張明楷
使用假幣是指將假幣作為真貨幣置于流通的行為,既可以是以外表合法的方式使用假幣,如購(gòu)買商品、存入銀行、贈(zèng)與他人,或?qū)⒓賻庞糜诮患{罰金、罰款等,也可以是以非法的方式使用貨幣,如將假幣用于賭博、購(gòu)買毒品等。此外,向自動(dòng)售貨機(jī)投入假幣以取得商品的,也屬于使用假幣。在司法實(shí)踐中,使用假幣的行為各式各樣。使用假幣罪不僅與出售、購(gòu)買假幣罪及持有假幣罪存在需要妥當(dāng)處理的關(guān)系,而且通常與盜竊、詐騙等罪相關(guān)聯(lián)。1本文主要討論使用假幣罪與相關(guān)犯罪的關(guān)系,其中也會(huì)探討“使用”的含義。
在司法實(shí)踐中,兩種比較常見的行為涉及使用假幣罪與盜竊罪的關(guān)系。
行為人使用真實(shí)有效的信用卡或者存折,通過ATM機(jī)成功存入假幣,然后從其他ATM機(jī)中取出真幣。對(duì)這類案件的處理,刑法理論與司法實(shí)踐存在爭(zhēng)議。
筆者的觀點(diǎn)是,行為人通過ATM機(jī)存入假幣的行為構(gòu)成使用假幣罪,其后從ATM上取出真幣的行為構(gòu)成盜竊罪。具體理由如下:其一,ATM機(jī)是供不特定人存款取款的機(jī)器,此時(shí)由此人存入的現(xiàn)金,在彼時(shí)就被他人取走或者被銀行利用。所以,將假幣存入ATM機(jī)完全屬于將假幣作為真幣置于流通的使用行為。其二,行為人在存入假幣時(shí),旨在使自己的銀行債權(quán)增加。在此意義上說,行為人是將假幣作為手段使自己獲得銀行債權(quán)。但是,即使行為人完全放棄債權(quán),其將假幣置于流通的行為,也侵害了貨幣的公共信用,具有值得科處刑罰的違法性。退一步說,即使行為人通過某種方法將假幣置于ATM機(jī),而并不使自己增加債權(quán),該行為也因?yàn)榍趾α素泿诺墓残庞?,而值得科處刑罰。其三,通過存入假幣而獲取銀行債權(quán)的行為,與后面的從ATM機(jī)中取出真幣的行為,所指向的對(duì)象不同(前者為財(cái)產(chǎn)性利益,后者為貨幣),所以,不能因?yàn)樾袨槿酥胺欠ǐ@取了銀行債權(quán),就否認(rèn)后面從ATM機(jī)取款的行為成立盜竊罪。其四,存入假幣行為侵害的是貨幣的公共信用,從ATM機(jī)中取出真幣的行為侵害的是銀行財(cái)產(chǎn)。行為人明顯實(shí)施了兩個(gè)行為,具有兩個(gè)故意,而且二者之間并不存在所謂類型性的牽連關(guān)系,也不屬于其他應(yīng)當(dāng)以一罪論處的情形,故應(yīng)數(shù)罪并罰。
對(duì)于筆者的上述觀點(diǎn),陳興良教授提出了如下反對(duì)意見:“如果是用假幣在自動(dòng)售貨機(jī)上購(gòu)物,當(dāng)然是一種使用。但將假幣拿到銀行存款,該存款行為類似于委托銀行保管行為。西田典之教授明確指出:委托保管的行為,因?yàn)槠淇铐?xiàng)并未進(jìn)入流通,因而并不構(gòu)成本罪。”“用假幣到自動(dòng)柜員機(jī)存款,其存入行為不是使用假幣,而是利用假幣而使被告人賬戶內(nèi)記載存款,這是一種秘密竊取。只要在賬戶上記載了存款,盜竊罪即告既遂。此后的取真幣行為,也是一種不可罰的事后行為。而那種認(rèn)為存假幣是使用假幣,取真幣是盜竊真幣的見解,并沒有注意到取真幣是從本人的賬戶內(nèi)取款,這一取款行為是具有依據(jù)的,對(duì)此不該評(píng)價(jià)為盜竊罪。這種取款的依據(jù)本身是存假幣的結(jié)果,存入假幣就完成了以假變真的行為,因而已經(jīng)構(gòu)成盜竊罪的既遂。否則,就會(huì)出現(xiàn)對(duì)行為的重復(fù)評(píng)價(jià)。”2筆者認(rèn)為,這一反對(duì)意見存在疑問。
第一,既然用假幣在自動(dòng)售貨機(jī)上購(gòu)物是使用假幣,那么,將假幣存入ATM機(jī)也應(yīng)當(dāng)是使用假幣。前者是通過將假幣輸入自動(dòng)售貨機(jī),以獲得商品;后者是將假幣輸入ATM機(jī),以獲得銀行債權(quán)。在以假幣換取另一利益這一點(diǎn)上,二者沒有區(qū)別。況且,將假幣輸入自動(dòng)售貨機(jī)后,只是由貨主一人獲得假幣,而向ATM機(jī)輸入假幣后,則可能由不特定的多人獲得假幣。換言之,后者對(duì)貨幣的公共信用的侵害更為嚴(yán)重。既然如此,就不能否認(rèn)將假幣存入ATM機(jī)的行為屬于使用假幣。
第二,通過銀行柜臺(tái)將假幣存入銀行獲得債權(quán)的行為,也屬于使用假幣。只不過,在這種情形下,行為人欺騙了銀行職員。但是,使用假幣并不以欺騙自然人為前提。換言之,將假幣存入ATM機(jī),與通過銀行柜臺(tái)將假幣存入銀行,在使用假幣的層面上,是完全相同的。不能因?yàn)樾袨槿双@得了銀行債權(quán),就認(rèn)為其存入假幣的行為不是使用假幣。
