馬作武

法家是先秦代表新一代貴族利益，主張通過“變法”強國和“以法治國”來實現(xiàn)政治權(quán)力和經(jīng)濟利益再分配的一個學派。這個學派沒有明確的師承關(guān)系和門墻界劃，也不像儒、墨、道各家那樣有自己公認的祖師爺，僅是因為他們在思想上頗相一致，而行藏又屬現(xiàn)實政治家，[注]“政治家”被許多學者視為法家的基本特征。章太炎說：“法家者流，則猶通俗所謂政治家也”。參見章太炎：《檢論·商鞅》，載《章太炎學術(shù)論著》，浙江人民出版社1998年版，頁245。楊寬也謂：“法家實即政治家”。參見楊寬：“名家考原”，載《楊寬古史論文選集》，上海人民出版社2003年版，頁732。故被后人歸類為法家。一般認為春秋時期的管仲、子產(chǎn) 、鄧析等系法家的先導，而戰(zhàn)國時期的主要代表人物則為李悝、商鞅、慎到、申不害、韓非等人。

法家在思想上共同的特征是：第一，特別強調(diào)“法”的作用，認為“法”是治國最基本的手段和工具。但法家的“法”和“法律”不能劃等號，其本質(zhì)更接近于“法術(shù)”，[注]有學者說：“法家所謂‘法’，由于其對君主本體地位的設(shè)定，從本質(zhì)上說，只能是‘術(shù)’，與西方文化體系中的‘法權(quán)’范疇根本不同?！?quán)’運作于確定的價值理念基礎(chǔ)上，有可能發(fā)育成為有自己特色的健康的文化形態(tài)；‘法術(shù)’則由于擯棄了價值理念的支撐，將一切歸結(jié)于自然人性的利欲，其結(jié)果只能是導致人文之根的鏟除，是心性的敗壞和全社會的非道德化。”韓德民：《荀子與儒家的社會理想》，齊魯書社2001年版，頁127。牟宗三說：“法家之所以為法家，其本質(zhì)的意義實只在此根源上的‘術(shù)’上，不在其治道之法上?！蹦沧谌骸墩琅c治道》，廣西師范大學出版社2006年版，頁122。張爾田說：“蓋道家君人南面之內(nèi)術(shù)，而法家君人南面之外術(shù)也?！睆垹柼铮骸妒肺ⅰ?，上海書店出版社2006年版，頁39。又往往等同于“刑”；第二，以國家主義為價值本位，主張強權(quán)政治和實力主義，倡導耕戰(zhàn)，認為農(nóng)與戰(zhàn)是增加國力的源泉，從而提出了一整套強化耕戰(zhàn)的政策；第三，“法家之言，皆為君主說法”。[注]呂思勉：《先秦學術(shù)概論》，云南人民出版社2005年版，頁104。為君主專制體制大唱贊歌并制造理論依據(jù)，將君主專制主義推向頂峰，是法家理論的歸宿?！稘h書·元帝紀》顏師古注引劉向《別錄》：“刑名者，以名責實，尊君卑臣，崇上抑下”，一語道破了法家尊君的本質(zhì)；第四， 以歷史進化說和人性好利說作為基本社會觀，富有現(xiàn)實主義精神，更充斥著功利主義氣息；第五，法、術(shù)、勢、刑、賞等是他們最基本、最常用的概念和范疇，也是他們的思想支柱。

法家之起，因應(yīng)了社會歷史發(fā)展的必然?！白源呵锎趹?zhàn)國，法家之說獨為世重，而法家所亟論者，抑貴族而尊君權(quán)，于是春秋以來之貴族廢，布衣卿相，盛于一世，而君權(quán)極矣。夫由世族政治以入于君權(quán)擴張，此歷史之一大進步，惟法家能認識之，此法家所以能獨盛者也。”[注]蒙文通：“法家流變考”，劉夢溪主編：(中國現(xiàn)代學術(shù)經(jīng)典)《廖平·蒙文通卷》，河北教育出版社1996年版，頁615-616。

法家之學，以“刑名法術(shù)”為核，故法家之士，戰(zhàn)國時有逕以“刑法之士”(《管子·七臣七主》)相稱者。而以“法家”來概括一個學派，則肇端于司馬談的《論六家要旨》?！稘h書·藝文志》謂：“法家者流，蓋出于理官，信賞必罰，以輔禮制?！兑住吩唬骸韧跻悦髁P飭法’，此其所長也 。及刻者為之，則無教化，去仁愛，專任刑法，而欲以致治，至于殘害至親，傷恩薄厚?！盵注]《禮記·月令》鄭玄注謂：“理，治獄官也。有虞氏曰士，夏曰大理，周曰大司寇?！眲熍嗾f：“蓋理字本訓為治玉，引伸其義則為事理物理之稱。蓋事物之理必因分析而后明，而國家立法亦必析及毫芒，辨章分北，故法官亦號理官。”劉師培：“周末學術(shù)史序”，載《劉申叔遺書》(上)，江蘇古籍出版社1997年版，頁525。“專任刑法”乃是對法家畫龍點睛的總結(jié)。

重刑主義乃中國傳統(tǒng)法律的基本精神之一，中華法系自產(chǎn)生直到終結(jié)，深受其影響與規(guī)制。先秦法家是重刑主義理論的締造者、實踐者，其學說的荒謬、思想的危害以及手段的殘忍，雖有前人之揭橥與批判，但對于我們這個善于遺忘、憚于懺悔的民族而言，至今似仍不足以去囂戾而正視聽、除濁雜而振金聲，甚有必要認真檢視與深刻反思。

一、 法家之“法”坐實于“刑”

法家往往“法”不離口，致有“法家”之稱。但法家之“法”不等同于法律，其外延與內(nèi)涵都大不同。以往出現(xiàn)的對法家的諸多曲解或誤讀，或是沒有明白這個道理。

法家所謂“法”，不外乎廣狹兩方面的含義?！皬V義地說，乃統(tǒng)治者強制人民為統(tǒng)治者盡片面義務(wù)的命令；狹義地說，只是一種刑法?！盵注]徐復觀：“儒家對中國歷史命運掙扎之一例”，載徐復觀：《中國思想史論集》，上海書店出版社2004年版，頁257。

