王傳干 王傳田

（1.東南大學(xué)法學(xué)院 江蘇 南京 211189； 2.南京陸軍指揮學(xué)院 江蘇 南京 210045）

隨著國務(wù)院“取信于民，執(zhí)政為民”理念的貫徹落實，裁量基準制度在我國逐步開展了起來。全國各地方政府紛紛響應(yīng)，推出自己的“裁量基準”。在稅務(wù)系統(tǒng)，這一制度也開展得如火如荼。通過對我國部分地區(qū)稅務(wù)部門的實踐考察，裁量基準在限制裁量權(quán)的行使、保障納稅人權(quán)利方面發(fā)揮了重要的作用。但同時，裁量基準制度在稅務(wù)部門的推行也帶給了我們一些無法回避的問題：如何認定稅務(wù)裁量基準的法律性質(zhì)？它在法律上地位如何？因此，深刻分析稅務(wù)裁量基準制度理論和實踐發(fā)展，準確的認定其性質(zhì)，已將成為裁量基準制度進一步推廣中所必需要面對的先決性問題。

一、行政裁量基準的緣起

（一）行政裁量基準的概念

關(guān)于裁量基準的概念實踐中與理論上并未有一個統(tǒng)一認識。王天華教授認為，所謂裁量基準即“行政執(zhí)法者在行政法律規(guī)范沒有提供要件—效果規(guī)定，或者雖提供了要件—效果規(guī)定但據(jù)此不足以獲得行政案件所需判斷標準時，按照立法者意圖、在行政法律規(guī)范內(nèi)、以要件—效果規(guī)定的形式設(shè)定的判斷標準。”［1］周佑勇教授認為，“所謂裁量基準，是指行政機關(guān)在法律空間內(nèi)，依據(jù)立法者意圖以及比例原則等要求并且結(jié)合執(zhí)法經(jīng)驗的總結(jié)，按照裁量設(shè)計的各種不同事實情節(jié)，將法律規(guī)范預(yù)先規(guī)定的裁量范圍加以細化，并設(shè)以相對固定的判斷標準。”［2］2009年10月由國務(wù)院法制辦下發(fā)到各地區(qū)、各部門的《關(guān)于規(guī)范行政裁量權(quán)的指導(dǎo)意見》（征求意見稿）認為裁量基準“是指行政執(zhí)法部門根據(jù)適用規(guī)則確定并實施的行政執(zhí)法的具體標準?！保?］從邏輯學(xué)上來講，同一事物可以有不同的定義方式和方法。況且民主是行政法的本性，它允許并且鼓勵不同的觀點和看法。在此，筆者更傾向于對裁量基準進行描述性界定。因為描述型界定是一種最為簡便且最為全面的定義方式。由此，對于裁量基準的完整且合理的界定至少應(yīng)該包含以下幾個方面：一是，制定主體。即行政裁量基準由誰來制定；二是，制定范圍，在何種范圍內(nèi)行政機關(guān)有權(quán)制定裁量基準；三是，制定依據(jù)。裁量基準制定所依據(jù)的主客觀因素；四是，基本屬性。裁量基準的種屬；五是，特性及其作用。裁量基準區(qū)別于其他事物所特有的性質(zhì)及其功能。基于以上分析再結(jié)合各家定義的基礎(chǔ)之上，我們可將行政裁量基準界定為：上級或本級行政機關(guān)依據(jù)憲法、法律、行政法規(guī)及規(guī)章并結(jié)合執(zhí)法經(jīng)驗總結(jié)的基礎(chǔ)上，在法律賦予的裁量權(quán)范圍內(nèi)，通過分格化的技術(shù)手段確定并予以施行的行政執(zhí)法的具體標準。

