務(wù)、完全履行義務(wù)的意愿僅能實(shí)現(xiàn)其一，但在選擇履行哪一個(gè)義務(wù)之后，他可以充分出于自由意志來行動。換言之，被脅迫的精神強(qiáng)制是行為人想做或不想做某事，由于外部力量對其自由意志的踐踏，他不得已做或不做某事;義務(wù)沖突困境中行為人之被迫、無奈與能否出于自由意志行動無關(guān)，僅關(guān)乎實(shí)現(xiàn)哪一個(gè)自由意志的問題。前者是對意志自由之破壞，是不自由的問題;后者是對完美履行眾多角色所帶來的眾多義務(wù)之阻礙，是不圓滿的問題。

至于義務(wù)沖突是不是一種環(huán)境脅迫，從上面引用的環(huán)境脅迫的概念來看，二者之間的區(qū)別相當(dāng)明顯。一是因?yàn)榱x務(wù)沖突并不只發(fā)生在與生命有關(guān)的義務(wù)之間，二是因?yàn)榄h(huán)境脅迫是對行為人自身的性命產(chǎn)生了壓力，而義務(wù)沖突則是行為人履行義務(wù)的行為會對他人產(chǎn)生性命攸關(guān)的影響。這兩項(xiàng)區(qū)別是把環(huán)境脅迫和緊急避險(xiǎn)做出區(qū)分后得出的結(jié)論。

在目前我國對被脅迫行為立法規(guī)定的環(huán)境中，被脅迫行為和義務(wù)沖突基本上沒有發(fā)生交集的可能。中國刑法第28條規(guī)定: “對于被脅迫參加犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰?！庇捎诿{從犯是作為共同犯罪的一種形式，其性質(zhì)已然屬于犯罪，被脅迫實(shí)施的行為并無構(gòu)成犯罪還是不構(gòu)成犯罪的討論余地，這就與義務(wù)沖突下的選擇行為首先考慮其不構(gòu)成犯罪的價(jià)值取向大相徑庭。

(二)與緊急避險(xiǎn)的區(qū)別

最早提出義務(wù)沖突概念的德國學(xué)者賓丁，將義務(wù)沖突作為緊急避險(xiǎn)的一種情形看待。他在考察了緊急避險(xiǎn)的發(fā)展過程后指出，緊急避險(xiǎn)包括法益與法益的沖突、法益與義務(wù)的沖突、義務(wù)與義務(wù)的沖突三種類型。他認(rèn)為，“所謂緊急避難就是只有通過某個(gè)被禁止的行為才能救護(hù)遭受危難的法益或者才可能維持某法律義務(wù)的人的狀態(tài)”［1］(P77)。耶賽克同樣在 “合法化緊急避險(xiǎn)”這個(gè)前提下討論“合法化義務(wù)沖突”。日本學(xué)者木村龜二認(rèn)為:“所謂義務(wù)沖突，就是同時(shí)存在兩個(gè)不相容的義務(wù)，為了履行其中的一方就必須放棄另一方的緊急狀態(tài)下，放棄其中的一方而履行另一方的情況，可以被理解為緊急避險(xiǎn)的特別情況?！保?4］(P75)

誠然，義務(wù)沖突下的正確選擇行為與緊急避險(xiǎn)有著一些相似性。(1)義務(wù)沖突下的正確選擇行為與緊急避險(xiǎn)行為均面臨一種沖突，前者是沖突的義務(wù)之中必選其一，后者是沖突的利益之中保護(hù)其一，二者都有所犧牲方能達(dá)到行為人的目的。(2)通常認(rèn)為緊急避險(xiǎn)是在“不得已”之時(shí)的選擇，否則就不具有正當(dāng)性。義務(wù)沖突需要行為人僅當(dāng)以侵害共存的義務(wù)來履行某一義務(wù)方能成立，這實(shí)際上也是“不得已”的要求。(3)第 (1)、第 (2)點(diǎn)還只是義務(wù)沖突與緊急避險(xiǎn)的形式上的相似，在實(shí)質(zhì)上二者甚至具有共同性，它們都具備緊急狀態(tài)這一背景。緊急狀態(tài)下，行為人可以實(shí)施通常法律所禁止的行為來避免緊急狀態(tài)帶來的危險(xiǎn)，緊急避險(xiǎn)和義務(wù)沖突都是在緊急狀態(tài)下實(shí)施的權(quán)利行為。［4］(P241)