第三,不可否認(rèn),委托他人保管假幣的行為,不成立使用假幣罪。但是,將假幣存入ATM機(jī)中,與委托銀行保管存在本質(zhì)區(qū)別。首先,貨幣具有高度的可替代性,所以誰占有誰所有。存款人將貨幣存入ATM機(jī)后,就喪失了對(duì)貨幣的所有,取得了銀行債權(quán)。其次,委托保管時(shí),是由保管者占有財(cái)物。但貨幣存入ATM機(jī)后,銀行并不是替存款者保管,而是直接使用貨幣且享有所有權(quán)。再次,委托保管時(shí),只要保管者不處分,委托人的財(cái)物就不會(huì)落入他人之手,但將貨幣存入ATM機(jī)時(shí),可能很快由他人取走(此時(shí)取走的仍然是銀行的貨幣)。最后,既然認(rèn)為存入假幣是行為人后來取真幣的依據(jù),就不能認(rèn)為存入假幣的行為與委托銀行保管相似。換言之,如果認(rèn)為存入假幣相當(dāng)于委托銀行保管,那么,行為人后來就只能取出假幣。所以,一方面認(rèn)為存入假幣類似于委托銀行保管,另一方面又認(rèn)為存入假幣是行為人取真幣的依據(jù),有自相矛盾之嫌。
第四,可以肯定的是,將鐵片置入自動(dòng)販賣機(jī)以獲得商品的,由于鐵片本身不是假幣,故不屬于使用假幣,只能認(rèn)定為盜竊。與之相比較,倘若對(duì)于將假幣存入ATM機(jī)后再取真幣的行為僅認(rèn)定為盜竊罪,就忽略了行為人將假幣置于ATM機(jī)因而侵害貨幣的公共信用的事實(shí),沒有做到全面評(píng)價(jià)。
第五,“只要在賬戶上記載了存款,盜竊罪即告既遂”的觀點(diǎn)還值得進(jìn)一步研究。在筆者看來,倘若甲以非法占有為目的,利用技術(shù)手段,將乙享有的銀行存款(債權(quán))轉(zhuǎn)移到自己的信用卡或者存折上,可以肯定盜竊了財(cái)產(chǎn)性利益。因?yàn)檫@一行為完全符合盜竊的特征。但通過存入假幣獲取銀行債權(quán),是否符合“將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移給自己或者第三者占有”的特征還存在疑問。疑問不在于銀行債權(quán)是不是財(cái)物,而在于行為人所獲得的銀行債權(quán),是否屬于銀行事先已經(jīng)占有的債權(quán)。因?yàn)楸I竊的對(duì)象,只能是他人已經(jīng)占有的財(cái)物或者財(cái)產(chǎn)性利益,單純使他人產(chǎn)生債務(wù)的行為,并不符合盜竊的特征。例如,張某偽造一張欠條,內(nèi)容為李某欠張某十萬元現(xiàn)金。對(duì)此,顯然不能認(rèn)為張某的行為構(gòu)成盜竊罪。再如,趙某原本欠王某一萬元,并留有欠條給王某,王某將該欠條上的“一萬”改為“十萬”。王某使自己的債權(quán)增加了,但并不符合盜竊罪的特征。即使趙某在時(shí)過境遷后誤以為自己確實(shí)欠王某十萬元,王某的行為也不成立盜竊罪。同樣,行為人偽造銀行存單、變?cè)煦y行存折使自己的銀行債權(quán)增加的行為,也不可能成立盜竊罪。既然如此,行為人通過存假幣獲得銀行債權(quán)的行為,也不符合將銀行已經(jīng)占有的債權(quán)轉(zhuǎn)移給自己或第三者占有的特征。誠(chéng)然,略有不同的是,行為人單純偽造存單時(shí),銀行賬目上并不能顯示行為人享有債權(quán),而行為人將假幣存入ATM機(jī)時(shí),銀行賬目上會(huì)顯示行為人享有債權(quán)。但是,二者的相同點(diǎn)在于,都不存在“轉(zhuǎn)移”債權(quán)的事實(shí)。換言之,二者都只是單純建立了新的占有,而沒有破壞被害人(銀行)原來的占有,因?yàn)楸缓θ耍ㄣy行)原本就不存在對(duì)債權(quán)的占有。
第六,對(duì)案件事實(shí)的歸納與判斷需要以法條的保護(hù)法益和構(gòu)成要件為指導(dǎo)。在行為人向ATM機(jī)存假幣取真幣時(shí),應(yīng)考慮不法獲得銀行債權(quán)與取真幣的相同性質(zhì),并考慮存假幣與獲得債權(quán)、取得真幣的不同性質(zhì)。行為人將假幣存入ATM機(jī),只是從“形式上”使自己獲得了債權(quán),或者說,只是使行為人的信用卡或者存折上顯示的存款數(shù)量增加,而不可能真正獲得債權(quán)。換言之,行為人通過存假幣使自己的信用卡或者存折上獲得債權(quán),如同偽造信用卡或者存折而獲得債權(quán)。既然如此,就難以認(rèn)為其后來取真幣的行為是不可罰的事后行為。這是因?yàn)?,存假幣的行為同時(shí)侵害了兩個(gè)法益:貨幣的公共信用與銀行債權(quán);取真幣的行為沒有侵害貨幣的公共信用,只是侵害了銀行對(duì)現(xiàn)金的占有與所有。退一步說,即使承認(rèn)行為人取得銀行債權(quán)的行為成立盜竊罪,該行為與利用債權(quán)取得真幣的行為,實(shí)質(zhì)上侵害的是一個(gè)法益,所以,宜將二者理解為包括的一罪的關(guān)系。但這種包括的一罪,并不意味著后者是不可罰的事后行為,因?yàn)檎嬲趾ω?cái)產(chǎn)法益的是后者,而不是前者。另一方面,雖然不可能對(duì)非法獲得債權(quán)與取真幣的行為實(shí)行并罰,但不能因此否認(rèn)使用假幣行為的可罰性。3
總之,認(rèn)為向ATM機(jī)存假幣取真幣的行為僅構(gòu)成盜竊罪的觀點(diǎn)難以成立。這類案件事實(shí)上存在兩個(gè)行為,客觀上侵害了兩個(gè)法益,行為人對(duì)兩個(gè)法益侵害都有責(zé)任,故應(yīng)當(dāng)認(rèn)為這類行為成立使用假幣罪與盜竊罪,4而且應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。