（二）裁量基準的緣起

我國長期受西方“規(guī)則中心主義”的影響，學(xué)理上多主張以傳統(tǒng)的規(guī)范主義控權(quán)模式來控制裁量權(quán)。在這一點上，理論卻走在了實踐的后面。2003年4月浙江省金華公安局率先推出《行政處罰自由裁量基準制度》，一度受到了媒體的關(guān)注和追捧。繼而2004年3月國務(wù)院頒布《全面推進依法行政實施綱要》，要求各級認真貫徹“取信于民，執(zhí)政為民”的理念。在這一理念的指導(dǎo)下，各地紛紛著手構(gòu)建裁量基準制度。江蘇省從2003年起在南京、鹽城、南通、連云港等市相繼開展了規(guī)范行政執(zhí)法自由裁量權(quán)試點工作。2007年7月，國務(wù)院召開全國市縣政府依法行政工作會議，明確要求推行行政處罰裁量權(quán)基準制度。［4］2009年10月國務(wù)院起草《關(guān)于規(guī)范行政裁量權(quán)的指導(dǎo)意見》（征求意見稿）下發(fā)各地區(qū)、各部門征求意見。至此，全國所有省份都已全面著手推行裁量基準制度。從世界范圍來看，裁量基準這一概念應(yīng)用的并不多。從上述裁量基準出現(xiàn)和發(fā)展的歷程上來看，其確應(yīng)是一種“本土化的、自然生成的事務(wù)，反應(yīng)著中國實踐部門的智慧”。［5］在某種程度上，裁量基準制度反應(yīng)了行政機關(guān)打破了傳統(tǒng)的消極的適用法律的習(xí)慣，轉(zhuǎn)而主動地在法律范圍內(nèi)制定一系列規(guī)范，采取自我拘束的方式。這對防止恣意介入行政裁量權(quán)具有重要意義。［6］

二、行政裁量基準文本分析

近年來，隨著國務(wù)院“取信于民，執(zhí)政為民”理念的貫徹落實，像《云南省道路交通安全違法行為罰款處罰標準暫行規(guī)定》之類的裁量基準已經(jīng)在全國各個省份推行了起來?！敖刂?007年，全國30省（自治區(qū)、直轄市）級人民政府梳理了行政執(zhí)法依據(jù)結(jié)果并已向社會公布”。［7］故此，筆者擬透過《云南省道路交通安全違法行為罰款處罰標準暫行規(guī)定》及以下實證材料，分析行政裁量基準的文本特點，以期更為準確的判斷其性質(zhì)。

材料（1）：2007年11月遼寧省《關(guān)于規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)工作的實施意見》（遼政辦發(fā)（2007）77號）

材料（2）：2004年7月云南省公安廳《云南省道路交通安全違法行為罰款處罰標準暫行規(guī)定》

材料（3）：2007年10月《蘇州市規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)工作的實施意見》（蘇府（2007）158號）

材料（4）：2009年1月天津市《天津市價格行政處罰自由裁量權(quán)執(zhí)行標準》（津價檢（2008）號）

材料（5）：2008年11月《宿遷質(zhì)監(jiān)局規(guī)范行政自由裁量權(quán)實施細則》

材料（6）：2008年10月《南京市地方稅務(wù)局稅務(wù)行政處罰管理辦法》（寧地稅發(fā)（2008）142號）

材料（7）：2009年11月青島市四方區(qū)《行政處罰裁量基準制度》

材料（8）：2006年4月高淳縣關(guān)于試行行政處罰自由裁量基準制度的意見》

材料（9）：2008年9月金湖縣《關(guān)于印發(fā)實施金湖縣規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)的若干意見方案的通知》

整合上述材料，①可見裁量基準在實踐中具有以下幾個方面的特征：

第一，制定主體的多層級性。材料（1）的主體為遼寧省政府；材料（2）、（4）為省級人民政府的職能部門；材料（3）、（5）、（6）為地級市人民政府及其職能部門；材料（8）、（9）為縣級人民政府。由此可見，凡是有規(guī)則制定權(quán)的各級人民政府及其職能部門都可以制定裁量基準。筆者在收集材料時也收集到了部分司法機關(guān)制定的規(guī)范裁量權(quán)的文件。有學(xué)者也將其歸入裁量基準的范圍之內(nèi)，筆者對這一觀點持保守態(tài)度，認為裁量基準僅限于行政機關(guān)。

