黃 娟

(蘇州大學(xué)法學(xué)院，江蘇 蘇州 215006)

與時(shí)俱進(jìn)中的中國(guó)行政法學(xué)
—— 《中國(guó)行政法學(xué)專題研究述評(píng) (2000—2010)》評(píng)析

黃 娟

(蘇州大學(xué)法學(xué)院，江蘇 蘇州 215006)

在社會(huì)轉(zhuǎn)型不斷加速、行政法治建設(shè)穩(wěn)步推進(jìn)的今天，本書致力于清晰梳理學(xué)界近十年來(lái)關(guān)于行政法發(fā)展趨勢(shì)的研究成果，清醒分析我國(guó)行政法進(jìn)一步發(fā)展的未來(lái)走向，這將有益于今后我國(guó)行政法學(xué)研究和行政法治建設(shè)的迅猛發(fā)展。

《中國(guó)行政法學(xué)專題研究述評(píng) (2000—2010)》;成果;梳理

學(xué)術(shù)研究是一項(xiàng)薪火相傳的事業(yè)，對(duì)于年輕的行政法學(xué)研究而言，適時(shí)總結(jié)既有研究成果的得失，展望一段時(shí)期內(nèi)的學(xué)術(shù)研究是一項(xiàng)重要的基礎(chǔ)性學(xué)術(shù)工作。作為我國(guó)行政法學(xué)研究的重鎮(zhèn)之一，蘇州大學(xué)行政法學(xué)科歷來(lái)就有重視總結(jié)學(xué)術(shù)傳承的優(yōu)良傳統(tǒng)。早在2000年，楊海坤教授主編的行政法學(xué)研究綜述—— 《跨入中國(guó)21世紀(jì)的中國(guó)行政法學(xué)》即由中國(guó)人事出版社正式出版，受到了學(xué)界的廣泛好評(píng)。在21世紀(jì)的頭十年，蘇州大學(xué)行政法學(xué)科又相繼推出了《行政訴訟法專題研究述評(píng)》 (楊海坤、章志遠(yuǎn)主編，中國(guó)民主法制出版社2006年出版)、《行政判例研究》(楊海坤、章志遠(yuǎn)主編，中國(guó)民主法制出版社2007年出版)和《中國(guó)行政程序法的理論與實(shí)踐——專題研究述評(píng)》 (黃學(xué)賢主編，中國(guó)政法大學(xué)出版社2008年出版)。這些著作以翔實(shí)的資料、中肯的評(píng)述深受學(xué)界的關(guān)注。最近，由黃學(xué)賢教授主編的《中國(guó)行政法學(xué)專題研究述評(píng) (2000—2010)》(以下簡(jiǎn)稱《述評(píng)》)由蘇州大學(xué)出版社正式出版。該書不僅全面總結(jié)了國(guó)內(nèi)行政法學(xué)近十年的研究成果，而且也是蘇州大學(xué)行政法學(xué)科對(duì)國(guó)內(nèi)行政法學(xué)研究的又一重大貢獻(xiàn)。限于篇幅，筆者將從學(xué)術(shù)文獻(xiàn)的全面、學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)的中肯、學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的新穎以及未盡的研究課題等四個(gè)方面對(duì)該書進(jìn)行評(píng)析。

一

《述評(píng)》全書總計(jì)88萬(wàn)余字，著者以敏銳的學(xué)術(shù)視角精心選取了16個(gè)行政法學(xué)研究課題。其中既涉及憲法與行政法關(guān)系研究、行政法律關(guān)系研究、行政法基本原則研究等傳統(tǒng)經(jīng)典課題，也關(guān)注到諸如公共行政民營(yíng)化、行政裁量基準(zhǔn)等時(shí)興的行政法學(xué)研究課題?？梢哉f(shuō)，編者對(duì)主題的選擇顧及了對(duì)行政法學(xué)科研究課題的覆蓋度。與此同時(shí)，編者并未忽視對(duì)核心或基礎(chǔ)性課題的偏重。如編者將行政法律關(guān)系主體細(xì)分為行政主體研究、行政相對(duì)人研究和行政第三人研究三個(gè)專題進(jìn)行評(píng)述。再如對(duì)行政行為這一行政法學(xué)的核心課題，編者著以重墨，細(xì)致總結(jié)。以“行政行為基礎(chǔ)理論研究述評(píng)”為導(dǎo)引，分專章對(duì)抽象行政行為、具體行政事實(shí)行為和各類具體行政行為的學(xué)界研究進(jìn)行總結(jié)與評(píng)析。此外，編者還兼顧到全書主題安排的系統(tǒng)性和體系性，未偏廢對(duì)行政救濟(jì)方面的研究總結(jié)，并將其分為行政法律責(zé)任研究、行政復(fù)議研究、行政賠償研究和行政補(bǔ)償研究四個(gè)專題進(jìn)行概括評(píng)述。更值得注意的是，全書述評(píng)均基于翔實(shí)而全面的學(xué)術(shù)文獻(xiàn)。例如，僅“行政法基本原則研究述評(píng)”一章的專著、論文就百篇有余。各章所列文獻(xiàn)中既有我國(guó)行政法學(xué)知名學(xué)者的經(jīng)典著作，也包括眾多年輕學(xué)者的近期力作，同時(shí)亦不乏經(jīng)典譯叢。因此，本書可以說(shuō)是一部當(dāng)代中國(guó)行政法研究成果匯總性的編著，為讀者提供了豐富的理論研究資源。以下僅以民營(yíng)化及行政法基本原則的研究為例，以示所言非虛。