例如,2008年8月起,被告人都某組織韋某、李某、楊某等三名婦女在四川省簡(jiǎn)陽市某大街招攬嫖客,然后帶至都某事先布置好的出租房?jī)?nèi)從事賣淫嫖娼活動(dòng),都某則趁機(jī)潛入室內(nèi)用假幣調(diào)換嫖客衣服內(nèi)的現(xiàn)金。都某用此手段組織上述賣淫婦女多次進(jìn)行賣淫活動(dòng),調(diào)換嫖客真幣5000余元,與上述賣淫婦女將贓款平分。2009年3月24日,公安機(jī)關(guān)將都某抓獲歸案,在其駕駛的川AU2763奧拓車內(nèi)查獲假人民幣171張共計(jì)15000元。四川省簡(jiǎn)陽市人民檢察院指控被告人都某組織賣淫罪、持有假幣罪,而沒有起訴盜竊罪。5
首先應(yīng)當(dāng)肯定的是,都某的行為成立盜竊罪。
不起訴盜竊罪的理由可能有兩點(diǎn):其一,被告人都某的行為是以假幣換取真幣,但刑法第171條第2款僅將金融機(jī)構(gòu)工作人員利用職務(wù)上的便利以假幣換取真幣的行為規(guī)定為犯罪,而沒有將一般主體以假幣換取真幣的行為規(guī)定為犯罪;都某不是金融機(jī)構(gòu)工作人員,也不可能利用金融機(jī)構(gòu)工作人員的職務(wù)之便換取真幣,故其行為不成立犯罪。其二,盜竊罪中的盜竊行為,只是單純地將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移給自己占有,但本案中,行為人不只是單純地轉(zhuǎn)移他人財(cái)物,而是在轉(zhuǎn)移過程中加入了另一種“財(cái)物”,所以,不符合盜竊罪的構(gòu)成要件。顯然,這是沒有妥當(dāng)理解“構(gòu)成要件符合性”所致,而不是遵守罪刑法定原則的表現(xiàn)。
其實(shí),只要正確理解盜竊罪的構(gòu)成要件,就會(huì)發(fā)現(xiàn),都某的行為明顯屬于違反被害人意志,將他人占有的現(xiàn)金轉(zhuǎn)移給自己占有的盜竊行為。至于向被害人的衣服口袋裝入假幣,只是掩蓋盜竊事實(shí)的行為而已,根本不影響盜竊罪的成立。一方面,司法工作人員應(yīng)當(dāng)知道,案件事實(shí)總是具有多個(gè)側(cè)面、多重屬性,解釋者要對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行妥當(dāng)歸納,就必須找到可能適用的刑法條文。只能在相關(guān)條文所規(guī)定的構(gòu)成要件指導(dǎo)下,規(guī)范地歸納案件事實(shí),而不得離開可能適用的刑法條文,以自然主義的觀點(diǎn)歸納案件事實(shí)。即使是相對(duì)“固定”的事實(shí),適用的法條不同,對(duì)該事實(shí)所下的結(jié)論就不同。在按照A法條規(guī)定的構(gòu)成要件歸納案件事實(shí)得出無罪結(jié)論之后,還要再次按照B、C法條規(guī)定的構(gòu)成要件歸納案件事實(shí)。誠(chéng)然,都某的行為不符合刑法第171條第2款的規(guī)定,但這并不意味著都某的行為不可能成立其他犯罪。換言之,司法工作人員應(yīng)當(dāng)想到都某的行為構(gòu)成盜竊罪的可能性,并在盜竊罪的構(gòu)成要件指導(dǎo)下歸納本案事實(shí)。另一方面,所謂構(gòu)成要件符合性,并不是指案件事實(shí)不得多于構(gòu)成要件要素,而是意味著案件事實(shí)并不缺少構(gòu)成要件要素。都某的行為只是比盜竊罪的構(gòu)成要件多了一個(gè)向被害人的衣服口袋放入假幣的事實(shí),而并不缺少盜竊罪的構(gòu)成要件要素。
其次應(yīng)當(dāng)討論的是,都某的行為是否同時(shí)觸犯使用假幣罪。
如前所述,使用假幣是指將假幣作為真貨幣置于流通的行為。從形式上看,他人總會(huì)使用其口袋里的貨幣,暗中將假幣置于他人口袋,與店員將假幣找給他人,似乎沒有區(qū)別,都是將假幣給不知情的對(duì)方。但是,筆者傾向于認(rèn)為,都某的行為并不同時(shí)觸犯使用假幣罪。誠(chéng)然,使用假幣的實(shí)質(zhì)是將假幣作為真貨幣置于流通。但法條所規(guī)定的“使用”行為,并不是指任何“利用”貨幣的行為,而是只限于像貨幣的通常使用方法那樣的使用行為。或者說,只有像使用真貨幣那樣使用假幣的行為,才能認(rèn)定為使用假幣罪。例如,將貨幣存入ATM機(jī)或者贈(zèng)送給他人,將貨幣用于賭博或者交納罰金,都是貨幣的通常使用方法。借款后用貨幣還債的,也是貨幣的通常使用方法。因此,以上行為都觸犯了使用假幣罪。但上例中都某的行為,并沒有采用貨幣的通常使用方法,因而不能認(rèn)定為使用假幣。概言之,并不是任何利用假幣的行為都屬于使用假幣。例如,用假幣折疊玩具、將假幣扔在路上讓人撿走等行為,即使可能導(dǎo)致假幣落入他人之手,也不能認(rèn)定為使用假幣。
或許有人認(rèn)為,沒有直接將假幣置于流通的偽造、持有假幣的行為,是刑法明文規(guī)定的侵害貨幣公共信用的行為;與之相比,將假幣置入他人口袋或者扔在路上的行為,使假幣置于流通的危險(xiǎn)更大,更為嚴(yán)重地侵害了貨幣的公共信用,因而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為使用假幣。可是,并不是任何可能使假幣置于流通的行為都成立犯罪,刑法僅將偽造、變?cè)?、持有等間接置于流通的行為規(guī)定為犯罪;將假幣置于他人口袋或者扔在路上的行為,雖然也是間接置于流通的行為,但刑法并沒有將這種行為規(guī)定為犯罪。換言之,暗中將假幣置于他人口袋或者將假幣扔在路上的行為,并非因?yàn)椴豢赡芮趾ω泿诺墓残庞枚粯?gòu)成使用假幣罪,而是因?yàn)椴环稀笆褂谩钡奶卣鞫怀闪⑹褂眉賻抛铩?/p>