法家以“變法”為己任，所謂“變法”就是改變固有的制度與統(tǒng)治的方式方法，這是廣義的法。商鞅在秦國變法的內(nèi)容雖然涉及法律方面，但遠遠超出了法律的領(lǐng)域，囊括了國家最基本的制度、政策，以及統(tǒng)治的方式方法?！渡叹龝じā罚骸叭煌Y而王；五霸不同法而霸。故知者作法，而愚者制焉。賢者更禮，而不肖者拘焉。拘禮之人不足與言事；制法之人不足與論變?！憋@然，這里所謂的“法”是指制度、方法。《商君書》中的“垂法而治”(《壹言》)及“任法而治”(《慎法》)等中的“法”，聯(lián)系上文下義，都不等同于法律 ，眾多注家均以“法度”釋之。慎到講“事斷于法”(《慎子·君人》)，“法者，所以齊天下之動，至公大定之制也”(《慎子·佚文》)，但他曾將所說的“法”稱之為“道術(shù)”、“常道”或“法度”。韓非也說“以法為本”、“明法者強， 慢法者弱”(《韓非子·飾邪》)，而韓非有時直接明了地將“法”稱為“治法”、“法術(shù)”。他對“明法”二字的解釋很能說明問題：“人主使人臣雖有智能不得背法而專制；雖有賢行不得逾功而先勞；雖有忠信不得釋法而不禁 ，此之謂明法?！?《韓非子·飾邪》)法最初的含義就是模型、法式和一種固定的框架，眾多法家人物每每從宏觀上談?wù)撝螄蓝苑〞r，都落腳在這個層面上?！胺业摹ā傅氖欠椒ǖ姆ǎ侵阜ㄊ脚c規(guī)范，所以我們沒有辦法來比較這兩個‘法’?！盵注]許倬云：《中國古代文化的特質(zhì)》，新星出版社2006年版，頁75。所謂“兩個‘法’”，前者指法律的“法”。

法家之“法”，除了許多時候所指為“法度”外，有時又直接指向“刑”，尤其是在法律意義上使用“法”字時，指的其實就是刑。這一點，近人嚴復早就瞧破。他在翻譯《孟德斯鳩法意》所加的按語中，細辯孟氏之“法”與法家之“法”的不同，明言法家之法“直刑而已”。[注]嚴復說：“顧申、韓、商、李皆法家，其言督責也，亦勸其君以任法。然則秦固有法，而自今觀之，若為專制之尤者，豈孟氏之說非歟？抑秦治固不可云專制歟？則應(yīng)之曰：此以法字之有歧義，致以累論者之思想也。孟氏之所謂法，制國之經(jīng)制也。其立也，雖不必參用民權(quán)，顧既立之余，則上下所為，皆有所束。若督責書所謂法者，直刑而已。所以驅(qū)迫束縛其臣民，而國君則超乎法之上，可以意用法易法，而不為法所拘。夫如是，雖有法，亦適成專制而已矣?！眳⒁娡鯑蛑骶帲骸秶缽图?第四冊)，中華書局1986年版，頁938-939。其實，從字義上看，法和刑是可以互訓的?！稜栄拧め屧b》：“刑，法也”。所以，稱刑為“法”并非法家的別出心裁?！渡袝涡獭分^：“苗民弗用靈，制以刑，惟作五虐之刑曰法?！鄙眺痹疲骸懊癖姸樾吧?，故立法制，為度量以禁之。”(《商君書·君臣》)又如：“守法守職之吏有不行王法者，罪死不赦 ，刑及三族。”(《商君書·開塞》)韓非說：“法者，憲令著于官府 ，刑罰必于民心，賞存乎慎法，而罰加乎奸令者也?！?《韓非子·定法》)這里所說的“法”乃是指刑，或賞與刑的結(jié)合。法家有時又“法令”、“法禁”、“法制”連稱，這往往指的就是刑法。《管子·心術(shù)》謂：“殺戮禁誅謂之法。”《鹽鐵論·詔圣》謂：“法者，刑罰也，所以禁強暴也。”這些解釋已經(jīng)明白揭示了“法”就是“刑罰”。有研究者認為：“以刑為核心，旨在禁止令行的法觀念”乃是法家之“法”的本質(zhì)所在，“離開刑罰，便無所謂法”，故“法家的所謂法律理論，根本上只是刑罰理論”。[注]梁治平：《法辨——中國法的過去、現(xiàn)在與未來》，貴州人民出版社1992年版，頁80、135、53。梁氏很早就系統(tǒng)而深刻考證中西“法”文化差異，并揭示了法家乃至中國傳統(tǒng)之“法”本質(zhì)是“刑”。但該書第135頁關(guān)于“中國古代法只能是‘公法’而非‘私法’”的說法略顯武斷，因為在我看來，中國古代與發(fā)達、顯性的成文法(公法)體系并行的，還有一個隱性的習慣法(私法)體系。法即刑的結(jié)論由于忽略了“私法”的實際存在而顯得片面，不過由于中國傳統(tǒng)法文化的特殊性，尤其是對法乃治道之具而非治道本身所達成的社會共識，決定了這個結(jié)論的深刻性及其經(jīng)典意義。故人謂“法家所謂‘法治’，只在‘刑賞’二字。”[注]同上注，頁78。李澤厚更謂：“所謂‘法家’不過是公開為專制統(tǒng)治服務(wù)的刑名法術(shù)，應(yīng)謂之‘刑家’?！盵注]李澤厚：《論語今讀》，安徽文藝出版社1998年版，頁110。

在法家眼里，“法”無論廣義狹義，都生之于君，操之于君。商鞅認為“人主為法于上”(《商君書·定分》)，人民不得議論。韓非則徹底顛倒了國家與君主的關(guān)系，公然宣稱國家是君主的工具，所謂“國者，君之車也”(《韓非子·外儲說右上》)、“圣人之為法也，所以平不夷、矯不直也?！?《韓非子·外儲說右下》)故臣下須“順上之為，從主之法”(《韓非子·有度》)。法家骨子里是君主專制論者，其所謂“法”，不過是由君主自己制定并操控的“法度”而已，是君主專制的工具而已。作為工具，刑法在維護君主集權(quán)專制政治秩序方面作用最為明顯，地位最為重要，實用性最強，這決定了法家必然走向重刑主義。

二、 重刑主義的理論基礎(chǔ)

(一)任力不任德的實力主義

與保守的儒家相比，先秦法家更具有積極的進取精神，主張歷史進化論，但他們的進化論具有庸俗和偏狹的一面。如商鞅認為“古之民樸以厚，今之民巧以偽。故效于古者先德而治，效于今者前刑而法”(《商君書·開塞》)。他們認為儒家法古而倡德治，已經(jīng)不合時宜，針對當今巧偽之民，必須奉行實力主義而以刑治。商鞅是“力”的崇拜者、謳歌者，他所謂的“力”，乃是權(quán)力、威力、強力的合一。他認為當時是一個較“力”的時代，因而，“凡明君之治也，任其力而不任其德，是以不憂不勞而功可立也?！?《商君書·錯法》)“國之所以重，主之所以尊者，力也?！?《商君書·慎法》)力量決定一切，即便是道德仁義，也是力量的產(chǎn)物，為實力所轉(zhuǎn)移?！傲ι鷱?，瓊森威，威生德，德生于力?！?《商君書·靳令》)強權(quán)政治與重刑理論是商鞅實力主義的必然延伸。