二

一部好的學(xué)術(shù)綜述不僅要全面梳理現(xiàn)有學(xué)術(shù)成果，認(rèn)真梳理與中肯的評(píng)價(jià)也是不可或缺的要素。就本書而言，除學(xué)術(shù)文獻(xiàn)的全面外，評(píng)價(jià)中肯也是一大特點(diǎn)。編者在全面展示相關(guān)主題的不同觀點(diǎn)后，都對(duì)既有研究進(jìn)行了細(xì)致的分類和恰當(dāng)?shù)脑u(píng)述。這類事例在本書中處處可見(jiàn)，以下僅以兩例說(shuō)明。

對(duì)于行政法與憲法關(guān)系的研究，編者在對(duì)現(xiàn)有文獻(xiàn)文章吃透后總結(jié)出憲法與行政法關(guān)系的四種模式，即“憲法統(tǒng)攝行政法模式”、“憲法引導(dǎo)行政法模式”、 “行政法實(shí)踐憲法模式”和“行政法發(fā)展憲法模式”。［1］(P6－10)這種類型化的總結(jié)精辟到位，簡(jiǎn)潔明了地呈現(xiàn)出國(guó)內(nèi)學(xué)者近些年對(duì)這個(gè)課題的見(jiàn)解。同時(shí)，編者旗幟鮮明地提出了學(xué)界對(duì)此問(wèn)題研究存在的偏頗之處。如僅關(guān)注法律形式上的研究，而忽視實(shí)質(zhì)上的研究;僅從靜態(tài)上分析，而忽略從動(dòng)態(tài)上把握;僅從學(xué)理層面探討，而忽視實(shí)踐層面考察。［1］(P6)此外，編者分別從歷史演變和相互影響角度展現(xiàn)行政法與憲法關(guān)系的研究成果。［1］(P4－6)這種多維總結(jié)無(wú)疑是客觀而周全的。從歷史演變角度概括不同時(shí)期的研究成果，既清晰展現(xiàn)不同階段對(duì)此主題的研究取向，又明確該主題研究的流變性成果。從相互影響角度切入行政法與憲法關(guān)系，展露的不僅是行政法與憲法間的互動(dòng)，還有不同學(xué)者圍繞這個(gè)主題的學(xué)術(shù)互動(dòng)。編者評(píng)價(jià)總結(jié)得當(dāng)最為突出的當(dāng)屬代序中對(duì)行政法 (學(xué))發(fā)展趨勢(shì)的總體剖白，“應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，行政法的諸多研究課題在實(shí)踐的推動(dòng)和理論工作者不懈的努力下，已經(jīng)取得了豐碩的研究成果，但隨著實(shí)踐的進(jìn)一步發(fā)展，行政合同、行政指導(dǎo)、行政裁量基準(zhǔn)、給付行政等新型行政活動(dòng)亟須作出理論回應(yīng)，信息公開條例等制度實(shí)施中存在的問(wèn)題也亟須作出理論上的梳理，以便在制度上進(jìn)一步完善進(jìn)而在實(shí)踐中更富成效，政府應(yīng)急法律制度亟須加強(qiáng)，科學(xué)化、民主化、法制化的行政決策機(jī)制應(yīng)當(dāng)在文本規(guī)范進(jìn)一步完善的同時(shí)，更要注重其實(shí)效。行政強(qiáng)制法、行政程序法等為依法行政所必須的重要法律規(guī)范的出臺(tái)也亟須理論上的進(jìn)一步造勢(shì)。行政復(fù)議法、行政訴訟法的修改與完善更是離不開理論上的探討。典型性、指導(dǎo)性行政案例進(jìn)一步走向判例尚有許多理論上的問(wèn)題需要進(jìn)一步厘清。社會(huì)行政法、新行政法、行政法中的軟法等實(shí)踐性極強(qiáng)的理論問(wèn)題更需要學(xué)界的積極探索。目前，似乎尚不知路在何方的公共服務(wù)民營(yíng)化問(wèn)題也亟須理論上的引領(lǐng)?！保?］(P18)誠(chéng)然，行政法學(xué)近年來(lái)研究成果繁多，但編寫者條分縷析后中肯地揭示出現(xiàn)實(shí)存在的問(wèn)題，并高屋建瓴地提出具體領(lǐng)域的后續(xù)研究進(jìn)路與對(duì)策，值得稱道。

