刑訴法修改為何“遲到”10年

本刊記者 何流

一是國家權(quán)力和公民權(quán)利的平衡，二是國家司法權(quán)力和公民訴訟權(quán)利的平衡，三是公檢法之間訴訟職權(quán)的有效平衡。時至今日，這三種矛盾依然是刑訴法修改難以解決的重點課題。

在2011年的最后幾天里，備受關(guān)注的《中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）》第二次提交全國人大常委會審議。去年8月，全國人大常委會首次審議刑訴法修正案草案，之后向社會征求意見的一個月內(nèi)，共征集到80953條意見和建議。這些意見、建議被立法機關(guān)采納后形成了修正案草案二次審議稿。草案將在今年3月召開的十一屆全國人大五次會議上審議。

中國政法大學終身教授、新中國訴訟法學奠基人之一陳光中，上次刑事訴訟法修改時曾受全國人大常委會法工委委托起草草案，此次全程參與修正案草案的討論。他認為，此次修法歷程之所以如此艱難，緣于有的權(quán)力部門在涉及權(quán)力受約束的條款上持反對態(tài)度，爭論不休，針鋒相對，立法部門很難拍板，所以在上一屆人大擱置了。

這是我國刑訴法時隔15年的第二次大修。現(xiàn)行刑事訴訟法于1979年制定，1996年第一次修正。由于社會進步和時代發(fā)展的需要，從2002年開始，有關(guān)方面就已著手準備刑訴法的第二次修訂，并在次年就將其列入立法規(guī)劃。如果刑訴法修正案在今年全國人民代表大會上獲得通過，那么，這一修正工作耗時將近10年。

醞釀10年的修改工程浩大，修正案草案第一稿有99條，擬將刑訴法從原來的225條增加到285條，主要涉及完善證據(jù)制度、強制措施、辯護制度、偵查措施、審判程序、執(zhí)行規(guī)定、特別程序等七個方面。

其中，保障律師職業(yè)權(quán)利、遏制刑訊逼供、排除非法證據(jù)、解決證人出庭難、死刑復核等內(nèi)容受到社會廣泛關(guān)注。本刊特約中國政法大學刑事訴訟法教授、刑事司法學院學術(shù)委員會主席洪道德，圍繞本次刑訊法修改的意義以及這些熱點話題作出深度剖析。

什么力量使刑訴法修改拖了10年

中國報道：本次刑訴法修改兩次進入全國人大常委會的立法規(guī)劃，歷時時間之長，過程之艱難，讓人不禁產(chǎn)生疑問，修改刑訴法為什么進展如此緩慢？

洪道德：刑訴法1996年第一次修改后，很快就發(fā)現(xiàn)有很多不足，感覺有必要再次進行修改，因此十屆人大就列入了立法規(guī)劃。但對于怎么修，意見過于分歧，矛盾比較尖銳，一直無法形成比較一致的意見，因而上一屆“計劃完成”卻沒有完成，于是延續(xù)到本屆人大。

如果刑訴法修改在本屆人大還不能通過，就相當于兩屆人大都沒有兌現(xiàn)刑訴法修改這一立法計劃，客觀上就有點說不過去了。10年來，我國在經(jīng)濟、政治、文化等方方面面都在快速進步，刑訴法修改的客觀需要越來越高。同時，民眾的權(quán)利保護意識逐漸覺醒和提高，而過去的法律在保障公民權(quán)利方面做得很不夠，進一步凸顯出法律的滯后性。

中國報道：矛盾和分歧集中在哪些方面？

洪道德：我歸納為三個方面：一是國家權(quán)力和公民權(quán)利的平衡，二是國家司法權(quán)力和公民訴訟權(quán)利的平衡，三是公檢法之間訴訟職權(quán)如何有效平衡。其實，時至今日，這三種矛盾依然是刑訴法修改難以解決的重點問題，像律師權(quán)利保護、證人出庭、刑訊逼供等具體問題無不反映這三組矛盾的平衡和相互制約。