然而這些相似性并不足以否定義務(wù)沖突相對于緊急避險(xiǎn)的獨(dú)立性。因?yàn)槎咴谛问缴系牟煌@而易見:第一，“在緊急避難之情況，受到緊急避難之人可以自己承受法益之危難以解決法益沖突問題，然而，在義務(wù)沖突之情況，則不可能以此方法加以解決，因?yàn)樾袨槿耸遣坏貌贿`反一方之義務(wù)，而非可以自己承受，故性質(zhì)上與緊急避難不同;緊急避難之避難行為，是以‘作為’加以實(shí)施，而義務(wù)沖突之行為，通常是以‘不作為’加以實(shí)施”［15］(P211)。第二，緊急避險(xiǎn)體現(xiàn)的是利益之間的沖突，義務(wù)沖突是義務(wù)之間的沖突。因?yàn)閺恼Z義上講，義務(wù)與利益并不等同;從規(guī)范的意義上看，義務(wù)總是意味著實(shí)施正確的行為，義務(wù)與行為主體自身的利益有時(shí)一致，有時(shí)沖突，它體現(xiàn)的正確是從其他社會成員角度得出的，反映了其他社會成員的愿望和利益。利益則不然，它并不意味著正確，更不是應(yīng)當(dāng)，其核心是需要，某客體只要符合主體的需要，它就成為主體的利益。因此義務(wù)的沖突決不能簡單等同于利益的沖突。第三，實(shí)施緊急避險(xiǎn)的行為人是為了國家、公共利益、本人或他人的權(quán)利“免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)”，即要保護(hù)的利益即將遭受危險(xiǎn)的侵襲，而義務(wù)沖突困境中行為人是為了履行義務(wù)，而他選擇履行的義務(wù)以及當(dāng)時(shí)存在沖突的義務(wù)并不必然即將遭受危險(xiǎn)的侵襲。

(三)與正當(dāng)防衛(wèi)的區(qū)別

正當(dāng)防衛(wèi)與義務(wù)沖突一般來說不會發(fā)生混淆，但如果對正當(dāng)防衛(wèi)之所以正當(dāng)?shù)幕A(chǔ)做出不同于通常承認(rèn)的解讀，則還是有闡釋正當(dāng)防衛(wèi)與義務(wù)沖突的必要。

通常認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的核心在于防衛(wèi)權(quán)，不過防衛(wèi)權(quán)利的性質(zhì)經(jīng)歷了自然權(quán)利到法律權(quán)利的轉(zhuǎn)變，權(quán)利的內(nèi)容也有所擴(kuò)大。正當(dāng)防衛(wèi)最早是自然法的產(chǎn)物，防衛(wèi)權(quán)被視為一種由人類自我保護(hù)本能產(chǎn)生的自然權(quán)利。當(dāng)代刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)則得益于19世紀(jì)刑法學(xué)的發(fā)展，正當(dāng)防衛(wèi)逐漸由反擊針對身體和生命的侵害擴(kuò)大為包括允許保護(hù)名譽(yù)，特別是允許保護(hù)財(cái)產(chǎn)行為在內(nèi)的防衛(wèi)。現(xiàn)在的刑法則承認(rèn)對所有的利益侵害都可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。盡管被視為一種權(quán)利，在法治語境下防衛(wèi)權(quán)的本質(zhì)仍然是一種私人暴力，是一種國家為在緊急情況下最大化救濟(jì)個(gè)人權(quán)利，因此法律既有所限制，又著力保護(hù)的私人暴力，實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)以維護(hù)法秩序從來不是確立正當(dāng)防衛(wèi)制度的重心。