三

除了學(xué)術(shù)文獻(xiàn)的豐富和學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)的中肯外，能否就有關(guān)主題提出獨(dú)到的見(jiàn)解也是綜述成功與否的標(biāo)志。綜觀全書，盡管文獻(xiàn)繁多，字?jǐn)?shù)受限，編撰者仍在對(duì)每個(gè)學(xué)術(shù)專題評(píng)析后，提出了自己的學(xué)術(shù)見(jiàn)解，以下以兩例說(shuō)明。

第十四章行政裁量基準(zhǔn)是我國(guó)行政法學(xué)理論界和實(shí)務(wù)界共同關(guān)注的課題。一方面，從中央到地方，各級(jí)各類國(guó)家行政機(jī)關(guān)都紛紛制定了本部門的處罰裁量基準(zhǔn)，以規(guī)范一線執(zhí)法人員的行政活動(dòng);另一方面，行政法學(xué)界很多學(xué)者都紛紛發(fā)表論文和著作就此問(wèn)題進(jìn)行深入研究，呈現(xiàn)出方興未艾的趨勢(shì)。但編者始終懷抱著一種謹(jǐn)慎、冷靜的姿態(tài)，在全面梳理現(xiàn)有研究成果的基礎(chǔ)上，力求在已有研究中注入新鮮血液。編者主要從“關(guān)于要不要制定裁量基準(zhǔn)”、“關(guān)于裁量基準(zhǔn)的性質(zhì)”、“關(guān)于裁量基準(zhǔn)的功能”、“裁量基準(zhǔn)的制定主體”、“裁量基準(zhǔn)的制定方式”、“裁量基準(zhǔn)的法律效力”六個(gè)方面展開對(duì)裁量基準(zhǔn)問(wèn)題的理論反思和實(shí)踐出路的探尋。［1］(P404－413)具體而言，關(guān)于要不要制定裁量基準(zhǔn)，作者認(rèn)為應(yīng)博弈制定基準(zhǔn)帶來(lái)的效益與制定基準(zhǔn)承當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)，理性考量，冷靜思考;關(guān)于裁量基準(zhǔn)的性質(zhì)，作者堅(jiān)持其作為介于法律規(guī)范與具體行政行為之間的行政規(guī)則，具有事實(shí)上的拘束力，強(qiáng)調(diào)制定時(shí)在其要件的設(shè)定、內(nèi)容的選擇以及程序的規(guī)范等方面不能無(wú)視其外部性特征;關(guān)于裁量基準(zhǔn)的功能認(rèn)識(shí)，作者拿捏有度，認(rèn)為得以規(guī)范行政機(jī)關(guān)更好地行使裁量權(quán)，確保行政執(zhí)法連續(xù)性的同時(shí)，確保給予相對(duì)人可靠的預(yù)見(jiàn)性即可;關(guān)于裁量基準(zhǔn)的制定主體，作者未囿于事實(shí)上的裁量制定主體，而是提出要面對(duì)合法性與合理性、統(tǒng)一性與地方性這兩對(duì)關(guān)系，結(jié)合時(shí)下立法態(tài)勢(shì)論說(shuō)這個(gè)問(wèn)題;關(guān)于如何制定自由裁量權(quán)，作者在考察當(dāng)下制定模式后，選擇詳細(xì)列舉考量因素的路徑，以此來(lái)解釋法律規(guī)范中的不確定概念進(jìn)而規(guī)范并控制裁量;對(duì)于裁量基準(zhǔn)的法律效力，作者秉持依法行政理念，在肯定行政主體的裁量基準(zhǔn)制定權(quán)的基礎(chǔ)上，承認(rèn)其法律效力。