慎到是個典型的實力主義者，更是一個實用主義者。他反對賢人政治，輕視道德教化，推崇威勢和強權(quán)，既反映了他現(xiàn)實主義的立場，也暴露了他對權(quán)力的過度迷信。慎到被稱為“勢治主義”，[注]梁啟超稱道家為“無治主義”，儒家為“人治主義”(或“德治主義”、“禮治主義”)，墨家為“新天治主義”，法家為“法治主義”(或“物治主義”)。他認為法家中“尚有兩派與法治主義極易相混而實大不同者，一曰‘術(shù)治主義’，二曰‘勢治主義’”。術(shù)治主義推申不害為宗，而勢治主義則以慎到為代表。參見梁啟超：《先秦政治思想史》，天津古籍出版社2003年版，頁78-79、164-165。侯外廬等也稱慎到為勢治主義。參見侯外廬、趙紀彬、杜國庠：《中國思想通史》(第1卷)，人民出版社1957年版，頁604。這是與儒家的禮治主義相對抗的政治主張。韓非對慎到贊賞有加，引為知音，特撰《難勢》為慎到辯護。他說：“勢重者，人主之淵也。”(《韓非子·內(nèi)儲說下》)“勢重者，人主之爪牙也?！?《韓非子·人主》)“威勢者，人主之筋力也?！?《韓非子·人主》)韓非告誡君主，“無威嚴之勢，賞罰之法，雖堯舜不能以為治”(《韓非子·奸劫弒臣》)。 韓非將實力主義視為立國之本，“是故力多，則人朝；力寡，則朝于人，故明君務(wù)力。”(《韓非子·顯學》)韓非以為“上古競于道德，中世逐于智謀，當今爭于氣力。……如欲以寬緩之政，治急世之民，猶無轡策而御駻馬?！?《韓非子·五蠹》)西周時，徐偃王大行仁義，荊楚文王恐其害己，遂興兵滅了徐。春秋時，齊國欲攻魯國，魯派子貢去勸說齊人。齊人說：您的話并非沒道理，但我們想要的是土地，而非您講的道理。齊于是舉兵伐魯，把兩國的邊界劃到了距魯國都門十里之處。韓非就此總結(jié)道：“去偃王之仁，息子貢之智，循徐、魯之力，使敵萬乘，則齊、荊之欲不得行于二國矣?！?《韓非子·五蠹》)這幾句話，“是韓非思想之根荄。其一切知見、一切論證、一切主張、一切作風，皆自毀德反智而一歸于暴力之大根荄以出發(fā)?！盵注]熊十力：《韓非子評論·與友人論張江陵》，上海書店出版社2007年版，頁16。

(二)性惡論

與荀子一樣，商鞅認為“人性中支配人類生活的主要的東西就是‘好惡之情’，即好利惡害之情。”[注]朱伯崑：《先秦倫理學概論》，北京大學出版社1984年版，頁108。他從人的生理及生存需求出發(fā)揭示了人性好利的一面，盡管頗具樸素唯物主義的眼光，但將之視作人性的全部，則難免滑向貌似深刻、其實片面極端的泥潭。在商鞅看來，“好利惡害”的本性是人皆有之的，歷代圣賢之君也不例外；這種人性自古已然，不可改變。正因為人人皆“好利惡害”，所以才不能以仁義、道德來治理國家，而只能用行賞施罰的“法治”?！胺蛉饲楹镁舻摱鴲盒塘P”，“故民可治也 ”(《商君書·錯法》)?！叭ゼ橹?，莫深于嚴刑”(《商君書·開塞》)。

韓非的刑法觀以性惡論及人性自私說為基礎(chǔ)。他認為刑法之所以必要，是因為人“皆挾自為心”的本性和“趨利避害”的本能。他指名批判了儒、墨兩家認為仁愛可以正人之性，止世之亂的觀點，稱以仲尼之圣，所服不過七十人；以哀公之庸，卻號令一國。故“民者固服于勢，寡能懷于義?！?《韓非子·五蠹》)他以管教子女為例，論證了仁愛對子女性情改造的無能為力：

今有不才之子，父母怒之弗為改，鄉(xiāng)人譙之弗為動，師長教之弗為變 。夫以父母之愛，鄉(xiāng)人之行，師長之智，三美加焉而終不動，其脛毛不改。州部之吏，操官兵、推公法而求索奸人，然后恐懼，變其節(jié)，易其行矣。(《韓非子·五蠹》)

父母、師長、鄉(xiāng)人再三教育，都不能動其脛之一毛；但只要枷索相向，便能立竿見影，馬上改惡為善。這種現(xiàn)象生活中當然存在，但個別不能代替一般，“韓非這個論點的不妥之處是以偏蓋全和偷換概念，將從‘不才之子’身上得到的結(jié)論，在別的地方就用到其它人身上了。”[注]施覺懷：《韓非評傳》，南京大學出版社2002年版，頁367。通過這種慣用手法，韓非得出結(jié)論：“夫嚴家無悍虜，而慈母有敗子。吾以此知威勢之可以禁暴，而德厚之不足以止亂也?！?《韓非子·顯學》)進而提出了他的重刑觀： “吾以是明仁義愛惠之不足用，而嚴刑重罰之可以治國也?！?《韓非子·奸劫弒臣》) 刑罰不僅是必要的，而且運用刑罰要以嚴、重為原則。韓非視仁義道德為萬惡之源，竭盡揶揄嘲笑之能事，[注]《韓非子·外儲說左上》：“宋襄公與楚人戰(zhàn)于涿谷上，宋人既成列矣，楚人未及濟。右司馬購強趨而諫曰：‘楚人眾而宋人寡，請使楚人半涉未成列而擊之，必敗?！骞唬骸讶寺劸釉唬骸还牟怀闪?。今楚未濟而擊之，害義。請使楚人畢涉成列，而后鼓士進之?！艘殉闪凶愐?，公乃鼓之。宋人大敗。公傷股，三日而死。此乃慕自親仁義之禍?！?這個故事是韓非對春秋時代尚存的貴族精神的刻意揶揄，而可悲的是兩千多年來國人都是按韓非的思維解讀這個故事，將宋襄公作為嘲笑的對象。從一定意義上說，這是中國傳統(tǒng)精神由高尚、浪漫走向粗鄙、功利的文化蛻變過程的一個象征。明確宣揚“遠仁義，去智能，服之以法?！?《韓非子·說疑》)韓非篤信人性本惡，無向善之可能，“于是其刻薄寡恩，專用威勢之主張遂成為理論上不可避免之結(jié)果。”[注]蕭公權(quán)：《中國政治思想史》(一)，遼寧教育出版社2001年版，頁218。

