合法性與合理性：服務行政模式下的碰撞與調適*

盧山

（廣東省機構編制委員會辦公室 廣東 廣州 510045）

服務型政府建設過程中，行政主體需要通過服務行政，完成“以相對人為導向”的價值目標。服務行政本質上仍表現(xiàn)為行政主體為履行行政職責而實施行政權力，同時又充滿著更多的授益性、服務性、柔性的價值因素，所以服務行政明顯區(qū)別于以往帶著羈束性、管制性、強制性的秩序行政。那么，服務行政是否也應當同秩序行政一樣遵守法律，或是受到法律規(guī)制呢？

一、服務行政恪守合法性的應然要求

行政合法性原則又稱為依法行政原則或行政法治原則，是指行政權的存在、行使必須依據法律，符合法律，不得與法律相抵觸。［1］服務行政作為公權力發(fā)展的一個階段性現(xiàn)象，必然應當恪守行政法上的合法性要求，這是服務行政能夠產生、存在、運行并最終取得實效的最基本要求。

（一）服務行政實質上仍是公權力范疇

眾所周知，公權力具有天然的擴張性，以及失去制約后必然會滑向“絕對腐敗”的深淵，所以公權力應當受到法律的約束，符合合法性要求。服務行政是公權力在秩序行政發(fā)展之后的一個新型行政模式，這就從大前提上決定了服務行政仍然屬于公權力范疇，表明服務行政不能擺脫合法性的約束，而必須恪守合法性要求。因為盡管服務行政趨向于體現(xiàn)非強制性的溝通協(xié)商，給予行政相對人授益性的價值追求，但是并沒有改變服務行政隸屬公權力的本質屬性。行政主體在服務行政過程中依舊是掌握著主動服務權能且占據社會資源的主體，在進行服務行政的過程中行政主體的強勢地位也并沒有因為是服務行政而得到改變。

同時，行政主體在服務行政活動中，必然要求行政人員樹立“權利本位”意識、服務行政理念，盡可能避免服務行政劍走偏鋒，但大量的自由空間又可能喚醒權力異化的天性?！霸跈嗔栴}上，不是傾聽于對人的信賴，而是需要用憲法之鎖加以約束，以防止其不端”。［2］所以就必須用憲法法律對行政機關及其工作人員實施服務行政的行為予以規(guī)制，從另一個側面說，就是服務行政充滿著公權力的因子，符合合法性要求須成為一種必然。

（二）服務行政是行政主體的職責義務所在

如前文所述，服務行政本質上是公權力，從大前提上決定了服務行政必須符合行政合法性要求，而服務行政亦是行政主體不可懈怠的義務職責，那么從服務行政權力屬性的另一面也可以看出，服務行政必須符合合法性要求。誠如葉必豐教授所述：“行政權既是一種服務權，又是一種服務職責”。［3］我們可以推導出服務權是行政權，又是服務職責，即前文所述的服務行政是公權力發(fā)展的一個階段模式。不難看出，既然服務行政又是行政主體的義務與職責，而義務與職責具有必須完成的強制性，這種強制性自然是源自法律。行政主體必須服從法律的要求，那么行政主體履行義務的手段、程序、成效等也就必須符合法律規(guī)定，即符合行政合法性要求。

二、服務行政突破合法性的實然張力

服務行政作為一個新型行政模式，與傳統(tǒng)的秩序行政必然存在一定差別，這主要集中體現(xiàn)在富有更多自由空間的服務行政可能存在修正合法性原則、尋求合理性原則的實然張力。而這種實然張力主要源自以下幾個方面：

（一）源自內在：行政權能自身特性決定

行政權較之于立法權、司法權有著天生的能動性、創(chuàng)造性，且比立法權、司法權更加注重效率。服務行政作為行政權的新生代表，無可避免地繼受行政權力這些天生特性，甚至具備機動靈活色彩的服務行政更能把行政權力的這些特性表現(xiàn)到極致。行政主體積極主動地實現(xiàn)服務公眾的價值目標，可能會通過創(chuàng)設新的方式、渠道實現(xiàn)服務行政的高效率，但是這些新的方式、渠道可能存在超越權限等不合法律規(guī)定的情形，但是卻符合合理性的要求。誠如王名揚先生所言：“現(xiàn)代行政開拓眾多的新活動領域，無經驗可以參考，行政機關必須做出試探性的決定，積累經驗，不能受法律嚴格限制?！保?］所以，服務行政自身所具有的能動性、創(chuàng)造性、高效性特點，對原有的合法性原則必然存在著一定沖擊。