日本學(xué)者勝亦藤彥提出了與此不一樣的觀點(diǎn)，他認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)阻卻違法的理由建立在社會效用上，主張正當(dāng)防衛(wèi)行為其實(shí)是義務(wù)的履行行為。防衛(wèi)人對不法侵害的反擊其實(shí)是在為社會效勞，因?yàn)檫@樣的防衛(wèi)行為對社會來講是有益的，所以正當(dāng)防衛(wèi)不但是個(gè)人的權(quán)利行使行為，且是義務(wù)的履行行為。因此正當(dāng)防衛(wèi)就是為了履行對社會有益的法義務(wù)而違反了刑罰法規(guī)上義務(wù)的一種義務(wù)沖突類型，不論是為了保護(hù)自己的利益的正當(dāng)防衛(wèi)還是為保護(hù)國家或他人的利益的正當(dāng)防衛(wèi)，均是義務(wù)沖突的一種。［7］臺灣學(xué)者林山田認(rèn)為保證人義務(wù)和刑罰法規(guī)上的義務(wù)相沖突的情形是正當(dāng)防衛(wèi)的一種情形。例如夫妻攜手在森林中散步時(shí)，陌生的男子趁著丈夫正在觀察植物之際，沖出來欲對妻子實(shí)施性侵害，丈夫?yàn)榫绕薅鴮⒃撃凶訐涞乖诘刂缕涫軅?，該例中丈夫?qū)ζ拮拥谋Ｗo(hù)義務(wù)與不得傷害他人的不作為義務(wù)發(fā)生沖突，既屬于義務(wù)沖突，也屬于為保護(hù)他人利益而實(shí)施的正當(dāng)防衛(wèi)。

將正當(dāng)防衛(wèi)阻卻違法的根據(jù)立足于國家秩序，將是否實(shí)施防衛(wèi)行為視為行為人無法推卸的義務(wù)，這從根本上違背了刑法確立正當(dāng)防衛(wèi)制度的精神。雖然國家承認(rèn)特殊情況下行為人實(shí)施暴力反擊不法侵害的正當(dāng)性，但擁有刑罰權(quán)的仍然是國家，也并沒免除國家保護(hù)國民利益的義務(wù)。行為人行使防衛(wèi)權(quán)與國家擁有刑罰權(quán)之間是矛盾的，既然刑罰權(quán)的主體仍然是國家，就意味著防衛(wèi)權(quán)的存在僅是“權(quán)宜之計(jì)”，是一種例外，而非一般。那么當(dāng)防衛(wèi)權(quán)成為防衛(wèi)義務(wù)，于國家它是一種責(zé)任推脫，將本該屬于國家的保護(hù)國民利益的義務(wù)轉(zhuǎn)嫁到了每個(gè)國民身上;于個(gè)人它是苛責(zé)，當(dāng)行為人沒有為國家或他人的利益實(shí)施防衛(wèi)行為，他違背了本不應(yīng)有的義務(wù)，尤其在行為人選擇忍受針對自己利益的不法侵害時(shí)，這一忍辱負(fù)重的行為居然還要遭受違背了保護(hù)自己利益的義務(wù)的指責(zé)!從社會效用出發(fā)建構(gòu)正當(dāng)防衛(wèi)制度的不合理、不可行已經(jīng)非常明了。

筆者認(rèn)為，上述丈夫護(hù)妻的案例可以視為正當(dāng)防衛(wèi)和義務(wù)沖突的競合。在沒有提出義務(wù)沖突這一概念或者不承認(rèn)義務(wù)沖突具有獨(dú)立于正當(dāng)防衛(wèi)的屬性時(shí)，我們可以將其做為正當(dāng)防衛(wèi)的例子;但是在肯定義務(wù)沖突的獨(dú)立地位后，較適宜的做法是還原保證人義務(wù)和刑罰法規(guī)上的義務(wù)相沖突的本來屬性，將之認(rèn)定為義務(wù)沖突。

［1］馮軍.刑事責(zé)任論［M］.北京:法律出版社，1996.

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［15］陳子平.刑法總論［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社，2009.

On the Definition of Conflict of Obligations in the Criminal Law

LI Xiao
(Peking University Law School，Beijing 100871，China)

The conflict of obligations is considered within the scope of the criminal law.The legal obligations infringed upon are confined to criminal obligations while the legal obligations fulfilled may include obligations other than criminal obligations，and the obligations fulfilled may be moral obligations.Given the fact that some lawful interests are no longer regarded as important in the social life and some other important interests are still not yet protected by the law，legal obligations may not be a person’s first choice when they conflict with moral obligations.Therefore，the criminal law is not concerned about the conflict of obligations itself，but the person’s fulfillment of obligations in this dilemma of conflicting obligations.

criminal law，obligation，duress，necessity，self－defense，definition

D914

A

2095－0292(2011)04－0034－06

2011－06－10

李皛，北京大學(xué)法學(xué)院刑法專業(yè)博士研究生，研究方向:中國刑法。

［責(zé)任編輯 孫廣耀］