韓非尤其反對君主行仁義，哀憐百姓，視之為亡國之道。他說：

以仁義教人，是以智與壽說人也，有度之主弗受也。故善毛嗇、西施之美，無益吾面；用脂澤粉黛，則倍其初。言先王之仁義，無益于治。明吾法度，則吾必賞罰者，亦國之脂澤粉黛也。故明主急其助而緩其頌，故不道仁義(《韓非子·顯學》)。

君通于不仁，臣通于不忠，則可以王矣(《韓非子·外儲說右下》)。

韓非以偏概全列舉了許多例子來佐證自己的觀點，從而將其偏狹與殘忍面目暴露無遺。他刻意將行仁義與信賞罰對立起來，將民之利與國之利對立起來。他根深蒂固且絕對化的矛盾論與對立觀，使之即便在意識到好惡、禍?？梢园l(fā)生轉(zhuǎn)化時，依然跳不出偏狹的窠臼?！熬驮谒麄?yōu)樘岢讨巍磳Αx教’而說及好惡之互相轉(zhuǎn)化時，他們顯然陶醉于以此證明了刑義之絕不兼容，而未嘗自覺到他們所用的論據(jù)原是對立同一。他們大概不曾想過，好惡既然能夠互相轉(zhuǎn)化，刑義為什么永遠絕不兼容？”[注]龐樸：“‘中庸’平議”，《中國社會科學》創(chuàng)刊號(1980年)。

(三)重刑愛民論

重刑愛民說肇端于春秋時期鄭國執(zhí)政子產(chǎn)。作為法家的先驅(qū)之一，子產(chǎn)非常重視刑罰的威懾作用?！盀樾塘P、威獄，使民畏忌，以類其震曜殺戮”(《左傳·昭公二十五年》)。子產(chǎn)是最早系統(tǒng)探討德、刑關(guān)系的人，《左傳》昭公二十年載：

鄭子產(chǎn)有疾，謂子大叔曰：“我死，子必為政。唯有德者能以寬服民 ，其次莫如猛。夫火烈，民望而畏之，故鮮死焉。水懦弱，民狎而玩之，則多死焉，故寬難 ?！奔矓?shù)月而卒。

作為傳統(tǒng)政治家的典型代表，子產(chǎn)認為治國之要在安眾服民，使民“畏君之威，聽其政，尊其貴，事其長，養(yǎng)其親?！?《左傳》昭公元年)在諸子中，他是第一個提出恩威兼施、寬猛并用的人。他利用生活中人們多死于水而少死于火的常識或經(jīng)驗，強作類比，只能讓人得出以猛服民其實保民的結(jié)論。此乃后世法家以刑去刑理論之權(quán)輿，更為商鞅、韓非所發(fā)揮。

商鞅治秦，行鐵血政治。他不僅不曾為其血腥的刑殺政策而愧疚，反而予之披上“愛民”的外衣。他認為先王制定一系列野蠻的刑罰，“非求傷民也，以禁奸止過也。”而“禁奸止過，莫若重刑?！?《商君書·賞刑》)重刑可令“民不敢試”，從而達到“無刑”、“以刑去刑”的理想。所以，“重罰輕賞，則上愛民，民死上；重賞輕罰，則上不愛民，民不死上?！?《商君書·去強》)按商鞅的邏輯，重刑是統(tǒng)治者“愛民”的表現(xiàn)，以仁義而治，輕刑薄罪，反倒是殘暴之道。他是這樣論證的：

立民之所樂，則民傷其所惡；立民之所惡，則民安其所樂。何以知其然也？夫民憂則思，思則出度；樂則淫，淫則生佚。故以刑治則民威，民威則無奸，無奸則民安其所樂。以義教則民縱，民縱則亂，亂則民傷其所惡。吾所謂刑者，義之本也。而世所謂義者，暴之道也。夫正民者，以其所惡，必終其所好；以其所好，必敗其所惡(《商君書·開塞》)。

商鞅以為以仁義治民，行民之所好，民眾快樂了，就會荒淫懶惰，就會放縱作亂；行民之所惡，即以刑治民，民因畏懼刑罰而不敢為奸，結(jié)果反而能安其所樂。在他看來，刑罰才是仁義之本，而仁義反為致暴之道。這種邏輯不僅荒唐可笑，更暴露了商鞅以民眾為敵的殘忍本性。

針對當時“重刑傷民”的批評聲，韓非辯解道：

今不知治者，皆曰重刑傷民。輕刑可以止奸，何必于重哉？此不察于治者也。夫以重止者，未必以輕止也；以輕止者，必以重止矣。是以上設(shè)重刑者而奸盡止。奸盡止，則此奚傷于民也。所謂重刑者，奸之所利者細，而上之所加焉者大也。民不以小利蒙大罪，故奸必止者也。所謂輕刑者，奸之所利者大，上之所加焉者小也，民慕其利而傲其罪，故奸不止也(《韓非子·六反》)。

故其與之刑，非所以惡民，愛之本也(《韓非子·心度》)。

即重刑不僅不傷民，反而是愛民。因為重刑可以止奸，以重刑罰輕罪，民即不敢犯罪，自然不會受到傷害。在韓非看來，輕刑反而傷民：“是故輕罪者，民之垤也。是以輕罪之為道也，非亂國也，則設(shè)民陷也，此則可謂傷民矣。”(《韓非子·六反》)輕刑無異于為民設(shè)陷，結(jié)果民反受其傷害。這一邏輯，顯然承接于商鞅，韓非自己交代得很清楚，《內(nèi)儲說上·七術(shù)》說：

公孫鞅之法也，重輕罪。重罪者，人之所難犯也；而小過者，人之所易去也。使人去其所易，無離其所難，此治之道。夫小過不生，大罪不至，是人無罪而亂不生也。

無論是商鞅，還是韓非，立論基于一種想當然的邏輯，而無視犯罪作為社會現(xiàn)象的多樣性與復雜性，更無視重刑本身先已殘民的實質(zhì)。故所謂“重刑愛民”論不過是以“愛民”為幌子，掩蓋其暴虐苛酷之實。

“有人說《商君書》的作者頗通政治辯證法，‘以刑去刑’，相反而相成。這種評價只可叫做糟蹋辯證法，為屠殺主義辯護。”[注]劉澤華：《中國政治思想史》(先秦卷)，浙江人民出版社1996年版，頁312。

