□ 孟傳香

（重慶市大足縣人民檢察院，重慶 402360）

拒不支付勞動報酬罪法律適用問題研究

□ 孟傳香

（重慶市大足縣人民檢察院，重慶 402360）

在勞務(wù)派遣、工程承包、分包、轉(zhuǎn)包中，要結(jié)合勞務(wù)關(guān)系的具體情形認(rèn)定犯罪主體。不構(gòu)成勞動關(guān)系也可以適用該法條進(jìn)行救濟(jì)。在客觀表現(xiàn)方面，涉及本罪罪狀的敘述、勞動報酬的范圍、 “經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付”，以及 “數(shù)額較大”、 “造成嚴(yán)重后果”等法律適用問題。

拒不支付勞動報酬罪；惡意欠薪；法律適用

隨著我國經(jīng)濟(jì)建設(shè)的迅速發(fā)展，外出務(wù)工人員的數(shù)量逐年增加，緩解了農(nóng)民的就業(yè)壓力，也在一定程度上增加了農(nóng)民的收入。與此同時，勞動者的報酬被拖欠的情況普遍存在，因欠薪引發(fā)的群體性事件和惡性事件頻頻發(fā)生，并由此引發(fā)了許多社會問題。針對這一問題，刑法修正案（八）將“拒不支付勞動報酬”正式入罪，然而，該罪在司法適用中還存在諸多不完善的地方。為正確理解適用這一新增罪名，本文試圖從罪名、犯罪主體以及犯罪的客觀方面對本罪的相關(guān)問題進(jìn)行探討。

一、關(guān)于本罪的犯罪主體

拒不支付勞動報酬罪的犯罪主體包括單位和個人。實(shí)踐中，勞務(wù)關(guān)系往往比較復(fù)雜，諸如勞務(wù)派遣、工程承包、分包、轉(zhuǎn)包等。要正確認(rèn)定這些勞務(wù)關(guān)系的犯罪主體，必需結(jié)合這些勞務(wù)關(guān)系的具體情形進(jìn)行分析。

⒈勞務(wù)派遣中如何確定犯罪主體。按照我國《勞動合同法》的規(guī)定，勞務(wù)派遣單位應(yīng)與被派遣勞動者訂立勞動合同，與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位訂立勞務(wù)派遣協(xié)議，并約定勞動報酬等相關(guān)事宜。由于是勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立勞動合同，勞動者的勞動報酬應(yīng)由勞務(wù)派遣單位支付，勞務(wù)派遣單位有能力支付而拒不支付勞動者勞動報酬的，勞務(wù)派遣單位構(gòu)成本罪。

用工單位無力支付勞務(wù)派遣單位勞動報酬的，勞務(wù)派遣單位不能以此為由拒絕支付勞動者的勞動報酬?！秳趧雍贤ā穼趧?wù)派遣單位的設(shè)立進(jìn)行了嚴(yán)格的規(guī)定，要求勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊資本不得少于50萬元，這種規(guī)定有利于防范勞務(wù)派遣單位在用工單位無力支付勞動者勞動報酬的情形。對于用工單位無力支付勞動派遣單位勞動報酬的情形，如果勞動派遣單位有能力支付而拒不支付勞動者勞動報酬，勞務(wù)派遣單位仍構(gòu)成本罪。

用工單位有能力支付勞務(wù)派遣單位的勞動報酬而拒不支付，用工單位是否構(gòu)成本罪？首先，從本罪的立法背景看，本罪是針對用人單位和雇主違法拖欠、克扣工資行為付出的法律成本較低，弱勢群體特別是農(nóng)民工討要工資困難而設(shè)立。［1］如果用工單位有能力支付勞務(wù)派遣單位的勞動報酬而拒不支付，勞務(wù)派遣單位可以通過提起民事訴訟的方式維護(hù)自己的合法權(quán)益。其次，從勞動者的定義來看，勞動者是指參加勞動并以自己的勞動收入為生活資料主要來源的人。［2］勞務(wù)派遣單位與勞動者簽訂勞動合同是為了獲取用工單位與勞動者之間的差額利潤，并非以自己的勞動收入為生活資料主要來源，勞務(wù)派遣單位不是勞動者，用工單位也就不能成為本罪的犯罪主體。用工單位有能力支付勞務(wù)派遣單位的勞動報酬而拒不支付，用工單位不構(gòu)成本罪。如果勞務(wù)派遣單位以用工單位未支付勞動報酬為由，有能力支付勞動者勞動報酬而拒不支付的，勞務(wù)派遣單位構(gòu)成本罪。