（二）源自外在：公民需求的特性決定

從服務行政的自身內在權能特性來講，我們已知服務行政有著突破傳統(tǒng)合法性原則的內在張力，行政主體會根據服務行政活動的不同情形，主動尋求更合適的方式實現(xiàn)服務行政的目標。那么，隨著社會的快速變革，公民需求的復雜性、廣泛性、變動性等特性則從外在層面刺激了服務行政突破合法性原則。因為，公民需求的內容、范圍、程度是隨著社會的發(fā)展而不斷變化的，作為負有責任的行政主體所提供的社會公共產品——物質產品與精神產品也應當相應隨之而發(fā)生變化。這也就從另一個層面表明了行政主體必須對服務行政的方式、種類、范圍、程度、程序等作出合適的變革，而這本身可能就是對法律既定內容的變更，亦體現(xiàn)了對合法性原則的適度否定或變通。

（三）源自制度：法律的非及時性與不全面性決定

我們正處于一個社會變革的時代，整個社會在矛盾的過程中不斷前進，各種社會現(xiàn)象也是層出不窮，讓身處其中的參與者目不暇接。作為一紙固化的法律應對如此快速、復雜的社會變化也同樣會出現(xiàn)這樣的困境，法律的理論者與實踐者也不得不承認法律能夠預測社會現(xiàn)實、反映社會現(xiàn)實，但也往往會不同步于社會現(xiàn)實，甚至落后于社會現(xiàn)實。行政主體在應對社會現(xiàn)象的復雜性時，也必須選擇通過與時代銜接的服務手段緩和社會矛盾，處理行政事務。然而法律在這個過程中可能沒有及時作出相應的變化，加之行政權力的行業(yè)性、技術性、實踐性，法律也可能無法全面顧及，那么肩負服務職能的行政主體是為了守法而“不作為”還是“違法”服務呢？而在實踐中，行政主體也往往選擇“違法”服務，對既有法律規(guī)定作出相應的變通，以期實現(xiàn)服務目標。由此可見，行政主體的服務行政面對法律制度的滯后性，也可能突破合法性原則之要求，而不是機械地、刻板地信奉行政合法性原則為其至上理念。

三、服務行政合法性與合理性的價值取舍

繼秩序行政之后，合法性原則已經不是評價服務行政的唯一標準，合理性原則也逐步得到重視。具有積極性、能動性的服務行政得以現(xiàn)實存在，欲保證其運行的有序、高效，就應當對合法性原則作出適當的修正，同時把合理性原則作為服務行政的另一個支腳。

（一）合法性與合理性之關系

簡而言之，行政法學理論上的合法性原則就是行政行為要符合法律的規(guī)定，不能與法律相沖突。德國近代行政法學的奠基人奧托·邁耶把行政合法性原則分解為法律優(yōu)先原則和法律保留原則。法律優(yōu)先原則要求行政機關不得實施與法律規(guī)定不一致的行為，任何行政行為若與法律規(guī)定相沖突則違法無效，該原則亦稱為消極的依法行政原則；法律保留原則要求行政機關的行政行為必須有明確的法律授權，無法律授權不得行為，因此該原則亦稱為積極的依法行政原則。［5］

由于定義合理性原則的標準、角度、價值觀等主觀性元素較多，所以合理性原則的定義比較廣泛，主要有“否定說”、①“肯定說”、②“比例說”。③同樣，對于行政法上的合法性與合理性之間關系如何定位也有不同的見解，亦可謂是仁者見仁、智者見智。當然行政法學界對行政法基本原則的內容基本上還是可以達成一致——合法性原則與合理性原則都被認為是行政法的基本原則。