(四)民眾愚昧論

對民眾的冷漠與蔑視是法家的通病。商鞅認為民眾的特性是“樸”、“窮”、“怯”，即愚昧無知，窮困且畏懼刑罰，故刑治最為便利。商鞅熱衷于去民之強的弱民之道，人為地將國強與民強對立起來。《商君書·弱民》說：“民弱國強；國強民弱(當作‘民強國弱’)。故有道之國，務(wù)在弱民?！比绾稳趺衲兀可眺闭J為“政作民之所惡，民弱?！闭钪畬嵭幸屆癖姾ε?、厭惡，民眾就弱。商鞅構(gòu)建了國家及其法度與民眾的緊張關(guān)系、對立關(guān)系，并喊出了最能反映他暴虐一面的口號：“法勝民”！

民勝法，國亂；法勝民，兵強(《商君書·說民》) 。

昔之能制天下者，必先制其民者也；能勝強敵者，必先勝其民者也。故勝民之本在制民，若冶于金、陶于土也。本不堅，則民如飛鳥禽獸，其孰能制之?民本，法也。故善治者塞民以法，而名地作矣(《商君書·畫策》)。

商鞅將統(tǒng)治者與民眾的關(guān)系譬若鐵工和鐵、陶工和土的關(guān)系，民眾只是作為材料的鐵和土，任憑統(tǒng)治者玩弄捏造。統(tǒng)治者如果不使用鐵碗手段，民眾便如飛禽走獸般無法制御。

韓非眼里的百姓都是自私和愚昧的，所謂“民心”也就不用顧及。他說：

今不知治者，必曰得民之心。欲得民之心，而可以為治，則是伊尹、管仲無所用也，將聽民而已矣。民智之不可用，猶嬰兒之心也。夫嬰兒不剔首則復痛，不副痤則浸益。剔首副痤，必一人抱之，慈母治之，然猶啼呼不止。嬰兒子不知犯其所小苦，致其所大利也。……昔禹決江浚河而民聚瓦石。子產(chǎn)開畝樹桑，鄭人謗訾。禹利天下，子產(chǎn)存鄭，皆以受謗。夫民智之不足用亦明矣。故舉士而求賢智，為政而期適民，皆亂之端，未可與為治也(《韓非子·顯學》)。

儒家雖然講專制，但還講“得民之心”。到了韓非這里，民心向背都可置之不顧了。“人主者，明能知治，嚴必行之，故雖拂于民心，立其治?！?《韓非子·南面》)在他眼里，民者必然愚蒙，非仁恩德教所能化，而專制君威，乃惟一治民之術(shù)。故曰：“民者固服于勢，寡能懷于義。”(《韓非子·五蠹》)專制論者總是善于將愚昧無知強加在老百姓頭上，并以之為實施專制暴政的理據(jù)，自古及今，概莫能外 。[注]梁啟超曾說：“法家之論治也，頗有似今日軍閥官僚反對民治主義者之所云，今語軍閥官僚以民治，彼輩輒曰‘國民程度不足’，蓋法家之言亦曰：‘民智之不可用也，猶嬰兒之心也……’。”梁啟超，見前注〔12〕，頁180。熊十力也說：“從來梟桀敢獨裁而無忌者，必以為民智不可用也，而自計所見者大、所持者正，足為斯民謀福利也。實則彼欲利之，正所以害之；彼欲福之，正所以禍之?！毙苁?，見前注〔13〕，頁63。

韓非毫不掩飾自己對民眾的鄙視與輕蔑，認為他們愚昧且狡猾?！笆且杂迲唏炼柚瘢嘈≠M而忘大利”、“民愚而不知亂?！?《韓非子·南面》)“猾民愈眾，奸邪滿側(cè)?！?《韓非子·揚權(quán)》)儒家講“富民”、“足民”，韓非針鋒相對，在《六反》、《顯學》等篇中竟大肆鼓吹“足民何可以為治？”進而提出“為政不期適民”的罪惡主張。可見韓非在骨子里缺乏基本的人性，他眼里的個人與牲畜沒有區(qū)別，正所謂“反人道于披毛戴角，侮同類猶圈豕驅(qū)羊?！盵注]熊十力，見前注〔13〕，頁84?！胺野讶嗣窭K之于法的手段，與行為主義者訓練動物做出他們心目中的操作(operant)的手段，基本上沒有什么分別。”[注]張德勝：《儒家倫理與社會秩序：社會學的詮釋》，上海人民出版社2008年版，頁64。民眾如犬馬奴役，聽任驅(qū)使乃至作出犧牲。“君上之于民也，有難則用其死，安平則盡其力。”(《韓非子·五蠹》)他慫恿“明主”對百姓“不養(yǎng)恩愛之心，而增威嚴之勢?！?《韓非子·六反》)章太炎對韓非雖多有贊譽，但就此曾感嘆道：“今無慈惠廉愛，則民為虎狼也；無文學，則士為牛馬也。有虎狼之民、牛馬之士，國雖治、政雖理，其民不人。世之有人也，固先于國。且建國以為人乎？將人者為國之虛名役也？韓非有見于國，無見于人；有見于群，無見于孑！”[注]章太炎：《國故論衡·原道下》，上海古籍出版社2003年版，頁115。這一針見血之論，道破了韓非深刻殘忍本性的來源，也揭示出了重刑主義的思想基礎(chǔ)。

在商鞅的基礎(chǔ)上，經(jīng)過韓非的進一步補充完善，中國傳統(tǒng)的重刑主義理論體系基本完成。

三、 法家重刑觀的基本內(nèi)容

重刑思想及其實踐在中國歷史悠久，并非肇端于商鞅。荀子有“刑名從商”之說，“殷之法，刑棄灰于街者”，而“步過六尺者有罰，棄灰于道者被刑”[注]《史記·商君列傳》裴骃《集解》引《新序》。又《漢書·董仲舒?zhèn)鳌罚骸耙笕藞?zhí)五刑以督奸，傷肌膚以懲惡。成康不式，……囹圄空虛。秦國用之，死者甚眾。”正是秦法。商鞅所為不過是承傳光大、變本加厲，并完成了理論上的論證?！胺采?、韓刻忍之論，胥導源于商君?！盵注]蒙文通，見前注〔4〕，頁627?！岸叹畤佬坍敿礊E觴于殷法也?！盵注]蔣禮鴻曰：“商君者，蓋嘗學殷道，而變本加厲，以嚴罰壹其民者也。《書》稱殷罰有倫，罰蔽殷彝；荀卿言刑名從商。刑罰之起雖自遠古，要其有倫有彝，則始殷時。李斯上二世書、劉向《說苑》并云商君之法刑棄灰于道者，而韓非書以此為殷法。非說為后人所不信，然觀《禮·表記》稱殷人先罰而后賞，其民之弊，蕩而不靜，勝而無恥，則殷罰固重，韓非之說不盡為誣，而商君之嚴刑當即濫觴于殷法也。”參見蔣禮鴻：《商君書錐指·敘》，中華書局1986年版，頁1。但“古之為刑者，未嘗專以刑為治，而商君則一主于刑罰，此其所以為法家也。”[注]李源澄：“法家思想之演變”，載《李源澄儒學論集》，四川大學出版社2010年版，頁105。