因為刑訴法修改牽一發(fā)而動全身，它的每一個問題都是相互關(guān)聯(lián)的，單獨修改某一處實際上是做不到的。立法部門一開始也打算小改，只提交全國人大常委會修改通過，后來發(fā)現(xiàn)小改矛盾更多，根本做不到了。

刑訴法素有“小憲法”之稱，是落實公民憲法性權(quán)利的具體法律。

打擊犯罪與保障人權(quán)兩者如何平衡

刑訴法素有“小憲法”之稱，是落實公民憲法性權(quán)利的具體法律。在保護人權(quán)方面，刑訴法是憲法以下的最重要的法律之一。

有法律界人士提出了一個形象的說法：刑訴法像一把雙刃劍，這邊鋒利一點就偏向保障人權(quán)，那邊鋒利一點就偏重于控制犯罪。如何保障兩者的平衡，是刑訴法的最大問題。被業(yè)界譽為“中國刑辯第一人”的京都律師事務(wù)所律師田文昌從執(zhí)業(yè)角度評價本次刑訴法修改，“理念上的進步與保障的缺失”并存。

中國報道：您如何評價本次刑訴法修改？

洪道德：有所進步，但進步有限。應(yīng)該說，立法所能達到的高度離客觀需要還有些距離。我認為，在保證訴訟參與人（不論是被告人、被害人，還是律師）的訴訟權(quán)利方面，本來可以做得更好些，但這次沒有達到這個目標。

2005年4月13日，沉冤11年的佘祥林殺妻案在湖北省京山縣人民法院刑事審判庭開庭重審，佘祥林被當庭無罪釋放。

從立法機關(guān)到公檢法部門，都有一個共同思想：打擊犯罪是實的，保障人權(quán)是虛的。在他們的意識中，保護人民還是通過打擊犯罪來實現(xiàn)的。但我認為，刑訴法本身就具有保障人權(quán)的功能，這和打擊犯罪還不是一回事。我們希望通過訴訟活動本身體現(xiàn)保障人權(quán)的作用。

表面上看，是立法機關(guān)屈從于公檢法的壓力。但是，刑訴法是國家的基本法律，不是由哪個行政機關(guān)審核把關(guān)的，征求公檢法機關(guān)的意見是可以的，為什么最后要由公檢法最高級別負責人會議來拍板定調(diào)呢？公檢法是司法職權(quán)的所有者，從部門本位主義來說，能不堅持自己的特權(quán)嗎？這說明我們的立法機關(guān)自己也是這個認識，因此在司法職權(quán)和訴訟權(quán)利之間，總是傾向于司法職權(quán)。

中國報道：尊重和保障人權(quán)既然已經(jīng)寫入了憲法，有學者認為，作為刑訴法立法宗旨的第一章第一條，應(yīng)當用“保障人權(quán)”替代“保護人民”，您怎么看？

洪道德：我也同意這個觀點。因為“人民”、“公民”都是政治性概念，二級法再用“人民”就不夠規(guī)范。“人民”是個什么概念呢？不在“人民”范圍內(nèi)，刑訴法就不去保護他嗎？這樣會造成“法律面前人人平等”的要求無法實現(xiàn)。憲法已經(jīng)規(guī)定要保障人權(quán)，刑訴法就直接寫入就可以了，不需要再調(diào)研討論了。

限定采取強制措施的例外情況

采取強制措施因涉及限制公民人身自由，及時通知家屬也是對犯罪嫌疑人合法權(quán)益保障的重要一環(huán)。所以草案一審稿分別對采取強制措施后通知家屬的例外規(guī)定作了限制，規(guī)定：指定居所監(jiān)視居住、拘留、逮捕后，除無法通知或者涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪等嚴重犯罪，通知可能有礙偵查的情形以外，應(yīng)當把指定居所監(jiān)視居住、拘留、逮捕的原因和執(zhí)行的處所，在指定居所監(jiān)視居住、拘留、逮捕后二十四小時以內(nèi)，通知被指定居所監(jiān)視居住、拘留、逮捕人的家屬。