顯然,筆者并不是以都某將假幣置入他人口袋屬于掩蓋犯罪事實(shí)為由,而不主張都某的行為成立使用假幣罪。掩蓋犯罪事實(shí)的行為完全可能觸犯其他犯罪,如為了掩蓋犯罪事實(shí)而故意殺人的,當(dāng)然成立故意殺人罪。筆者否認(rèn)都某的行為成立使用假幣罪,是因?yàn)槎寄车男袨椴⒉粚儆凇笆褂谩奔賻?。倘若?guó)家工作人員收受賄賂(真幣)后,立即將相應(yīng)面值的假幣上交給檢察機(jī)關(guān),以掩蓋其受賄事實(shí)的,依然觸犯使用假幣罪。
行為人將報(bào)紙等冒充假幣出賣給他人的,成立詐騙罪,而不可能成立使用假幣罪;購(gòu)買者不成立購(gòu)買假幣罪(屬于不可罰的不能犯)。在使用假幣罪與詐騙罪的關(guān)系問題上,有兩個(gè)問題值得討論。
如何判斷兩個(gè)法條之間是否存在競(jìng)合關(guān)系,尤其是如何區(qū)分法條競(jìng)合與想象競(jìng)合,是我國(guó)刑法理論與司法實(shí)踐并沒有解決的問題。
從形式上說,法條競(jìng)合時(shí),不管現(xiàn)實(shí)案情如何,兩個(gè)條文都具有競(jìng)合關(guān)系?;蛘哒f,是否具有法條競(jìng)合關(guān)系,并不取決于案件事實(shí),而是取決于法條之間是否存在包容與交叉關(guān)系。想象競(jìng)合則取決于案件事實(shí),即現(xiàn)實(shí)行為觸犯了兩個(gè)不同的法條,不同法條之間不一定具有包容與交叉關(guān)系。6這是區(qū)分法條競(jìng)合與想象競(jìng)合的形式標(biāo)準(zhǔn)。例如,規(guī)定詐騙罪的第266條與規(guī)定票據(jù)詐騙罪的第194條,均使用了“詐騙”這一動(dòng)詞,且詐騙的對(duì)象均為“財(cái)物”,據(jù)此就能確定二者之間具有法條競(jìng)合關(guān)系。對(duì)于這一區(qū)分標(biāo)準(zhǔn),或許可以采取另一種表述:觸犯一個(gè)法條(如特別法條、重法條等)便必然觸犯另一法條(如普通法條、輕法條)時(shí),屬于法條競(jìng)合(當(dāng)然,觸犯普通法條時(shí)并不必然觸犯特別法條);觸犯一個(gè)法條并不必然觸犯另一法條,而是由于客觀事實(shí)觸犯了另一法條時(shí),屬于想象競(jìng)合犯。例如,軍人故意泄露軍事秘密觸犯刑法第432條時(shí),必然觸犯第398條,因而這兩個(gè)法條之間具有法條競(jìng)合關(guān)系。
但是,使用假幣罪與詐騙罪之間,并不存在上述觸犯一個(gè)法條必然觸犯另一法條的關(guān)系。在以往貨幣只能對(duì)人使用而不可能在機(jī)器上使用的時(shí)代,使用假幣或許必然觸犯詐騙罪,但隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展,現(xiàn)在可以在機(jī)器上使用貨幣,而詐騙罪以欺騙自然人為前提,所以,使用假幣更不一定表現(xiàn)為詐騙行為。如將假幣置入自動(dòng)販賣機(jī)或者存入ATM機(jī),就是使用行為,但不可能成立詐騙罪。概言之,不使用假幣也可能詐騙財(cái)物,使用假幣也可能不成立詐騙罪,所以,二者之間明顯不存在法條競(jìng)合關(guān)系。7
從實(shí)質(zhì)上說,法條競(jìng)合時(shí),只有一個(gè)法益侵害事實(shí);想象競(jìng)合時(shí),則有數(shù)個(gè)法益侵害事實(shí)。8換言之,法條競(jìng)合時(shí),雖然行為同時(shí)違反了數(shù)個(gè)罪刑規(guī)范,但僅侵害了其中一個(gè)罪刑規(guī)范的保護(hù)法益,因?yàn)橐?guī)范之間存在包容與交叉關(guān)系;想象競(jìng)合時(shí),行為因?yàn)榍趾α藬?shù)個(gè)罪刑規(guī)范的保護(hù)法益,因而觸犯了數(shù)個(gè)罪刑規(guī)范。據(jù)此,行為人開一槍導(dǎo)致一人死亡、一人重傷時(shí),屬于想象競(jìng)合。因?yàn)樵撔袨榍趾α松c身體健康兩個(gè)法益。行為人開一槍導(dǎo)致兩人死亡時(shí),也是想象競(jìng)合。
但是,使用假幣騙取財(cái)物的場(chǎng)合,并不是只侵害了一個(gè)法益,而是侵害了貨幣的公共信用與他人財(cái)產(chǎn)兩個(gè)法益。雖然使用假幣騙取財(cái)物是否屬于想象競(jìng)合犯是后面要研究的問題,但可以肯定的是,這種情形不屬于法條競(jìng)合。
使用假幣并不必然觸犯詐騙罪,但是,使用假幣的行為卻可能觸犯詐騙罪。值得研究的有以下兩種情形。
第一,將假幣當(dāng)作真幣購(gòu)買物品。例如,行為人將假幣當(dāng)作真幣在商場(chǎng)購(gòu)物時(shí),一方面使用了假幣,另一方面騙取了商品。對(duì)這種行為應(yīng)當(dāng)如何處理?