(一)賞刑關(guān)系

刑與賞雖被法家稱為國之“二柄”，但二者重要性截然不同。在賞與罰的關(guān)系上，應(yīng)該是刑主賞輔，賞只能作為刑罰的補充，即《商君書·算地》篇所謂“夫刑所以禁邪也，而賞者所以助禁也?！薄堕_塞》篇更謂：“故王者以賞禁，以刑勸，求過不求善，借刑以去刑?！痹凇懂嫴摺菲踔撂岢隽恕靶滩簧贫毁p善”這種極端的口號。在數(shù)量上應(yīng)該刑多賞少，具體而言是“賞一而罰九”。(《商君書·開塞》)《去強》篇曰：“王者刑九賞一；強國刑七賞三；削國刑五賞五?！薄堕_塞》篇也曰：“治國刑多而賞少，故王者刑九而賞一，削國賞九而刑一?！?“刑九賞一”自商鞅發(fā)明后，實際成為法家刑法觀的核心內(nèi)容?！胺抑愑谟嗉艺?，不在信賞必罰，而在賞一刑九?！盵注]同上注。在順序上，則為“先刑而后賞”。(《商君書·壹言》)

與商鞅一樣，韓非也是賞、刑并提，主張“厚賞重罰”。他將法賞功罰罪的兩大功能稱為“二柄”，是不可示人的“邦之利器”：

明主之所導制其臣者，二柄而已矣。二柄者，刑德也。何謂刑、德？曰：殺戮之謂刑，慶賞之謂德。為人臣者畏誅罰而利慶賞，故人主自用其刑、德，則群臣畏其威，而歸其利矣(《韓非子·二柄》)。

賞罰者，邦之利器也。在君則制臣，在臣則勝君。君見賞，臣則損之以為德；君見罰，臣則益之以為威。人君見賞而人臣用其勢，人君見罰而人臣乘其威，故曰“邦之利器，不可示人?！?《韓非子·喻老》)

與商鞅的“賞一刑九”同出一轍的是，韓非也主張賞與刑在運用時要突出重點，即賞要少，刑要多，“刑勝而民靜，賞繁而奸生，故治民者，刑勝，治之道也；賞繁，亂之本也?！?《韓非子·心度》) 在法家那里，“重刑與厚賞雖然每每對待而言，而事實上重刑是主體，厚賞是陪襯?！盵注]郭沫若：“十批判書·韓非子的批判”，郭沫若：《中國古代社會研究》(下)，河北教育出版社2000年版，頁959。

(二)“刑用于將過”

按正常邏輯，刑法處罰的對象是已經(jīng)發(fā)生的犯罪行為，但商鞅卻認為為時已晚，起不到禁奸止罪的作用。他說：

刑加于罪所終，則奸不去；賞施于民所義，則過不止。刑不能去奸而 賞不能止過者，必亂。故王者刑用于將過，則大邪不生；賞施于告奸，則細過不失。 (《商君書·開塞》)

商鞅認為等到他人犯罪之后再施以刑罰，無論怎樣重罰，都不足以去奸邪，所以，刑罰要用在他人將要犯罪之時。怎樣才能肯定他人將要犯罪呢?只能是從思想上、主觀上去認定，去強加?！靶逃糜趯⑦^”并不能達到商鞅所期待的“境內(nèi)之民無淫辟之心”(《商君書·弱民》)的效果，只會帶來刑罰的冤濫和司法任意，啟后世“以心論罪”之先聲。

韓非對“燔詩書而明法”(《韓非子·和氏》)的商鞅十分贊賞，且明確主張“境內(nèi)之民，其言談?wù)弑剀売诜?。?《韓非子·五蠹》) “禁奸之法，太上禁其心，其次禁其言，其次禁其事?！?《韓非子·說疑》)企圖禁絕一切學術(shù)思想，將所有思想、言論及行為，統(tǒng)統(tǒng)納入集權(quán)主義大一統(tǒng)的軌道。韓非還毫不掩飾地主張以言定罪，甚至死罪。他說：

言無二貴，法不兩適，故言行而不軌于法令者必禁(《韓非子·問辯》)。

為人臣不忠當死，言而不當，亦當死(《韓非子·初見秦》)。

“不忠”及“言而不當”在韓非看來都是死罪，實在駭人聽聞。更有甚者，即便是不言而退隱者，韓非也主張以“不足以使之”，即不與當局合作的理由殺之。[注]《韓非子·外儲說右上》：“齊東海上有居士曰狂矞、華士昆弟二人者，立議曰：‘吾不臣天子，不友諸侯。耕作而食之，掘井而飲之。吾無求于人也?！療o上之名，無君之祿，不事仕而事力。太公望至于營丘，使執(zhí)而殺之，以為首誅?！表n非就此評述道：“不仕則不治，不任則不忠?！灾^以為世之賢士，而不為主用，行極賢而不用于君，此非明主之所臣也，亦驥之不可左右矣，是以誅之?！蓖醭洹墩摵狻し琼n》謂：“空殺無辜之民，賞無功，殺無辜，韓子所非也。太公殺無辜，韓子是之，以韓子之術(shù)殺無辜也?！笨梢姡绊n非講的法集中體現(xiàn)了專制君主的意志，把人們的精神生活統(tǒng)統(tǒng)限制在這樣的法令之內(nèi)，不準有與這種法令相違背的精神生活和超出這種法令的新思想的產(chǎn)生，這是十足的文化專制主義?！盵注]劉澤華：《王權(quán)思想論》，天津人民出版社2006年版，頁77。韓非將思想文化專制理論推上了顛峰，極大完善了極端君主專制的理論體系。

(三)以刑去刑

商鞅的重刑觀的突出特點在于主張即便是輕罪，也要加重刑罰。對此，商鞅自有一套說辭：

故行刑，重其輕者，輕者不生，則重者無從至矣，此謂治之于其治也。行刑，重其重者，輕其輕者，輕者不止，則重者無從止矣，此謂治之于其亂也。故重輕，則刑去事成，國強。重重而輕輕，則刑至而事生，國削(《商君書·說民》)。