征求意見過程中，有部門提出，有礙偵查不通知家屬的規(guī)定容易被濫用，成為偵查機關(guān)不通知家屬的借口，應(yīng)當慎重規(guī)定。有的部門、地方、單位建議規(guī)定一律通知家屬，刪去不通知的除外規(guī)定，或刪去有礙偵查的情形，或規(guī)定不通知家屬的，應(yīng)經(jīng)省級或地市級以上偵查機關(guān)批準。

全國人大法律委員會對草案一審稿作出了修改：一是，增加規(guī)定：有礙偵查的情形消失以后，應(yīng)當立即通知被監(jiān)視居住人、被拘留人的家屬。二是，規(guī)定在逮捕后，除無法通知的以外，應(yīng)當一律通知家屬。

中國報道：這次對采取強制措施修改較多，對采取強制措施后通知家屬的例外情況，二審稿針對相關(guān)意見作出了一些修改，但好像并不徹底？

洪道德：這一條修改是有進步的，但進步不夠，只是輕度糾正?！盁o法通知”的規(guī)定是沒有邏輯的，法律就應(yīng)該規(guī)定“必須通知”，沒有例外。實際執(zhí)行中，執(zhí)法者如果缺乏執(zhí)行法律的客觀條件，也不會認為是違法。

對追究辯護人偽證罪進行程序限制

刑訴法修正案草案一審稿第42條規(guī)定：辯護人或者其他任何人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者串供，不得威脅、引誘證人作偽證以及進行其他干擾司法機關(guān)訴訟活動的行為。

一些地方、單位建議刪去這一規(guī)定，避免少數(shù)偵查機關(guān)利用該規(guī)定報復律師。清華大學法學院教授周光權(quán)建議將“辯護人或者其他任何人”改為“偵查人員、檢察人員、審判人員和辯護人”，以消除對律師的歧視色彩。

有網(wǎng)民建議規(guī)定，律師執(zhí)業(yè)活動涉嫌犯罪的，由檢察院立案偵查或者由辦理該案的偵查機關(guān)以外的其他機關(guān)辦理。全國人大法律委員會研究認為，為保障辯護人依法履行職責，避免同一案件的偵查機關(guān)隨意對辯護人立案偵查和采取強制措施，對于辯護人涉嫌偽證罪的，規(guī)定由其他偵查機關(guān)辦理，草案二次審議稿中增加了這一規(guī)定。

我國刑法第306條規(guī)定：在刑事訴訟中，辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。

中國報道：刑訴法第38條、修改后的第42條，是一種限制律師、懲罰律師的條款。陳光中教授認為這次修改得不錯，但也有律師從執(zhí)業(yè)角度，認為這一條會被濫用，現(xiàn)實中也確有不少律師被抓，呼吁取消刑訴法第38條和刑法306條。您對此怎么看？

洪道德：我認為，刑法306條的規(guī)定還是科學嚴謹?shù)模瑔栴}出在刑訴法沒有為《刑法》306條提供配套措施。

刑法306條講到追究律師偽證罪，那么，從程序上要解決由誰來追究，什么時候追究？由其他偵查機關(guān)辦理，并在前一個訴訟結(jié)束后，再判斷律師是否存在偽證和妨害訴訟的行為。這兩點二審稿都明確了，是值得肯定的地方。

但還有一個問題：刑訴法規(guī)定“辯護人或者其他任何人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者串供”，這與辯護律師的職責是沖突的。而且法律同時規(guī)定辯護人會見被告人不受監(jiān)聽，這與不允許串供也是自相矛盾的，如何認定串供行為呢？