第二，對象的內(nèi)部面向性。梳理上述文本不難發(fā)現(xiàn)，裁量基準所針對的對象僅限于行政機關(guān)及其內(nèi)部組成人員，對相對人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并不產(chǎn)生影響。其規(guī)范的直接客體是行政機關(guān)及其內(nèi)部人員的裁量權(quán)，而非相對人的權(quán)利、義務(wù)。例如，實證材料（7）青島四方區(qū)《行政處罰裁量基準制度》“第三條：人口和計劃生育行政處罰的裁量，按照法律目的、違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)和社會違法程度等方面的因素由輕到重的標準，劃定為比較輕微違法行為、輕微違法行為、一般違法行為、嚴重違法行為、特別嚴重違法行為五個階次。第四條：行政處罰應(yīng)遵循合法性原則、過罰相當(dāng)原則、公開性原則、平等對待原則、處罰與教育相結(jié)合原則?！鄙鲜龅谌龡l規(guī)定的五個情節(jié)是對行政執(zhí)法人員所享有的行政處罰裁量權(quán)的一個細化和限縮。限制行政執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中可能產(chǎn)生的恣意和濫用。第四條中所列舉的四項原則同樣也是規(guī)范行政裁量權(quán)，保證行政裁量權(quán)正確合理的運行。由此可見，這兩條規(guī)定中所指的五個處罰階次以及應(yīng)遵守的原則都是針對行政執(zhí)法人員而設(shè)定的，而不是為相對人設(shè)定的。若有要求行政相對人在從事行政違法過程中考慮違法情節(jié)以及應(yīng)遵循的行政法原則，無疑是荒謬之極的事情。相對人在從事某項活動時無需也不可能來考慮上述處罰情節(jié)及原則。

第三，從規(guī)范結(jié)構(gòu)來看，行政裁量基準也是由行為模式和法律后果兩部分組成，與其他法律規(guī)范并沒有不同，但卻有其自身鮮明的技術(shù)特點。當(dāng)前我國行政裁量基準在設(shè)計過程中主要有三種方式。第一種是彈性分割，即將行為模式和法律后果分別分割成若干檔次，不同檔次的行為模式對應(yīng)不同程度的彈性處罰標準。第二種是定額分割，直接規(guī)定某種行為模式應(yīng)導(dǎo)致的法律后果，該種行為模式與后果都是確定的，無需執(zhí)法人員予以裁量。第三種是采用數(shù)學(xué)公式，套用不同的行為模式要素，從而導(dǎo)出法律后果。同時，無論何種裁量基準在設(shè)定一般規(guī)范的同時多會設(shè)置一定的脫逸程序，即行政執(zhí)法人員有權(quán)根據(jù)個案情況而脫逸裁量基準的邊界，選擇不適用或者變更適用。當(dāng)然這種脫逸并不是隨意的，在實踐中主要表現(xiàn)為報批制度、說明理由等程序的設(shè)計。