再如，行政行為效力是傳統(tǒng)行政法學(xué)的一個(gè)重要課題，先后有數(shù)篇博士論文進(jìn)行了系統(tǒng)論述，形成了較豐富的學(xué)術(shù)成果。作者在全面系統(tǒng)評(píng)析現(xiàn)有學(xué)說(shuō)的基礎(chǔ)上，提出了自己的看法?！?000年以來(lái)，盡管新效力說(shuō)引證了德國(guó)行政法、日本行政法以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)行政法理論的新發(fā)展趨勢(shì)，但無(wú)不有著這樣或那樣的缺陷，在原有的行政法體系內(nèi)談及新效力問(wèn)題，難免有在限制中跳舞之嫌。針對(duì)行政行為效力體系，我們已經(jīng)在上文提出了自己的觀點(diǎn)，在維持通說(shuō)的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)效力在時(shí)間和空間上的區(qū)分，通過(guò)行政活動(dòng)的個(gè)別研究，把握各效力之間動(dòng)態(tài)的轉(zhuǎn)移和更迭。今后的研究方向不妨集中于:(1)行政過(guò)程和行政行為司法審查過(guò)程之間效力究竟如何變化;(2)行政行為新效力回歸傳統(tǒng)效力說(shuō)能否找到皈依，從而冷靜對(duì)待新效力的問(wèn)題?！保?］(P147)可以說(shuō)，作者在繁多的研究成果充斥，并未簡(jiǎn)單跟從，而是超脫其外尋求自我升華，且從多個(gè)角度力求本書內(nèi)容和體系結(jié)構(gòu)的推陳出新，的確難能可貴。

四

當(dāng)然，本書也還存在某些值得完善的地方。例如，在主題的遴選上，存在某些疏漏。

第一，行政法學(xué)方法論。最近幾年來(lái)，一些年輕學(xué)者面對(duì)傳統(tǒng)行政法無(wú)法回應(yīng)行政現(xiàn)實(shí)的困境，進(jìn)行了行政法學(xué)方法論上的反思。如高秦偉博士基于現(xiàn)代行政的發(fā)展反思傳統(tǒng)的行政行為形式論，并探尋諸如行政過(guò)程論、行政法律關(guān)系論等新視角來(lái)構(gòu)建行政法體系。［2］再如，魯鵬宇博士關(guān)注到行政法體系中核心概念的流變，探尋德國(guó)行政法律關(guān)系論與我國(guó)行政法學(xué)發(fā)展的契合。［3］這些方法論的省思表明了中國(guó)行政法學(xué)研究并未固步自封，并且這些成果對(duì)探尋當(dāng)下行政法治困境的解決之道大有裨益。遺憾的是，本書并沒(méi)有納入這些優(yōu)秀的研究成果。

第二，行政法的理論基礎(chǔ)。雖然這是一個(gè)相當(dāng)古老的行政法課題，但并非塵埃落定。一是早前理論一直在修正與補(bǔ)充。如自1993年學(xué)者提出平衡論，平衡論者在主動(dòng)構(gòu)建和回應(yīng)其他學(xué)者的批評(píng)和質(zhì)疑中一直在修正、補(bǔ)充、完善自身的理論。二是直至眼下，還時(shí)有新論推出。例如，楊海坤教授和章志遠(yuǎn)教授在重新回顧行政法學(xué)以往基礎(chǔ)理論的研究狀況的基礎(chǔ)上，于2008年創(chuàng)造性地推出了中國(guó)特色政府法治論。［4］(P77－82)行政法理論基礎(chǔ)本身是整個(gè)行政法大廈建立的基石，對(duì)其的討論也為行政法學(xué)科自身發(fā)展的強(qiáng)烈需求提供了無(wú)盡的內(nèi)在動(dòng)力。本書未將其納入同樣是一個(gè)缺憾。

此外，在某些主題的探討中作者的觀點(diǎn)未完全展開。例如，在對(duì)行政法律關(guān)系研究評(píng)述時(shí)，作者認(rèn)為“特別權(quán)力關(guān)系理論已不能適應(yīng)行政民主化、法治化的發(fā)展趨勢(shì)，屬于一種沒(méi)落的理論，相應(yīng)地，特別權(quán)力關(guān)系不應(yīng)屬于行政法律關(guān)系調(diào)整的內(nèi)容”［1］(P91)。這種論說(shuō)有待斟酌。特別權(quán)力關(guān)系雖然不符合當(dāng)下行政法治的發(fā)展潮流，但不應(yīng)簡(jiǎn)單棄之如糟粕。借助特別權(quán)力關(guān)系等傳統(tǒng)理論，考察其變遷歷史與產(chǎn)生的時(shí)代背景，有助于現(xiàn)行理論和制度的構(gòu)建，也可作為后續(xù)研究的一個(gè)窗口。