另外，“其他干擾司法機關(guān)訴訟活動的行為”，這個概念也是不確定的，這個筐隨時可以把律師裝進去。二審稿做得不錯，但還有需要進一步明確的地方。

律師會見難是有權(quán)見但見不著

律師會見犯罪嫌疑人的權(quán)利是辯護制度的核心內(nèi)容之一。關(guān)于律師會見犯罪嫌疑人需經(jīng)偵查機關(guān)許可的案件范圍，草案一審稿中規(guī)定：危害國家安全犯罪案件、恐怖活動犯罪案件、重大賄賂犯罪的共同犯罪案件，在偵查期間辯護律師會見犯罪嫌疑人，應(yīng)當經(jīng)偵查機關(guān)許可。

全國律協(xié)建議刪去“重大賄賂犯罪的共同犯罪案件”。全國人大法律委員會有關(guān)負責人說，“重大賄賂犯罪的共同犯罪案件”范圍不夠明確，應(yīng)當進一步限定。所以，草案二審稿中將“重大賄賂犯罪的共同犯罪案件”，修改為“特別重大賄賂犯罪案件”。

中國報道：2007年新律師法對于保障律師的會見權(quán)的修訂實際已經(jīng)走到了刑訴法的前面，保障律師會見權(quán)實質(zhì)上是保護公民私權(quán)利的延伸，您認為此次刑訴法在相關(guān)條款上的修訂做得怎么樣？

洪道德：我們看到，修訂后的刑訴法依然規(guī)定了律師會見犯罪嫌疑人需經(jīng)偵查機關(guān)許可的范圍，說明最高檢始終要求擁有這一特權(quán)。律師會見為什么要經(jīng)過批準呢？而且是要經(jīng)過辦案機關(guān)的批準。從這里就可以看出，在立法者眼中，律師就是搗亂者，打擊犯罪依然擁有至高無上的特權(quán)，這不是立法機關(guān)應(yīng)有的公允態(tài)度。而且從“重大”到“特別重大”，現(xiàn)實中的區(qū)別也無法認定。

中國報道：都說律師有“三難”：會見難，閱卷難，調(diào)查難。這次刑訴法修訂加了一條，辯護律師要求會見在押的犯罪嫌疑人，看守所安排會見最遲不超過48小時，這一條引起了很大爭議。

洪道德：對，如果這條法律通過，可以預(yù)見將來在現(xiàn)實中，所有的看守所都會對律師說，48小時后再來見吧，會給外地律師帶來很大的麻煩。這一條是畫蛇添足。

為什么全國大量存在刁難律師、阻撓會見當事人的情況？會見難不表現(xiàn)在無權(quán)會見上，而是表現(xiàn)在有權(quán)會見但見不著。因此，刑訴法不需要在給律師會見權(quán)角度上做文章了，應(yīng)該重點解決有權(quán)會見但見不著的問題。

保障律師辯護權(quán)尚有差距

刑事辯護是律師業(yè)界最有價值的業(yè)務(wù)，但近年來，我國刑辯率不斷下滑。田文昌從律師的角度，認為本次刑訴法修改在保障辯護權(quán)方面體現(xiàn)得很不充分。雖然草案提出了很多突破性的理念，但由于沒有提出針對性強的理論性條款，導致理念與實踐尚存很大差距。

中國報道：有媒體報道目前的刑辯率不超過20%，很多人希望通過此次修法能讓律師回到刑辯隊伍當中來，您認為能達到這個目的嗎？

洪道德：這次對于律師辯護權(quán)的改革力度，我認為不大。以2007年修改的律師法為參照物，有些地方甚至還有倒退。

律師的辯護權(quán)得不到保障和落實，就意味著律師無法給被告人提供有效的辯護，給社會的感覺就是律師的辯護不起作用，那么被告人就沒有請律師的積極性。反過來，律師在有很多業(yè)務(wù)可以開展的情況下，刑訴就會被他放在次要地位，雖然錢不少，但會承擔甚至是牢獄的風險。