三、裁量基準的性質(zhì)判斷

（一）行政行為與非行政行為的判斷

對于行政裁量基準性質(zhì)的判定，首先需要研討的就是其之于行政行為的關(guān)系。同時，對于行政裁量基準是行政行為抑或是非行政行為本身也是對其性質(zhì)的判定。根據(jù)通說，“行政行為構(gòu)成要素有四個：主體要素、行政權(quán)力要素、法律效果要素和形式要素?！保?］主體要素是指行政行為的啟動者必須是享有行政職權(quán)的組織，沒有行政職權(quán)的其他組織所為的行為都不是行政行為。行政權(quán)力要素是指享有行政職權(quán)的行政主體必須運用行政權(quán)力所為行為才是行政行為。法律效果要素是指行政行為必須具有或產(chǎn)生一定的法律效果。享有行政職權(quán)的組織運用行政權(quán)力所為的不具有法律效果的行為不是行政行為，而是一種事實行為，對相對人沒有直接的法律意義或效力。另外，行政行為還必須以一定的形式表現(xiàn)于外部，足以為外界所了解。根據(jù)上文對于行政裁量基準的文本分析，可知在主體要素上，行政裁量基準的制定者是享有規(guī)則制定權(quán)的各級行政機關(guān)，它們都是享有行政職權(quán)的組織。在權(quán)力要素上，行政裁量基準是行政機關(guān)運用規(guī)則制定權(quán)制定的規(guī)范性文件，規(guī)則制定權(quán)本身就是行政職權(quán)的一種。在形式要素上，根據(jù)筆者所收集到的材料分析結(jié)果，其中有部分裁量基準的內(nèi)容是不對外公開的。②但就這一條件即可將行政裁量基準排除在行政行為之外。在法律效果要素上，根據(jù)上文的分析，行政裁量基準所面向的對象是行政機關(guān)及其內(nèi)部人員，所規(guī)范的客體是行政機關(guān)的裁量權(quán)，而非相對人權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此，并不產(chǎn)生直接的對外效力。但通過行政機關(guān)的個案裁量行為，它對相對人的權(quán)利義務(wù)卻產(chǎn)生事實上的影響力，對相對人有間接的效力。這種間接的效力能不能算作該行為的法律效果呢？對于這個問題的回答，學(xué)者們是有不同觀點的。一種觀點認為“行政行為是指行政主體依法行使國家行政權(quán)，針對具體事項或事實，對外部采取的能產(chǎn)生直接法律效果，是具體實施規(guī)則化的行為?！保?］另一種觀點則認為直接或間接皆可。在此，筆者持保守觀點，認為法律效果只包括直接的效果，即為相對人設(shè)立、變更或消滅某種權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在行政過程中能夠間接對相對人權(quán)利義務(wù)關(guān)系產(chǎn)生影響的因素遠不止裁量基準一個，若將它們都劃歸行政行為的范疇并不利于對行政行為體系的科學(xué)界定。由此可見，制定裁量基準的行為是行政事實行為而非行政行為。

（二）法規(guī)命令與行政規(guī)則的判斷

在我國行政法學(xué)中，通常將行政法規(guī)范分為兩類，一類是產(chǎn)生于行政立法活動的法，包括行政法規(guī)和規(guī)章；另一類是其他抽象性行政行為產(chǎn)生的其它規(guī)范性文件。由于我國行政立法研究過程中并未對它們賦予一個較為統(tǒng)一概念，為了論述的方便，我們不妨借用東亞漢語圈中其他國家和地區(qū)行政法學(xué)中類似的概念，將前者稱為法規(guī)命令，后者稱為行政規(guī)則。［10］根據(jù)我國《憲法》和《組織法》的規(guī)定法規(guī)命令主要包括國務(wù)院制定的行政法規(guī)、國務(wù)院部門及其有規(guī)章制定權(quán)的直屬機構(gòu)制定的部門規(guī)章、地方各級人民政府制定的地方性規(guī)章。從這個角度出發(fā)，不屬于上述內(nèi)容的行政法規(guī)范自然就應(yīng)該列入行政規(guī)則的范圍之內(nèi)。根據(jù)上文第一節(jié)中關(guān)于行政裁量基準的文本分析可知，行政裁量基準具有規(guī)范性的外在表現(xiàn)形式。它的制定主體具有多層次性，凡是有規(guī)范制定權(quán)的機關(guān)都可以制定。其制定權(quán)既不是依據(jù)法律、法規(guī)的授權(quán)也不是根據(jù)規(guī)章的授權(quán)而是基于行政權(quán)的上下隸屬關(guān)系。所規(guī)范的對象也僅限于下級行政機關(guān)及其內(nèi)部人員，不對相對人產(chǎn)生直接的法律效力。由此可知，行政裁量基準既不屬于行政法規(guī)，也不是部門規(guī)章或政府規(guī)章，而應(yīng)該屬行政規(guī)則的范疇。

四、行政裁量基準與行政規(guī)則的深入分析

僅將行政裁量基準定性為行政規(guī)則，其理論研究深度遠沒有達到我們預(yù)期的目的。因此，我們還應(yīng)從行政規(guī)則的類別出發(fā)，繼續(xù)探討下去。根據(jù)我國傳統(tǒng)行政法學(xué)說，行政規(guī)則按其法律效果的標準不可以劃分為創(chuàng)制性規(guī)則、解釋性規(guī)則和指導(dǎo)性規(guī)則。③比照這種傳統(tǒng)的分類模式，我們來分析一下行政裁量基準到底應(yīng)歸屬于哪一類行政規(guī)則。