不過(guò)，上述些許欠缺并沒(méi)有影響到本書的學(xué)術(shù)價(jià)值。正是基于以上諸多特點(diǎn)，我們可以說(shuō)，本書是總結(jié)、整理繁雜行政法學(xué)術(shù)研究成果的又一力作。特別是在社會(huì)轉(zhuǎn)型不斷加速、行政法治建設(shè)穩(wěn)步推進(jìn)的今天，本書致力于清晰梳理學(xué)界近十年來(lái)關(guān)于行政法發(fā)展趨勢(shì)的研究成果，清醒分析我國(guó)行政法進(jìn)一步發(fā)展的未來(lái)走向，必將有益于今后我國(guó)行政法學(xué)研究和行政法治建設(shè)的迅猛發(fā)展。

［1］黃學(xué)賢.中國(guó)特色政府法治論研究［M］.蘇州:蘇州大學(xué)出版社，2010.

［2］高秦偉.行政法學(xué)方法論的回顧與反思［J］.浙江學(xué)刊，2005，(6).

［3］魯鵬宇.論行政法學(xué)的阿基米德支點(diǎn)——以德國(guó)行政法律關(guān)系論為核心的考察［J］.當(dāng)代法學(xué)，2009，(5).

［4］楊海坤，章志遠(yuǎn).中國(guó)特色政府法治論研究［M］.北京:法律出版社，2008.

G236

A

2095－0292(2011)04－0139－04

2011－05－19

黃娟，蘇州大學(xué)法學(xué)院行政法專業(yè)碩士研究生。

民營(yíng)化是一個(gè)新問(wèn)題，但在過(guò)去七八年間學(xué)界已產(chǎn)生了大量的學(xué)術(shù)成果。如經(jīng)典譯著有法學(xué)巨擘薩瓦斯的《民營(yíng)化與公私部門的伙伴關(guān)系》和埃莉諾·奧斯特羅姆的《公共事務(wù)的治理之道》等，國(guó)內(nèi)專著有臺(tái)灣學(xué)者詹鎮(zhèn)榮的《民營(yíng)化與管制革新》和學(xué)者敖雙紅的《公共行政民營(yíng)化的法律問(wèn)題研究》等。再如，專題研究論文有章志遠(yuǎn)教授多視角、追蹤式的研究成果。章志遠(yuǎn)教授于2005至2009年間分別發(fā)表《公共行政民營(yíng)化的行政法學(xué)思考》、《民營(yíng)化:消防管理體制改革的一種路徑》、《公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)及其政府規(guī)制——兼論公私合作背景下行政法學(xué)研究之轉(zhuǎn)變》、《民營(yíng)化、規(guī)制改革與新行政法的興起——從公交民營(yíng)化的受挫切入》等文從不同視角具體探究民營(yíng)化問(wèn)題。編者在細(xì)致梳理大量民營(yíng)化研究成果后系統(tǒng)總結(jié)了我國(guó)公共行政民營(yíng)化的研究。據(jù)此，本書的編寫者是在融合域外相關(guān)學(xué)術(shù)成果基礎(chǔ)上，對(duì)我國(guó)本土研究進(jìn)行歸納總結(jié)，并具體從“民營(yíng)化發(fā)展概況及理論背景”、“民營(yíng)化具體問(wèn)題之理論述評(píng)”、“民營(yíng)化對(duì)行政法 (學(xué))之挑戰(zhàn)與回應(yīng)”這三個(gè)層次進(jìn)行梳理。［1］(P53－73)同樣，編者對(duì)第七章行政法基本原則這一傳統(tǒng)課題的述評(píng)，也遵循了相同的路徑。九十多篇學(xué)術(shù)論文匯總羅列于該章文后，基本上囊括了該主題研究的基本理論觀點(diǎn)，鮮明地展示出該領(lǐng)域的研究態(tài)勢(shì)。其中不僅包括總的反思與重構(gòu)，還有具體新問(wèn)題、熱點(diǎn)的關(guān)注與評(píng)說(shuō)。從我國(guó)行政法學(xué)研究起步開始，行政法基本原則的研究就進(jìn)入我國(guó)學(xué)者視野，編者系統(tǒng)整合豐富的學(xué)術(shù)成果使抽象的行政法基本原則理論飽滿而充實(shí)，展現(xiàn)出該課題的發(fā)展脈絡(luò)與研究方向;也使其他學(xué)者得以按圖索驥查閱相關(guān)資料，有助于節(jié)約時(shí)間，避免重復(fù)研究。

［責(zé)任編輯 薄 剛］