日本刑法第148條規(guī)定了使用假幣罪,法定刑為“無期或者三年以上懲役”,未遂犯也應(yīng)當(dāng)處罰;第152條規(guī)定了取得后知情使用罪,即取得貨幣后,知道是偽造的貨幣而使用的,僅處罰金或者科料。此外,日本刑法第246條規(guī)定的詐騙罪的最高法定刑為10年懲役。西田典之教授在論述使用假幣罪與詐騙罪的關(guān)系時(shí)指出:“在以假幣購(gòu)買物品這樣的場(chǎng)合,雖然除成立本罪(指使用假幣罪——引者注)外也成立詐騙罪,但是通說、判例認(rèn)為詐騙罪被本罪吸收。其理由如后所述,如果認(rèn)定成立詐騙罪,對(duì)取得后知情使用罪特別從輕處罰的旨趣就被淹沒了?!?山口厚教授指出:“在用假幣購(gòu)買商品等場(chǎng)合,僅成立使用假幣罪,詐騙罪被該罪吸收,而不再成立詐騙罪。這是因?yàn)?,在使用假幣的?chǎng)合,如果肯定詐騙罪的成立,那么,就取得后知情使用罪而言,也要成立詐騙罪,于是便淹沒了對(duì)取得后知情使用罪從輕處罰的旨趣?!?0換言之,使用假幣罪吸收詐騙罪是日本刑法理論的通說。11
但在筆者看來,以上觀點(diǎn)似乎混淆了兩個(gè)不同的問題。
首先,在日本,就一般的使用假幣騙取財(cái)物的行為來說,當(dāng)然只能認(rèn)定為使用假幣罪。因?yàn)槭褂眉賻抛锏姆ǘㄐ谈哂谠p騙罪,即使認(rèn)為該行為成立想象競(jìng)合犯或者屬于法條競(jìng)合關(guān)系,對(duì)該行為也只能以使用假幣罪論處。其次,按照日本刑法理論的通說,取得后知情使用罪之所以法定刑輕,是因?yàn)槠诖赡苄詼p少。也就是說,由于行為人在不知道是假幣的情況下取得了假幣,為了避免自己的損失而使用假幣,故非難可能性減少。換言之,取得后知情使用罪的法定刑輕具有責(zé)任減輕的特別根據(jù)。既然如此,當(dāng)行為人取得后知情使用假幣時(shí),就必須適用該條款。12但是,一方面,不能因?yàn)閼?yīng)當(dāng)對(duì)取得后知情使用罪減輕刑罰,就認(rèn)為使用假幣罪當(dāng)然吸收詐騙罪;另一方面,任何吸收關(guān)系都是重罪吸收輕罪,而日本刑法理論的通說則導(dǎo)致輕罪吸收重罪,這也是有疑問的。
我國(guó)刑法關(guān)于使用假幣罪與詐騙罪的規(guī)定不同于日本。首先,在我國(guó),使用假幣罪的法定刑輕于詐騙罪的法定刑。因此,如果認(rèn)為在我國(guó)使用假幣罪吸收詐騙罪,就會(huì)造成明顯的罪刑不均衡。例如,根據(jù)2011年3月1日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定,詐騙公私財(cái)物價(jià)值50萬元以上的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“數(shù)額特別巨大”,處10年以上有期徒刑或者無期徒刑;而使用假幣騙取50萬元以上財(cái)物的,反而只能處10年以上有期徒刑。然而,后者的法益侵害明顯重于前者。因?yàn)楹笳卟粌H騙取了財(cái)物,而且使假幣置于流通,侵害了貨幣的公共信用。在這種場(chǎng)合,解釋者不可采取“這是立法問題,解釋者無能為力”的態(tài)度。事實(shí)上,在解釋論上就可以解決這一問題。第一,如前所述,規(guī)定使用假幣罪的法條與規(guī)定詐騙罪的法條并沒有法條競(jìng)合關(guān)系,因此,不能認(rèn)為使用假幣罪是特殊的詐騙罪,既然如此,就不能采取特別法條優(yōu)于普通法條的原則,對(duì)上述行為僅認(rèn)定為使用假幣罪。第二,使用假幣騙取財(cái)物的行為,既侵害了貨幣的公共信用,又侵害了他人財(cái)產(chǎn),但僅有一個(gè)行為,故完全符合想象競(jìng)合犯的特征。因此,在認(rèn)定為使用假幣罪造成罪刑不均衡的情況下,按照想象競(jìng)合犯以詐騙罪論處,是完全合適的。
其次,我國(guó)刑法并沒有對(duì)取得后知情使用假幣的行為規(guī)定較輕的法定刑。不可否認(rèn)的是,行為人在合法交易中不知情地取得了假幣時(shí),為了避免自己的損失而使用假幣的,的確應(yīng)當(dāng)從輕處罰。如果一概按想象競(jìng)合犯以詐騙罪論處,可能導(dǎo)致處罰過重。但在筆者看來,在我國(guó),這樣的情形只是一種純理論話題,基本上不可能成為現(xiàn)實(shí)問題。如上所述,取得后知情使用假幣的行為,在日本處罰很輕,是因?yàn)槠诖赡苄詼p少。因此,取得后知情使用罪中的取得,僅限于以合法方法獲得。如從銀行取錢時(shí)取出了假幣,購(gòu)買商品時(shí)對(duì)方找零時(shí)給了假幣等。若行為人竊取、騙取、購(gòu)買假幣后再使用的,則不認(rèn)定為取得后知情使用罪,而是認(rèn)定為使用假幣罪。13此外,日本刑法第152條規(guī)定的取得后知情使用罪,并不以數(shù)額較大為要件。在我國(guó),使用假幣罪以數(shù)額較大為前提,根據(jù)2000年9月8日最高人民法院《關(guān)于審理偽造貨幣等案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條的規(guī)定,明知是假幣而使用,總面額在4000元以上不滿5萬元的,屬于“數(shù)額較大”。