（一）行政裁量基準與創(chuàng)制性行政規(guī)則

首先，行政裁量基準與創(chuàng)制性行政規(guī)則。創(chuàng)制性行政規(guī)則是指行政主體非經(jīng)立法程序而為不特定相對人創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)的規(guī)范。這種規(guī)范不僅對內(nèi)具有強制力和約束力，而且具有對外效力。創(chuàng)制性行政規(guī)則又可以分為依職權(quán)的創(chuàng)制性行政規(guī)則和依授權(quán)的創(chuàng)制性行政規(guī)則。行政裁量基準最為核心的本質(zhì)特征是對法律所賦予行政主體裁量權(quán)的細化。這種細化的前提就是必須有法律的事先規(guī)定，既然法律進行了事先規(guī)定，那么行政裁量基準就不可能再次創(chuàng)設(shè)。同時裁量基準的制定也無需法律、法規(guī)或規(guī)章的授權(quán)。由此可見，裁量基準既不是依職權(quán)的創(chuàng)制性行政規(guī)則，也不是依授權(quán)的創(chuàng)制性行政規(guī)則。

（二）行政裁量基準與指導(dǎo)性行政規(guī)則

所謂指導(dǎo)性行政規(guī)則是指行政主體對不特定行政相對人事先實施書面指導(dǎo)時所形成的一種不具有強制力的規(guī)范性文件。指導(dǎo)性行政規(guī)則不具有相應(yīng)的法律效果?！八趦?nèi)容上主要表現(xiàn)為一種倡導(dǎo)、號召、建議和設(shè)想等。指導(dǎo)性行政規(guī)則最本質(zhì)最顯著的特征之一是非強制性。行政機關(guān)及人民法院都不得通過強制手段實施該規(guī)則，而只能依靠相對方接受和自覺遵守。與此不同的是裁量基準對其下級機關(guān)及其內(nèi)部工作人員具有強制執(zhí)行力，而不是一種倡導(dǎo)。如青島市四方區(qū)《行政處罰裁量基準制度》第二十四條規(guī)定“對違反本制度、不執(zhí)行本制度，濫用行政處罰裁量權(quán)的，予以過錯責(zé)任追究?！?009年10月國務(wù)院下發(fā)的《關(guān)于規(guī)范行政裁量權(quán)的指導(dǎo)意見》（征求意見稿）要求，“上一級行政執(zhí)法部門制定了裁量基準的，下級行政執(zhí)法部門應(yīng)當(dāng)直接適用，如不予適用，應(yīng)當(dāng)充分說明理由。這意味著，不按裁量基準行使行政裁量權(quán)，必須有合理之正當(dāng)理由，否則，就可以被認定為違法。”［11］由此可見，行政裁量基準亦非指導(dǎo)性行政規(guī)則。

（三）行政裁量基準與解釋性行政規(guī)則。

解釋性行政規(guī)則是指行政主體為了實施法律、法規(guī)和規(guī)章，或者為了各行政主體及其公務(wù)員對法律法規(guī)和規(guī)章的理解，而進行的統(tǒng)一解釋。“解釋性行政規(guī)范（規(guī)則）只是對法律規(guī)范內(nèi)容的闡釋和確定，對立法意圖的說明和強調(diào)，對行政主體及其公務(wù)員理解的統(tǒng)一和行動的協(xié)調(diào)，并沒有獨立的設(shè)定變更或消滅相對人新的權(quán)利義務(wù)”。［12］多數(shù)學(xué)者贊同將行政裁量基準劃歸解釋性行政規(guī)則。亦有學(xué)者對此持不同觀點的，如錢卿博士認為“的確，裁量基準在內(nèi)容上是對法律條文的細化和分解，目的在于約束執(zhí)法人員對法律、法規(guī)和規(guī)章的理解和執(zhí)行，與解釋性行政規(guī)范有著很高的相似度。但是我們認為，裁量基準有著重要的特殊性，這些特性使得它區(qū)別于解釋性行政規(guī)范，而成為一種獨立的行政規(guī)范，我們可以稱之為‘裁量性行政規(guī)范（裁量性行政規(guī)則）’。”［13］筆者亦贊同此觀點，追溯關(guān)于行政規(guī)則的分類，不難發(fā)現(xiàn)我國關(guān)于行政規(guī)則的分類是在總結(jié)德日分類的基礎(chǔ)之上提出的。德國學(xué)者哈特·毛雷爾認為行政規(guī)則可分為四類，即組織規(guī)則和業(yè)務(wù)規(guī)則、解釋性規(guī)則、裁量性規(guī)則和替代性規(guī)則。［14］日本學(xué)者鹽野宏在行政規(guī)則分類中也包含了解釋基準和裁量基準的分類。［15］我國學(xué)者葉必豐教授在研究該問題過程中指出“哈特穆特·毛雷爾所稱的裁量性行政規(guī)則或鹽野宏所稱的裁量基準，沒有必要做一類獨立的行政規(guī)則，而可以分別歸類為創(chuàng)制性行政規(guī)則、解釋性行政規(guī)則和指導(dǎo)性行政規(guī)則來加以討論研究和認定?！保?6］筆者認為這一觀點是值得商榷的，根據(jù)前文論述，行政裁量基準既不可能劃入創(chuàng)制性行政規(guī)則的范疇也不能歸入指導(dǎo)性行政規(guī)則的范圍。