⒉在工程承包、分包、轉(zhuǎn)包中如何確定犯罪主體。在工程承包、分包、轉(zhuǎn)包過程中，經(jīng)常存在多個主體承擔(dān)民事連帶責(zé)任的情況，這種民事連帶責(zé)任能否直接適用于刑事責(zé)任中，筆者認(rèn)為，這種民事連帶責(zé)任不能適用于刑事責(zé)任中。拒不支付勞動報酬罪是用工方侵犯勞動者財產(chǎn)權(quán)益的犯罪，具有相對直接的用工和支付勞動報酬的關(guān)系。在工程承包、分包、轉(zhuǎn)包過程中，只有與從事勞動并以自己的勞動收入為生活資料主要來源的勞動者直接產(chǎn)生用工關(guān)系的一方才能成為本罪的犯罪主體，如果不是直接與勞動者直接產(chǎn)生用工關(guān)系的一方，均不能成為本罪的犯罪主體，如果故意不履行合同，導(dǎo)致用工方無法支付勞動者勞動報酬的，可以通過民事訴訟途徑解決，在法院依法作出生效裁決后，仍拒不履行生效的判決、裁定的，則構(gòu)成拒不執(zhí)行判決、裁定罪。

二、不構(gòu)成勞動關(guān)系是否可以適用該法條進(jìn)行救濟(jì)

勞動關(guān)系是一種特殊的社會關(guān)系，必須符合一定的條件才能構(gòu)成。按照我國《勞動合同法》的規(guī)定，雙方成立勞動關(guān)系必須一方是單位，同時，《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》對勞動關(guān)系的成立標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定。然而，實(shí)踐中常常存在用工者和勞動者之間不符合勞動關(guān)系的情形，如雇傭關(guān)系，對這種不構(gòu)成勞動關(guān)系的情形是否可以援引該法條進(jìn)行救濟(jì)？筆者認(rèn)為，首先，從法條規(guī)定來看，該條并沒有將犯罪主體限定為單位，自然人也可以構(gòu)成該罪。其次，從實(shí)踐角度分析，用工者和勞動者之間不存在勞動關(guān)系的情形大量存在，如果不將該種情形納入刑法保護(hù)范圍，不利于保護(hù)勞動者的合法權(quán)益。因此，用工者和勞動者之間不構(gòu)成勞動關(guān)系的，也可以適用本法條進(jìn)行救濟(jì)。

三、關(guān)于本罪的客觀方面

⒈關(guān)于本罪罪狀的敘述。在實(shí)踐中，行為人“以轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬”有兩種情況：一是“無錢可付”，即因?yàn)樾袨槿说馁Y金暫時周轉(zhuǎn)不過來而導(dǎo)致的拖欠工資的行為，或者由于行為人經(jīng)營策略失誤導(dǎo)致虧損，造成行為人客觀上無力支付勞動者勞動報酬的行為，從主客觀相一致方面分析，由于行為人主觀上不具備故意逃避支付勞動者的勞動報酬，因此不能認(rèn)定為犯罪；二是 “有錢不付”，即行為人采取轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬，造成無力支付勞動報酬的表象，從其本質(zhì)上來說屬于有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬。因此，刑法修正案（八）第41條將“以轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬”與“有能力支付而不支付勞動者的報酬”用“或者”二字連接，作為并列關(guān)系對待不合理。“有能力支付而不支付”應(yīng)包括“轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃匿等方法”，二者屬于包容關(guān)系而非并列關(guān)系。類似的規(guī)定在我國刑法第313條拒不執(zhí)行判決、裁定罪中也有規(guī)定，即對人民法院的判決、裁定有能力執(zhí)行而不執(zhí)行，情節(jié)嚴(yán)重的行為。其中，“被執(zhí)行人隱藏、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，致使判決、裁定無法執(zhí)行的”屬于“有能力執(zhí)行而不執(zhí)行，情節(jié)嚴(yán)重”的行為之一，二者屬于包容關(guān)系。因此，關(guān)于本罪的罪狀的敘述，應(yīng)刪去“以轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬”，直接敘述為有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬，數(shù)額較大，經(jīng)有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的，而將“以轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬”作為 “有能力支付而不支付”的表現(xiàn)方式之一在司法解釋中明確規(guī)定。