基于合理性原則是自由裁量權出現(xiàn)之后才出現(xiàn)，并成為合法性原則的延伸或拓展的現(xiàn)實視角下，有的學者認為，“行政合法性原則是主要原則，行政合理性原則是補充原則。行政合理性原則必須以合法性原則為前提。合理是合法范圍內的合理，任何違法的所謂的‘合理性’概不允許?！保?］葉必豐教授也認為：“合理性原則是為了在合法的前提之下又實現(xiàn)合理的問題，是為了解決合法但不合理的問題。這樣，合理性原則也就成了一個從屬于合法性原則的原則?！保?］第二種觀點，肖金明教授則將合理性與合法性放到同樣的位置，他認為“合法性不過是合理性的法律形式化而已，沒有法律形式化的合理性當與合法性具有同等意義。”［8］第三種觀點是“現(xiàn)代的行政法理應當堅持‘合理性’高于‘合法性’而不是相反。因為這樣，堅持‘合理性’高于‘合法性’有助于從形式合法走向實質合法?！保?］可以說，無論是認為合法性的地位是高于合理性、等于合理性或是低于合理性，都是從不同角度來解析合法性與合理性之間的關系，都具有各自語境下的說服力。當然也有學者整合了多方的理論背景，認為要辯證地看待合法性與合理性之間的關系。［10］

然而，筆者認為，在民主法治國家的前提下，法律規(guī)范的產生總體上說，是充分考量合理性（公正性、必要性）的基礎后才調研、起草、表決、頒布、實施的，這就決定了合法性必然包含高純度的合理性，而合理性也充滿著未來的合法性因素；從這個層面來說，合法性是合理性法律化的必然結果，合理性是合法性存在的有效前提，二者是動態(tài)變化的過程，總體的趨勢是合法性逐步吸收合理性、合理性逐步完善合法性，并無限趨向一體化。所以在“你中有我、我中有你”的互動模式下，沒有必要再將二者割裂開來，評出或高、或低、或平等，這不符合二者逐步融合的客觀規(guī)律。不僅如此，合法性與合理性同樣都是作為行政法的基本原則，二者的評判力對于評判不同的行政行為發(fā)揮的作用不同，但所體現(xiàn)的內在價值目的相同，我們不能忽略二者的內在協(xié)調性，而刻意地去為其中一個原則的地位據理力爭。

（二）服務行政模式下合法性與合理性價值標準探討

如前文所述，服務行政有著其不同于秩序行政的柔性、授益性等特點，服務行政的運行過程中對傳統(tǒng)合法性與合理性肯定會產生一定沖擊，筆者嘗試通過一個圖表來清晰表明合法性與合理性對服務行政評價的一個應然取向模式。

服務行政合法性與合理性的價值取向圖

對于服務行政運行過程中，若是具有服務性質的行政行為同時符合合法性與合理性標準，這當然是最理想的狀態(tài)，也固然是沒有爭議的，在價值判斷上應當是予以肯定的，我們可以稱之為“無異議之肯定”；同樣對于具有服務性質的行政行為既不符合合法性要求，也不符合合理要求，那么我們同樣是無異議的在價值判斷上予以否定，我們可稱之為“無異議之否定”，這樣的服務行政沒有存在的基礎與必要。所以，對于服務行政同時符合合法性與合理性要求，或者是同時違反合法性與合理性的這兩種情形，我們可以很清晰明朗地予以進行價值判斷。

那么，第三種情形，服務行政符合合法性要求，但不符合合理性標準，我們應當如何取舍？首先出現(xiàn)這個情形的原因，主要是法律規(guī)范因為自身先天生成原因以及后天滯后性，可能沒有涵蓋部分合理性。法律規(guī)范的設定一般來說是充分考量其制度產生、存在、運行、發(fā)展的合理性，尤其在民主不斷強化的當今社會，缺乏充足合理性的法律是很難生成的，所以這種具有服務性質的行政行為的行使狀況在理論上是很難出現(xiàn)，或者說出現(xiàn)頻率是微乎其微。當然即使出現(xiàn)也應當認定這種具有服務性質的行政行為是合法的，基于肯定的評價。另外，對于服務行政符合合法性要求，卻不符合合理性要求，也可能是行政主體在履行服務行政職責時，所采取的手段、方式、程序等出現(xiàn)不合理的現(xiàn)象。對于這種情形也只是服務行政出現(xiàn)了行政行為不當，而沒有違反合法性要求，所以在對不當行政行為予以修復的同時，仍然不影響對該服務行政予以肯定。