但是,以合法方法獲取假幣的數(shù)額基本上不可能達(dá)到“較大”標(biāo)準(zhǔn)。以非法方式獲得假幣后使用的,期待可能性并未減少。所以,對(duì)使用假幣騙取財(cái)物的,在必要時(shí)以想象競(jìng)合犯論處,不會(huì)出現(xiàn)罪刑不均衡的現(xiàn)象。概言之,在日本,認(rèn)定取得后知情使用罪與詐騙罪是想象競(jìng)合關(guān)系,的確存在問題(從一重罪論處導(dǎo)致取得后知情使用罪處罰過重);但在中國(guó),以合法方式取得后知情使用假幣的行為,數(shù)額不可能達(dá)到“較大”標(biāo)準(zhǔn),因而不可能構(gòu)成犯罪,故認(rèn)定使用假幣罪與詐騙罪是想象競(jìng)合關(guān)系,不會(huì)存在日本于此問題上所面臨的問題。基于同樣的理由,行為人在銀行柜臺(tái)欺騙銀行職員,將假幣存入銀行騙取銀行債權(quán)的,也同時(shí)觸犯了使用假幣罪與詐騙罪,但由于只有一個(gè)行為,也屬于想象競(jìng)合犯。
第二,行為人使用欺騙手段,使他人交付真幣,然后以種種借口將自己持有的假幣冒充真幣退還給他人。
例如,張某開了一家超市,通過互聯(lián)網(wǎng)購(gòu)得面額20元、50元、100元的假幣5萬元。2008年9月至11月間,當(dāng)顧客消費(fèi)結(jié)賬時(shí),張某以錢缺角、破舊、看似假幣等理由,誘騙顧客拿出面額20元、50元、100元的人民幣付款,并在其他銷售人員的配合下,采取障眼法趁顧客不注意時(shí)將事先準(zhǔn)備好的假幣與顧客的真幣調(diào)換,最后又以種種借口將假幣退還顧客。張某在23天內(nèi)用假幣換取真幣1.7萬元。對(duì)于張某的行為,存在三種處理意見:第一種意見認(rèn)為,張某的行為成立詐騙罪;第二種意見認(rèn)為,張某的行為成立盜竊罪;第三種意見認(rèn)為,張某的行為同時(shí)觸犯購(gòu)買假幣罪與使用假幣罪,根據(jù)相關(guān)司法解釋,對(duì)張某的行為僅以購(gòu)買假幣罪論處。14筆者看法如下:首先,張某的行為構(gòu)成詐騙罪。因?yàn)閺埬呈褂闷垓_手段讓顧客拿出面額20元、50元、100元的人民幣付款時(shí),顧客不僅產(chǎn)生了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤,而且具有處分意識(shí)與處分行為。既然如此,張某的行為就完全符合詐騙罪的構(gòu)成要件。表面上,張某的行為也是一種調(diào)包行為,但是,這種行為不同于被害人沒有處分意識(shí)和處分行為的調(diào)包行為。所以,張某的行為并不符合盜竊罪的構(gòu)成要件;其次,張某將假幣冒充真幣退還給顧客的行為,雖然可謂詐騙行為的一部分,但同時(shí)也是使假幣置于流通的使用行為。因此,張某的行為同時(shí)觸犯了使用假幣罪;最后,由于張某的詐騙行為與使用假幣的行為的主要部分是重合的,即應(yīng)評(píng)價(jià)為一個(gè)行為,因此,對(duì)張某的詐騙行為與使用假幣的行為不應(yīng)當(dāng)實(shí)行并罰。按照相關(guān)司法解釋對(duì)犯罪數(shù)額的規(guī)定,15對(duì)張某的行為宜以詐騙罪論處。
使用假幣與出售假幣的行為在外表上可能相同,因而需要討論的二者的關(guān)系;從法益侵害的角度來說,使用假幣罪是最直接侵害貨幣的公共信用的行為,但刑法對(duì)使用假幣罪規(guī)定的法定刑輕于購(gòu)買假幣罪的法定刑,因而產(chǎn)生了需要研究的問題。
出售假幣,是指有償轉(zhuǎn)讓、有償交付偽造的貨幣。在通常情況下,使用假幣罪與出售假幣罪表現(xiàn)為兩種完全不同的行為,但行為人使用假幣兌換另一種貨幣時(shí),如行為人使用假美元兌換真美元時(shí),究竟是使用還是出售假幣,尚需進(jìn)一步研究。從刑法的規(guī)定來看,使用假幣罪的法定刑輕于出售假幣罪的法定刑,因此,前者的法益侵害程度應(yīng)輕于后者。從司法實(shí)踐上看,出售假幣往往表現(xiàn)為以遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于假幣面值的價(jià)格出售,如將面額100元的假幣以50元的價(jià)格出售,將面額100美元的假幣以人民幣100元的價(jià)格出售;而使用通常表現(xiàn)為依照假幣的面額予以流通。從表面上看,使用假幣的行為人所獲得的利益或許更大,但事實(shí)上,由于出售的數(shù)量較多,故法益侵害程度更為嚴(yán)重。從對(duì)方的心理狀態(tài)來看,使用假幣時(shí),對(duì)方并不明知是假幣;而出售假幣時(shí),對(duì)方一般明知是假幣。從使用的含義來看,在金融機(jī)構(gòu)用假幣兌換另一種真貨幣,是將假幣直接置于流通的行為,故屬于使用假幣;基于同樣的理由,使用假幣與他人進(jìn)行黑市交易以通常價(jià)格兌換另一種真貨幣的,也應(yīng)認(rèn)為是使用假幣。