行罰：重其輕者，輕其重者，輕者不至，重者不來，此謂以刑去刑， 刑去事成(《商君書·靳令》)。

法家被稱為刑罰“威嚇論的代表”，[注](德)馬克斯·韋伯：《儒教與道教》，張登泰、張恩富編譯，人民日報出版社2007年版，頁132。商鞅重刑觀最殘酷的一點，就是輕罪重刑，將刑罰的威嚇功能發(fā)揮到極致。重罪重刑、輕罪輕刑，符合一般的常識和理性，商鞅偏偏要超出常理之外，不光主張重罪重刑，甚至輕罪也要重刑，以此來實現(xiàn)其“以刑去刑”的目的。

根據(jù)這種邏輯，商鞅認為治理國家，即便針對良民，也要以治奸民之法治之。“國以善民治奸民者，必亂至削；國以奸民治善民者，必治至強?！?《商君書·去強》)“以良民治，必亂至削。以奸民治，必治至強。”(《商君書·說民》)

重法嚴刑，被韓非視為治理當世的不二之選。他聲稱：“如欲以寬緩之政，治急世之民，猶無轡策而御駻馬?！?《韓非子·五蠹》)其嚴苛之政，尤其是赤裸裸的刑治主義，頗得商鞅的真?zhèn)?。他?jīng)常照搬照抄商鞅之語，拾人牙惠而不稍作修飾，反映出他對商鞅這方面學說的絕對認同?！肮珜O鞅曰：‘行刑重其輕者，輕者不至，重者不來?！侵^以刑去刑。”(《韓非子·內(nèi)儲說上七術(shù)》)韓非認為重刑是一種手段，目的在于利用人的惡害與畏懼心理來達到以刑去刑的目的?！胺驀佬陶撸裰芬?；重罰者，民之所惡也。故圣人陳其所畏以禁其邪，論其所惡以防其奸，是以國安而暴亂不起?！瓏佬讨亓P之可以治國也?！? 《韓非子·奸劫弒臣》)“古之善守者，以其所重禁其所輕，以其所難止其所易?！?《韓非子·守道》)“行刑，重其輕者，輕者不至，重者不來，此謂以刑去刑?！?《韓非子·飭令》)

與商鞅單刀直入的風格不同，韓非善于借用生活的經(jīng)驗、常識，乃至特別的事例，巧妙運用偷換概念、強作比附模擬的方法，為重刑說尋找事實與邏輯依據(jù)：

董閼于為趙上地守，行石邑山中，見深澗，峭如墻，深百仞，因問其旁鄉(xiāng)左右曰：“人嘗有入此者乎？”對曰：“無有?！痹唬骸皨雰?、盲聾、狂悖之人，嘗有入此者乎？”對曰：“無有?！薄芭ｑR犬彘，嘗有入此者乎？”對曰：“無有。”董閼于喟然太息曰：“吾能治矣。使吾法之無赦，猶入澗之必死也，則人莫之敢犯也，何為不治?！?/p>

《五蠹》篇也曰：

十仞之城，樓季弗能逾者，峭也；千仞之山，跛牂易牧者，夷也。故明王峭其法而嚴其刑也。

他甚至借孔子之口來為重刑論張目：

殷之法，刑棄灰于街者，子貢以為重，問之仲尼。仲尼曰：“知治之道也。夫棄灰于街，必掩人。掩人，人必怒。怒必斗，斗必三族相殘也。此殘三族之道也，雖刑之可也。且夫重罰者，人之所惡也；而無棄灰，人之所易也。使人行之所易，而無離所惡，此治之道。”(《韓非子·內(nèi)儲說上七術(shù)》)

同樣是論證重刑“非為罪人也，……重一奸之罪，而止境內(nèi)之邪”，以實現(xiàn)以刑止刑的目的這一命題，則韓非的手法較商鞅更為老到圓熟。不過相同的是，兩者的內(nèi)在邏輯依然是不能自圓，且惡性流淌，貽害無窮。正如清儒陳澧所言：“老子云：民不畏死，奈何以死懼之？惜乎韓非之未解此也。罪當死者必死，則民畏。若不論罪之輕重而皆死，則民不犯輕罪，而犯重罪矣。此陳勝、吳廣所謂失期亦死，舉大計亦死也。”[注]陳澧：“諸子”，《東塾讀書記》卷十二。

(四)“重刑連其罪”

商鞅變法期間首創(chuàng)了連坐之法，“令民為什伍，而相收司連坐。不告奸者腰斬，告奸者與斬首同賞，匿奸者與降敵同罰。”( 《史記·商君列傳》)連坐所涉及的范疇廣泛，尤其是運用于戰(zhàn)爭場合，更是駭人聽聞?！渡叹龝ぎ嫴摺罚?/p>

強國之民，父遺其子，兄遺其弟，妻遺其夫，皆曰：“不得，無返！”又曰：“失法離令，若死，我死！”鄉(xiāng)治之。行間無所逃，遷徙無所入。

這是一副多么可怕的情景：所謂強國之民送親人上戰(zhàn)場，都要說：得不到敵人首級，就不要回來！違反法令，你死，我們也要死。無處可逃，無地可徙。商鞅的連坐之制要求民眾互相舉報而不能隱瞞，“民人不能相為隱”(《商君書·禁使》)，與儒家的立場完全相反。

韓非不僅主張“連什伍，設(shè)告坐”，(《韓非子·和氏》)“設(shè)告相坐而責其實，連什伍而同其罪”，(《韓非子·定法》)而且在理論上予以了完善與發(fā)揮：

是故夫至治之國，善以止奸為務(wù)。是何也？其法通乎人情，關(guān)乎治理也。然則去微奸之奈何？其務(wù)令之相窺其情者也。則使相窺奈何？曰蓋里相坐而已。禁尚有連于己者，理不得(不)相窺，惟恐不得免。有奸心者不令得忘，窺者多也。如此，則慎己而窺彼，發(fā)奸之密。告過者免罪受賞，失奸者必誅連刑。如此，則奸類發(fā)矣。奸不容細，私告任坐使然也(《韓非子·制分》)。

是“則韓非之法，又酷于商鞅矣?！盵注]謝無量：《韓非》，《民國叢書》第四編(7)，中華書局1936年版，頁180。

四、 法家重刑主義的實踐及其歷史影響

法家的重刑主義理論自商鞅開始便全面付諸秦國的實踐。在重刑主義理論的支配下，秦法之酷烈慘毒、名目繁多令人聞之色變?！稘h書·刑法志》：“秦用商鞅連坐之法，造參夷之誅；增加肉刑、大辟，有鑿顛、抽脅、鑊烹之刑?！倍鴵?jù)《云夢秦簡》等文獻所載，秦之死刑有：戮、磔、定殺、囊撲、鑿顛、抽脅、鑊烹、車裂、射殺、剖腹、棄市、梟首、腰斬、絞、坑、族等；肉刑有黥、劓、刖、宮、斬左右趾、榜掠等。[注]參見楊師群：《東周秦漢社會轉(zhuǎn)型研究》，上海古籍出版社2003年版，頁119。盡管其中一些名目后來才出現(xiàn)，但無疑是商鞅重刑理論影響所致。漢劉歆曾對商鞅之酷虐有過如下描述：