最后，也是最重要的一點，即若具有服務性質的行政行為符合合理性卻不符合合法性，我們的第一直覺判斷肯定會告知我們這種情形是應當否定的，因為若積極鼓勵這種行為，國家的法律必將蕩然無存，公民的合法權益也將得不到法律保護且時時面對公權力的威脅。然而，筆者認為，我們之所以會出現(xiàn)這樣的錯覺主要是，我們的思維容易陷入非此即彼的簡單運行模式?！昂戏ā鳖櫭剂x最直白的表述就是符合法律規(guī)定，那么“不合法”就更容易認定是不符合法律規(guī)定。其實不然，不合法應當分為兩種模式：第一、存在法律規(guī)范規(guī)定的情形下，不合法就是具有服務性質的行政行為違反了法律規(guī)定的內容；第二、沒有法律規(guī)范規(guī)定的情形下，不合法就是具有服務性質的行政行為沒有直接的法律規(guī)范作為支撐依據——筆者將不符合合法性但符合合理性歸納為“有法而違法”、“無法以支撐”兩類情形。以第一類情況分析，對于具有服務屬性的行政行為符合合理性卻不符合合法性（有法而違法），應當予以否定，這也是我們第一直覺給予我們的正確判斷，因為僅以合理性為基礎且否定合法性的行政行為在應然與實然語境下是不能鼓勵存在的，否則將容易導致打著合理性旗號，而進行否定合法性的服務行政。除此之外，還應當予以重視的是對于法律本身確實存在錯誤，或者出于應對緊急情形而變通合法性甚至是違反法律規(guī)定，但又符合合理性的服務行政應當予以肯定。以第二類情形分析，對于具有服務性質的行政行為符合合理性卻不符合合法性（無法以支撐），筆者認為應當在價值上予以肯定與支持，而不是機械地打壓，否則容易挫傷行政主體服務的積極性、創(chuàng)造性。當然這也主要是因為服務行政是行政主體實踐公務職責，給行政相對人提供服務的授益性行政行為，不應當簡單地套用“法不授權不可為”或是“無法律無行政”的合法性要求。誠如楊小軍教授所言：“傳統(tǒng)的依法行政規(guī)則，主要還是針對權力行政職能和行為而定的。如越權無效規(guī)則、職權法定規(guī)則、主體法定規(guī)則等。這些主要是針對權力行政的規(guī)則，并不完全適用于積極的服務行政職能和行為領域。沒有法律依據，就不能侵犯調整他人權利，這是權力行政的規(guī)則。但并不等于說沒有法律依據，行政機關就不能給社會大眾或者某類群體提供公共產品、利益、幫助和服務，更不能說，在法律沒有規(guī)定的情形下，行政機關提供的公共服務都是無效的?！雹芩裕诜招姓@樣的新型行政模式下，應當理性分析、掌握行政合法性原則，并與合理性原則分情形結合適用。

四、協(xié)調服務行政模式下合法性與合理性的制度跟進

服務行政的產生引發(fā)了行政法學理論很大的變化，最主要的就是合法性與合理性對服務行政如何進行價值判斷。通過上述分析，我們不難看出，不僅要厘清合法性與合理性之間的關系，以及根據服務行政特性等不同情形，分類別地進行適當地評價，還應當盡可能地從制度上消減服務行政對合法性與合理性帶來的沖擊，這主要應當從法律制度、司法制度等方面加以解決。

（一）法制保障

首先，明確區(qū)分服務行政與秩序行政，并適用不同的合法性原則。服務行政模式下行政合法性與合理性之間的銜接問題，應當最先通過法律明確服務行政與秩序行政遵循合法性與合理性的區(qū)別。對于秩序行政固然應當遵循合法性原則，“法不授權不可為”，而服務行政應當是適用“法不禁止即可為”，保持適度的自由性。由此，對于服務行政出現(xiàn)的合理不合法（無法以支撐）的情形，就可以避免，不再是長期得不到法律制度的重視、保護與規(guī)制，同時也符合法治國家建設的要求。