購(gòu)買假幣,是指有償取得假幣。刑法理論與司法實(shí)踐一般沒有對(duì)購(gòu)買行為進(jìn)行限制,導(dǎo)致對(duì)于為了自己使用(不包括出售)而購(gòu)買假幣的行為,也被認(rèn)定為購(gòu)買假幣罪。但是,將為了自己使用而購(gòu)買的行為,認(rèn)定為購(gòu)買假幣罪,會(huì)造成法定刑適用的不協(xié)調(diào)。單純從對(duì)貨幣的公共信用的侵犯來說,使用假幣是侵害犯,而購(gòu)買假幣只是危險(xiǎn)犯。16例如,甲購(gòu)買了面值1萬元的貨幣還沒有使用,乙拾得面值1萬元的貨幣后在商場(chǎng)使用。就對(duì)貨幣的公共信用的侵害而言,后者明顯重于前者。可是,我國(guó)刑法第171條所規(guī)定的購(gòu)買假幣罪的法定刑重于使用假幣罪。在筆者看來,之所以如此,是因?yàn)榈?71條規(guī)定的購(gòu)買假幣行為,是與出售假幣相關(guān)聯(lián)的行為。換言之,為了出售而購(gòu)買假幣的行為,一般會(huì)數(shù)量多、規(guī)模大,對(duì)貨幣的公共信用的侵害更為廣泛(嚴(yán)重),所以其法定刑重。因此,只有為了出售而購(gòu)買假幣的行為,才成立購(gòu)買假幣罪。既然如此,對(duì)于為了自己使用而購(gòu)買假幣的,就不應(yīng)認(rèn)定為購(gòu)買假幣罪。換言之,為了自己使用而購(gòu)買且已使用的,認(rèn)定為使用假幣罪;沒有使用的,可認(rèn)定為持有假幣罪。這樣處理,才有利于貫徹罪刑相適應(yīng)原則。
2000年9月8日,最高人民法院《關(guān)于審理偽造貨幣等案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定:“行為人購(gòu)買假幣后使用,構(gòu)成犯罪的,依照刑法第一百七十一條的規(guī)定,以購(gòu)買假幣罪定罪,從重處罰?!睋?jù)此,行為人購(gòu)買假幣后使用,不另認(rèn)定為使用假幣罪。但是,這種規(guī)定建立在沒有限制解釋“購(gòu)買假幣”的基礎(chǔ)之上,因而會(huì)導(dǎo)致量刑的不協(xié)調(diào)。筆者認(rèn)為,對(duì)此應(yīng)分清三種不同情形:其一,如上所述,為了自己使用而購(gòu)買假幣的,僅認(rèn)定為持有、使用假幣罪;其二,為了出售而購(gòu)買假幣后,并未出售而是使用的,以購(gòu)買假幣罪處罰即可;其三,一方面為了出售而購(gòu)買假幣后使用一部分,另一方面為了自己使用而購(gòu)買假幣后使用的,對(duì)于前者應(yīng)認(rèn)定為購(gòu)買假幣罪,對(duì)于后者應(yīng)認(rèn)定為持有、使用假幣罪,應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。
刑法第172條規(guī)定的罪狀是“明知是偽造的貨幣而持有、使用,數(shù)額較大”。刑法理論與司法實(shí)踐幾乎沒有爭(zhēng)議地認(rèn)為,本條規(guī)定的是持有、使用假幣罪,屬于選擇性罪名。也就是說,如果行為人僅持有假幣,就認(rèn)定為持有假幣罪;如果行為人僅使用假幣罪,就認(rèn)定為使用假幣罪;如果行為人既持有、又使用假幣,就認(rèn)定為持有、使用假幣罪。
持有假幣,是指將假幣置于行為人事實(shí)上的支配之下的行為,是對(duì)貨幣公共信用的危險(xiǎn)犯。使用假幣,則是對(duì)貨幣的公共信用的侵害犯。當(dāng)行為人持有與使用的假幣具有同一性時(shí),二者存在發(fā)展關(guān)系(發(fā)展犯),即由危險(xiǎn)犯發(fā)展到侵害犯,如同從殺人未遂到殺人既遂。一般來說,使用假幣的行為必然以持有假幣為前提,如使用假幣到商場(chǎng)購(gòu)物時(shí),就以持有假幣為前提。甚至可以認(rèn)為,在許多場(chǎng)合,使用假幣的行為與持有假幣的行為具有重合關(guān)系。所以,當(dāng)行為人持有的與使用的假幣具有同一性時(shí),從實(shí)質(zhì)上說,只是由危險(xiǎn)犯(持有)發(fā)展到侵害犯(使用);從行為的關(guān)聯(lián)性上看,使用假幣的行為必然觸犯持有假幣罪。既然如此,將這種情形僅認(rèn)定為一罪,就是完全合理的。例如,當(dāng)行為人已經(jīng)使用了自己所持有的全部6萬元假幣時(shí),認(rèn)定為持有、使用假幣罪,而且按6萬元的數(shù)額處罰,是合理的。