⒉勞動報酬范圍的界定。何謂勞動報酬，學(xué)者間存在較大的分歧。有的學(xué)者將工資和勞動報酬等同，認(rèn)為“工資，是指基于勞動關(guān)系，用人單位根據(jù)勞動者提供的勞動數(shù)量和質(zhì)量，按照法律規(guī)定或勞動合同約定，以貨幣形式直接支付給勞動者的勞動報酬。［3］（p40－51）還有學(xué)者認(rèn)為工資和勞動報酬是廣義和狹義的差別，“工資，廣義上即職工勞動報酬，是指勞動關(guān)系中，職工因履行勞動義務(wù)而獲得的，由用人單位以法定方式支付的各種形式的物質(zhì)補(bǔ)償。狹義上僅指職工勞動報酬中的基本工資?！保?］（p114－116）還有的從廣義上對勞動報酬進(jìn)行界定，即勞動者付出體力或腦力勞動所得的對價，體現(xiàn)的是勞動者創(chuàng)造的社會價值。［5］筆者認(rèn)為，從廣義的角度說，勞動報酬包括通過勞動獲得的各種報酬，具體包括工資、社保、勞保以及其他勞動收入；從狹義的角度，勞動報酬僅包含工資。無論從廣義的角度還是從狹義的角度，都不能完全適用于本罪。本罪中的“勞動報酬”涉及以下幾個方面的內(nèi)容：

⑴“勞動報酬”應(yīng)包含工資。按照國家統(tǒng)計局發(fā)布的《關(guān)于工資總額組成的規(guī)定》，工資一般包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補(bǔ)貼、延長工作時間的工資報酬以及特殊情況下支付的工資等。

⑵“勞動報酬”不限于《勞動法》、《勞動合同法》規(guī)定的勞動報酬。如上所述，用工者和勞動者之間不構(gòu)成勞動關(guān)系的，也可以適用本法條進(jìn)行救濟(jì)。因此，本條中的“勞動報酬”不限于《勞動合同法》、《勞動法》層面的勞動報酬，其他不受《勞動合同法》、《勞動法》調(diào)整的勞務(wù)關(guān)系涉及的勞動報酬也屬于本罪中的 “勞動報酬”，如因用工方拒不支付雇傭關(guān)系所產(chǎn)生的人工費(fèi)仍可構(gòu)成本罪。

⑶勞保、社保不屬于“勞動報酬”。勞保，即勞動保護(hù)方面的費(fèi)用，指用人單位以免費(fèi)或低于成本價提供給勞動者的各種物品和服務(wù)，如工作服、解毒劑、清涼飲料費(fèi)用等。由于勞保是用人單位自愿為員工提供的福利，相關(guān)法律法規(guī)并沒有硬性規(guī)定用人單位必須提供，用人單位不提供的，勞動者不能通過仲裁或訴訟途徑要求用人單位提供。因此，勞保不屬于本罪中的“勞動報酬”。社保，即社會保險，是勞動者在年老、患病、工傷、失業(yè)、生育等情況下獲得的社會保險基金支付的幫助和補(bǔ)償。其中，養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、失業(yè)保險、工傷保險這四類險是我國法律法規(guī)規(guī)定各類企業(yè)必須為員工提供的社會保險福利。用人單位拒不為勞動者辦理這四類社會保險的，勞動者可以依法申請勞動仲裁、提起民事訴訟，對社會保險行政部門具體行政行為不服的可以提起行政訴訟，但社保不屬于本罪中的勞動報酬。從刑法的謙抑性角度看，運(yùn)用刑法手段解決社會沖突，必須具備的條件之一是，危害行為必須具有相當(dāng)嚴(yán)重程度的社會危害性。［6］（p7）而目前主要是勞動者討要維持其基本生活的工資困難而引發(fā)的一系列社會問題，用人單位拒不為勞動者辦理社保的行為，尚未達(dá)到具有相當(dāng)嚴(yán)重的社會危害性程度，勞動者可以通過其他途徑進(jìn)行救濟(jì)。因此，社保不屬于本罪中的“勞動報酬”。