其次，注重立法效果，注重立法解釋的運用。有關服務行政的法律、行政法規(guī)產生必須具備基本的預見性、前瞻性；對于遺漏在合法性之外的合理性，應當將其逐步向合法性轉變，通過立法或者做出立法解釋加以制度跟進，進而實現(xiàn)改變；同時通過適度的立法對服務行政的范圍、程序、手段等盡可能予以的明確，防止自由度過大而走向另一個極端。

（二）司法保障

我國《行政訴訟法》第五條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查?！北砻魑覈痉ǔ绦蛑?，人民法院對行政主體的服務行政行為，主要還是注重對其合法性進行審查。我國《行政訴訟法》第五十四條第（二）項規(guī)定：“具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為：4、超越職權的；5、濫用職權的?！痹摋l又體現(xiàn)我國行政訴訟法對具體行政行為一定程度的合理性審查。行政主體的服務行政存在對既有法律的否定而超越職權、濫用職權，應當是違法的服務行為，但是若是行政主體的服務行為盡管符合合理性要求，僅僅是沒有法律規(guī)定而被認定為“超越職權”、“濫用職權”，那么無疑會挫傷行政主體提供公共服務的積極性。所以，對符合合理性原則、不違反既有法律，僅是“無法以支撐”的服務行政通過司法途徑得以肯定，可以讓行政主體樂于、善于、敢于創(chuàng)造更好地服務模式，以實現(xiàn)對相對人更廣范圍、更深程度的服務，也可以最終從制度上為服務行政保駕護航。

注釋：

①“否定說”主要是從反面界定哪些類型屬于不合理的情形，從而推導出合理性的價值標準。行政行為不合理的情形包括：納入不相關因素，未納入相關因素；作出行政行為主觀上的非正當動機、惡意、不誠實、不公平、不公正；不符合正常人理性期待及價值判斷等等。參見羅明通、林惠瑜：《英國行政法上合理原則應用與裁量之控制》，臺灣群彥圖書股份有限公司1995年版，第46—50頁。

②“肯定說”主要是從正面界定行政合理性原則的內容。“行政合理性原則定義為，行政主體的設立、擁有行政職權、行使行政職權、追究違法行為和實施行政救濟等必須正當、客觀、適度，行政機關不僅要合法，而且要做到合理”。參見胡建淼主編：《行政法與行政訴訟法》，清華大學出版社2008年版，第32—33頁。姜明安教授認為：“行政合理性原則包括行政公開和行政公正原則?！眳⒁娊靼仓骸缎姓ê托姓V訟法》，北京大學出版社和高等教育出版社2001年版，第48頁。

③“比例說”主要是認為行政合理性等同于德國行政法的比例原則，即妥當性原則、必要性原則、比例性原則。參見陳新民：《中國行政法學原理》，中國政法大學出版社2002年版，第42頁?；蛘邊⒁姡塾。軲·P·賽夫：《德國行政法——普通法的分析》，周偉譯，山東人民出版社2006年版，第159—166頁。

④吳偕林曾經就提出要辯證的看待合法性與合理性的關系。參見吳偕林：《違反行政合理性原則法律性質新解——兼談行政合理性原則與行政合法性原則的關系》，載《人民司法》，2004年第12期，第53-54.

［1］羅豪才.行政法學［M］.北京：北京大學出版社，1996.31.

［2］［美］漢密爾頓，麥迪遜.聯(lián)邦黨人文集［M］.程逢如譯，北京：商務印書館，1980.236.

［3］葉必豐.行政法的人文精神［M］.北京：北京大學出版社，2005.140.

［4］王名揚.美國行政法（上）［M］.北京：中國法制出版社，2005.543.

［5］莫于川，郭慶珠.論現(xiàn)代服務行政與服務行政法——以我國服務行政法律體系建構為重點［J］.法學雜志，2007，（2）.

［6］胡建淼.行政法與行政訴訟法［M］.北京：清華大學出版社，2008.35.

［7］葉必豐.行政合理性原則的比較與實證研究［J］.江海學刊，2002，（6）.

［8］肖金明.論行政合理性［J］.中國行政管理，2000，（4）.

［9］陶莉.行政法與合理性原則——兼論現(xiàn)代行政法應當堅持“合理性”高于“合法性”［J］.杭州商學院學報，2004，（2）.

［10］楊小軍.從法律視角看服務型政府［J］.法治論叢，2008，（6）.