縱然行政裁量基準可歸入解釋性行政規(guī)則之中，但也與其有著諸多的不同之處。至少在以下三個方面兩者存在本質(zhì)的區(qū)別：第一，“解釋”的對象不同。行政裁量基準是對于模糊性的或者是不完整的判斷標準進行的補充。解釋性行政規(guī)則是對不確定法律概念含義的明確。第二，“解釋”的方法不同。前者是對于法定幅度的細化，是定量的規(guī)范。后者是對于法律內(nèi)容的定性性規(guī)范。第三，規(guī)范設(shè)定方式不同，前者以要件—效果的形式設(shè)定判斷標準。而后者則采用要件—效果以外的其它多種方式設(shè)定。由此可見，雖然解釋性行政規(guī)則和裁量性行政規(guī)則實踐中并不是截然分開的，將裁量性行政規(guī)則從解釋性行政規(guī)則中重新分離出來，無疑具有十分重要的意義。按照德國學(xué)者的觀點，裁量性行政規(guī)則“是確定行政機關(guān)如何行使法定裁量權(quán)的行政規(guī)則，其目的是確保裁量權(quán)行使的統(tǒng)一性和平等性?！保?7］

基于以上實證和理論分析，可以將行政裁量基準界定為裁量性行政規(guī)則。作為一種獨立于我國傳統(tǒng)三種行政規(guī)則的第四種行政規(guī)則而存在。

注釋：

①筆者經(jīng)過多方努力共收集裁量基準文本97份，并仔細閱讀這些文本材料。由于篇幅和文字限制，此處僅簡要列舉了個別文件。

②在筆者收集到97份關(guān)于行政裁量基準的材料中，很多只是一些新聞型的材料，筆者通過多方途徑也未能獲取其全文內(nèi)容。其中有一些是行政機關(guān)拒絕提供，也有一些可能由于筆者能力有限無法收集到。因此未能統(tǒng)計不對外公開的數(shù)量。

③也有學(xué)者稱之為創(chuàng)制性行政規(guī)范、指導(dǎo)性行政規(guī)范和解釋性行政規(guī)范，雖然名陳上有些差別，其實質(zhì)內(nèi)容都是一致的。

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［3］李立.適用規(guī)則權(quán)收歸省部級［N］.法制日報，2009-10-10.

［4］“中國將全面推行行政處罰自由裁量權(quán)基準制度”［EB/OL］.http://www.china.com.cn/policy/xt/2008-01/02/content_9464370.htm，2012-2 -18.

［5］余凌云.游走在規(guī)范與僵化之間——對進化行政裁量基準的實踐思考［J］.清華法學(xué)，2008，（3）.

［6］王傳干.行政自由裁量權(quán)中的自由之反思［J］.社會科學(xué)論壇，2009，（11）.

［7］余凌云.游走在規(guī)范與僵化之間——對進化行政裁量基準的實踐思考［J］.清華法學(xué)，2008，（3）.

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