⒊“經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付”的認(rèn)定。按照該條款的規(guī)定，拒不支付勞動者勞動報酬的行為，還需要“經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付”的，才構(gòu)成犯罪。然而，在司法實(shí)踐中，如何認(rèn)定“政府有關(guān)部門”，“政府有關(guān)部門”不作為時如何救濟(jì)，責(zé)令的形式是書面還是口頭即有效，行為人逃匿時如何責(zé)令等問題還需進(jìn)一步探討。

⑴如何認(rèn)定“政府有關(guān)部門”。首先，“政府有關(guān)部門”不限于政府部門，法院、仲裁部門也應(yīng)歸屬于“政府有關(guān)部門”，責(zé)令支付的方式不限于勞動行政部門責(zé)令支付，還包括支付令、仲裁裁決、法院裁判。按照我國《勞動法》第91條、《勞動合同法》》第30條、第85條，《勞動保障監(jiān)察條例》第26條以及《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第5條的規(guī)定，用人單位克扣或者無故拖欠勞動者工資的，由勞動行政部門責(zé)令支付，勞動者可以向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾堉Ц读睿梢韵騽趧訝幾h仲裁委員會申請仲裁，對仲裁裁決不服的，可以向人民法院提起訴訟。由于目前人事、勞動和社會保障部門合并為人力資源和社會保障部門。因此，本條中的“政府有關(guān)部門”包括：人力資源和社會保障部門、人民法院、勞動爭議仲裁委員會。其次，對不構(gòu)成勞動關(guān)系的情形，我國相關(guān)法律法規(guī)沒有規(guī)定出行政責(zé)令部門，對用工方有能力支付勞動者報酬而不支付的，勞動者只能通過提起民事訴訟的方式維護(hù)自己的合法權(quán)益。因此，對不構(gòu)成勞動關(guān)系的情形，“政府有關(guān)部門”是指人民法院。

⑵“政府有關(guān)部門”不作為時如何救濟(jì)。當(dāng)勞動者要求“政府有關(guān)部門”責(zé)令用工方支付，而“政府有關(guān)部門”不作為時，《勞動合同法》第95條規(guī)定，勞動行政部門和其他有關(guān)主管部門及其工作人員不履行法定職責(zé)，給勞動者造成損害的，將承擔(dān)民事賠償責(zé)任，直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，將承擔(dān)行政責(zé)任，構(gòu)成犯罪的，還會承擔(dān)刑事責(zé)任。但勞動者要求相關(guān)部門及人員賠償，需申請行政復(fù)議或提起行政訴訟，由復(fù)議機(jī)關(guān)或法院確認(rèn)相關(guān)部門及其工作人員未履行法定職責(zé)，同時由復(fù)議機(jī)關(guān)決定或法院判決其在一定期限內(nèi)履行法定職責(zé)。因此，“政府有關(guān)部門”不作為時，當(dāng)事人可以申請行政復(fù)議或提起行政訴訟，由復(fù)議機(jī)關(guān)決定或法院判決其在一定期限內(nèi)責(zé)令支付。

⑶責(zé)令的形式是書面還是口頭即有效。如上所述，責(zé)令支付的方式包括勞動行政部門責(zé)令支付，法院發(fā)出支付令、仲裁裁決、法院裁判。其中，法院的支付令、仲裁的裁決、法院的裁判均是書面形式。勞動行政部門責(zé)令支付也是采取“勞動保障監(jiān)察責(zé)令（限期）改正決定書”的書面形式。因此，責(zé)令的形式應(yīng)采取書面形式才有法律效力。