今衛(wèi)鞅內(nèi)刻刀鋸之刑，外深鈇鉞之誅，步過六尺者有罰，棄灰于道者被刑，一日臨渭而論囚七百余人，渭水盡赤，號哭之聲動于天地，畜怨積仇比于丘山，所逃莫之隱，所歸莫之容，身死車裂，滅族無姓，其去霸王之佐亦遠矣。[注]《史記·商君列傳》裴骃《集解》引《新序》。

商鞅之政確曾令秦國富兵強，奠定了秦始皇一統(tǒng)天下之基，這是評價他千秋功過時最為某些人所津津樂道處。我們姑且忽略秦的強大是否有其它因素的影響，[注]如英國漢學家李約瑟“深信”此與秦武器先進有關(guān)?！皵?shù)百年來，文學性的史學者論及秦之勃興，輒視為‘奇跡’，但余深信，吾人應(yīng)一視秦之軍庫，尋出其具體的技術(shù)的發(fā)明，方能了解如此殘暴與專制之政體，何以能達成其目的至如此輝煌之地步?！眳⒁娎罴s瑟：《中國古代科學思想史》，陳立夫等譯，江西人民出版社1999年版，頁258。承認兩者之間的關(guān)聯(lián)性，但不能不認清這一切都是以酷虐為手段，以民眾的被控制和奴役為代價。他個人的悲慘結(jié)局換來的是“秦人不憐”，也告訴世人在他治下秦人生活的苦難艱辛。對此，漢朝的董仲舒曾作過描述：

(秦)用商鞅之法，改帝王之制，……富者田連仟伯，貧者亡立錐之地。又顓川澤之利，管山林之饒，荒淫越制，逾侈以相高；邑有人君之尊，里有公侯之富，小民安得不困？又加月為更卒，已，復為正一歲，屯戍一歲，力役三十倍于古；賦，鹽鐵之利，二十倍于古。或耕豪民之田，見稅什五。故貧民常衣牛馬之衣，而食犬彘之食。重以貪暴之吏，刑戮妄加，民愁亡聊，亡逃山林，轉(zhuǎn)為盜賊，赭衣半道，斷獄歲以千萬數(shù)。[注]《漢書·食貨志上》引董仲舒語。

《鹽鐵論·非鞅》也說：

商鞅以重刑峭法為秦國基，故二世而奪。刑既嚴峻矣，又作為相坐之法，造誹謗，增肉刑，百姓齋栗，不知所措手足也。賦斂既煩數(shù)矣，又外禁山澤之原，內(nèi)設(shè)百倍之利民無所開說容言。崇利而簡義，高力而尚功，非不廣攘進地也，然猶人之病水，益水而疾深。知其為秦開帝業(yè)，不知其為秦致亡道也。

《淮南子·覽冥訓》則謂：

今若夫申韓商鞅之為治也，挬拔其根，蕪葉其本，而不窮究其所由生。何以至此也？鑿五刑，為刻削，乃背道德之本，而爭于錐刀之末。斬艾百姓，殫盡太半，而忻忻然常自以為治。是猶抱薪而救火，鑿竇而出水。

以民眾為敵的統(tǒng)治，不可能持久，強秦的短祚速亡，應(yīng)驗了這個真理，同時也宣告了法家政治路線在實踐中的失敗。漢人的上述批評針針見血、鑿鑿有據(jù)，反思不可謂不深不切。然而，集權(quán)專制統(tǒng)治必須借助且倚重刑治主義，這決定了即便是漢人的深刻反省也不可能從思想與文化的高度徹底否定重刑主義。歷史上所謂“漢承秦制”的通說，恰恰揭示了建構(gòu)于法家理論基礎(chǔ)上的“秦制”不僅沒有退出歷史舞臺，反而改頭換面得以承傳，影響中國歷史兩千余年。故譚嗣同謂“二千年之政，秦政也”，[注]譚嗣同：《仁學》卷上。毛澤東“文革”期間給郭沫若的詩中也說“百代皆行秦政制”，呼應(yīng)了譚氏之說。乃坐實之論。漢朝在特定的歷史背景條件下開啟了儒、法合流的進程，最終形成了一整套以儒表法里、陽儒陰法為特征的完善的制度體系?！叭逯鞴芪慕獭L俗、消費等，法主管軍事、法律、生產(chǎn)等，儒法共管政治，同主君權(quán)等級，文武寬猛相濟。”[注]蔡尚思：“儒墨斗爭史與儒法合作史”，《墨子研究論叢》1993年第2期。儒家做表面文章，法家管實際操控。法家思想路線全面滲入傳統(tǒng)政治思維的肌理之中，構(gòu)成了君主專制政治的精神內(nèi)核。在法律層面的反映之一就是重刑主義的陰魂不散，卷土重來，影響并決定著法律制度體系。中華法系的重要特征之一就是重刑主義，君主專制政治統(tǒng)治的黑暗與暴虐，刑事立法的一枝獨秀，司法審判的有罪推定，刑罰種類的繁雜與手段的濫用，尤其是以凌遲為代表的酷刑的長期存在，以言論罪懲治思想犯，以及族誅連坐制度的廣泛使用等，都無可置辯地證實了這一點。面對數(shù)千年苦難的歷史，我們沒有理由低估乃至否認重刑主義給民眾造成的傷害，給國家?guī)淼牡溁肌６鼞?yīng)該警覺的是，重刑主義作為一種精神毒素，其實已經(jīng)滲入中國傳統(tǒng)法律文化的血脈之中，干擾、阻礙著我們這個民族法律理念的健康成長。

我們有著悠久的歷史，也不乏優(yōu)秀的傳統(tǒng)。但遺憾的是，我們往往欠缺歷史是非的分辨能力，更欠缺對自身罪孽的批判和懺悔。時至今日，法家政治仍倍受許多人贊賞，其重刑主義思想也沒有被認真檢討和清算，還有著深厚的社會基礎(chǔ)和孳生土壤?！皣来颉钡臑E用、“重典”的鼓噪，以及每當論及死刑問題時反映出的洶洶輿情，都一再提醒世人：重刑主義陰魂不散，根基深厚，儼然成為我們走向文明與法治的攔路惡虎。因此，對法家的重刑主義理論及其“法勝民”的專制學說予以全面清算和徹底批判，進而除去這只惡虎，實乃時代賦予吾輩學人的歷史使命。