⑷行為人逃匿時如何責(zé)令。行為人拒不支付勞動者的勞動報酬，可能采取轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃匿等方法。對行為人逃匿的情形，政府有關(guān)部門如何責(zé)令。筆者認(rèn)為，行為人逃匿的，相關(guān)部門的法律文書可以借鑒民事訴訟關(guān)于法律文書的送達(dá)方式，公告送達(dá)，自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過六十日，即視為送達(dá)。送達(dá)之后，行為人在相關(guān)部門責(zé)令的期限內(nèi)未支付勞動者勞動報酬的，視為“經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付”。

⒋“數(shù)額較大”、“造成嚴(yán)重后果”需細(xì)化。構(gòu)成本罪要求“數(shù)額較大”。如何界定“數(shù)額較大”，目前沒有出臺相關(guān)的司法解釋?！皵?shù)額較大”針對不同的對象，存在很大的區(qū)別。從欠薪者角度看，拖欠50名勞動者的勞動報酬，每人拖欠2000元，總共10萬元，可以算數(shù)額較大，而從勞動者角度看，拖欠2人的勞動報酬，每人拖欠1萬元，總共2萬元，也可算數(shù)額較大。因此，數(shù)額較大不能以總數(shù)來確定。同時，由于各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平存在差距，不宜采取一刀切的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)結(jié)合當(dāng)?shù)仄骄べY水平予以認(rèn)定。因此，對“數(shù)額較大”可表述為“用工者所在地平均月工資的三倍以上”?！叭兑陨稀钡囊?guī)定可以體現(xiàn)用工者至少三個月未支付勞動者勞動報酬，從而反映出其主觀惡性。

本條還規(guī)定了該罪的加重條款，即“造成嚴(yán)重后果的，處三年到七年有期徒刑，并處罰金?！焙畏N情況屬于“造成嚴(yán)重后果”，需要進(jìn)一步明確。筆者認(rèn)為，“造成嚴(yán)重后果”包括以下兩個方面：一是造成人員傷亡的后果。這里的“人員傷亡”是指因用工方拒絕支付勞動者的勞動報酬的行為導(dǎo)致勞動者或第三人因討薪未果被迫自殘甚至自殺的情形，不包括用工方使用暴力手段造成的人員傷亡，這種情況應(yīng)構(gòu)成其他罪。二是造成了極其惡劣的影響。如因討薪人數(shù)眾多引發(fā)大規(guī)模集體鬧事，嚴(yán)重影響了當(dāng)?shù)氐慕煌ā⒅伟惨约罢芾碇刃虻鹊取?/p>

［1］姜宇虹.惡意欠薪入刑：一把農(nóng)民工討薪 “利劍”［N］.通遼日報，2011－03－06.

［2］ 百度百科.勞動者［EB /OL］.http： //baike.baidu.com /view /1253713.htm.2011－05－19.

［3］賈俊玲.勞動法學(xué)［M］.中央廣播電視大學(xué)出版社，2003.

［4］王全興.勞動法［M］.法律出版社，2004.

［5］百度百科.勞動報酬［EB/OL］.http：//baike.baidu.com/view/166595.htm.2011－05－20.

［6］陳興良.刑法哲學(xué)［M］.中國政法大學(xué)出版社，2004.

（責(zé)任編輯：徐 虹）

Research on Legal Application of the Refused to Pay Labor Remuneration Crime

Meng Chuanxiang

Criminal subjects should be determined according to specific conditions of labor relations in labor dispatching，project contracting，subcontracting，sub－contracted.No labor relationship can apply for this section.In the objective aspects，there are many legal applicability，such as indictment narrative，scope of labor remuneration，no paying ordered to pay by the relevant government departments，and large amount，serious consequences.

refused to pay labor remuneration crime；malicious wages；legal application

D924.33

A

1007－8207（2011）10－0121－03

2011－05－11

孟傳香 （1977—），女，重慶人，重慶市大足縣人民檢察院法律政策研究室主任，助理檢察員，碩士，研究方向?yàn)樾谭ā?/p>