問題是,在司法實(shí)踐中,存在大量的行為人既使用了此假幣又持有彼假幣的案件,對(duì)此應(yīng)如何處理?例如,甲已經(jīng)使用了3萬元假幣,同時(shí)還另持有3萬元假幣。在這種場(chǎng)合,倘若認(rèn)定為持有、使用假幣一罪,不實(shí)行并罰,那么,所認(rèn)定的犯罪數(shù)額應(yīng)當(dāng)是6萬元,而不只是已經(jīng)使用的3萬元。否則,就意味著完全沒有評(píng)價(jià)持有3萬元假幣的行為。筆者對(duì)同種數(shù)罪持原則上的并罰說,因而認(rèn)為選擇性罪名也存在并罰的可能性。但是,當(dāng)刑法分則條文將數(shù)額較大作為犯罪起點(diǎn),并針對(duì)數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大規(guī)定了加重法定刑時(shí),不實(shí)行并罰,也能做到罪刑相適應(yīng)。17例如,根據(jù)2000年9月8日最高人民法院《關(guān)于審理偽造貨幣等案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條的規(guī)定,明知是假幣而持有、使用,總面額在4000元以上不滿5萬元的,屬于“數(shù)額較大”;總面額在5萬元以上不滿20萬元的,屬于“數(shù)額巨大”;總面額在20萬元以上的,屬于“數(shù)額特別巨大”。對(duì)于上述甲的行為,如果不實(shí)行并罰時(shí),按6萬元計(jì)算,適用的是數(shù)額巨大的法定刑(3年以上10年以下有期徒刑);實(shí)行并罰時(shí),分別按3萬元計(jì)算,適用的都是數(shù)額較大的法定刑(3年以下有期徒刑或者拘役)。顯然,前者實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)的空間更大。
注:
1其中有的關(guān)系是法條關(guān)系,有的關(guān)系是事實(shí)關(guān)系。
2陳興良:《在ATM機(jī)上存假幣取真幣的行為構(gòu)成盜竊罪》,《中國(guó)審判》2009年第6期。
3倘若退一步承認(rèn)行為人獲得銀行債權(quán)的行為屬于盜竊財(cái)產(chǎn)性利益,那么,上述案件是否存在所謂鉤環(huán)關(guān)系(Klammerwirkung;Verklammerung),也是值得討論的。所謂鉤環(huán)關(guān)系,是指本來應(yīng)當(dāng)是并罰的數(shù)罪,但由于各罪與其他罪具有想象競(jìng)合或者牽連關(guān)系,而將整個(gè)數(shù)罪作為科刑上的一罪加以處斷的情形(參見[日]山中敬一:《刑法總論》,成文堂2008年第2版,第1007頁)。使用假幣與取出真幣原本是并罰的數(shù)罪,但是,使用假幣與非法獲得銀行債權(quán)似乎具有想象競(jìng)合關(guān)系,取出真幣與非法獲得銀行債權(quán)似乎具有包括一罪的關(guān)系或者牽連關(guān)系,結(jié)局導(dǎo)致只能按一罪處罰。然而,對(duì)所謂鉤環(huán)關(guān)系僅以科刑上的一罪加以處斷,明顯導(dǎo)致罪刑不均衡,而且難以維持刑事判決的既判力,因此,德國(guó)、日本的一些刑法學(xué)者完全否定鉤環(huán)關(guān)系(參見[德]約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯:《德國(guó)刑法總論》,李昌珂譯,法律出版社2008年版,第474頁;[日]山中敬一:《刑法總論》,成文堂2008年第2版,第1009頁)。我國(guó)的刑法與刑法理論原本就沒有承認(rèn)這種鉤環(huán)關(guān)系,既然如此,對(duì)上述案件,就不能按起連接作用的獲取債權(quán)的行為認(rèn)定犯罪。最實(shí)質(zhì)的理由是,倘若將竊取債權(quán)的行為“吸收”使用假幣罪與后面的盜竊行為,就沒有對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行全面評(píng)價(jià)。
4機(jī)器不能被騙,所以,行為人利用信用卡將假幣存入ATM機(jī)然后從ATM機(jī)取真幣的行為,不成立信用卡詐騙罪。
5參見莊志全、胡培?。骸督M織賣淫調(diào)換假幣 自作聰明終究露餡》,《檢察日?qǐng)?bào)》2009年11月8日。筆者事后了解到,由于檢察機(jī)關(guān)沒有起訴盜竊罪,人民法院也僅宣告了組織賣淫罪與持有假幣罪的成立。
6參見張小虎:《想象競(jìng)合犯的理論探究》,《法律科學(xué)》2005年第4期;吳振興:《罪數(shù)形態(tài)論》,中國(guó)檢察出版社1996年版,第173頁。
7參見[日]林幹人:《刑法各論》,東京大學(xué)出版會(huì)2007年第2版,第371頁。或許有人認(rèn)為,二者之間是擇一關(guān)系。但當(dāng)今刑法理論的通說認(rèn)為,擇一關(guān)系不是法條競(jìng)合關(guān)系。例如,德國(guó)的刑法理論已經(jīng)完全不承認(rèn)所謂擇一關(guān)系。因?yàn)椋皳褚魂P(guān)系存在于兩個(gè)構(gòu)成要件描述相互矛盾的行為,如同盜竊(第242條)與侵占(第246條)那樣相互排斥的場(chǎng)合。而法條單一——不可罰的事前行為與不可罰的事后行為是另一回事——時(shí),至少以構(gòu)成要件的行為部分重疊為前提,因此,基于邏輯的理由,就已經(jīng)將擇一關(guān)系排除在法條單一的下位類型之外。”(Hans-Heinrich Jescheck/Thomas Weigend,Lehrbuch des Straf rechts:Al lgemeiner Tei l,5.Auf l., Duncker&Humblot 1996,S.734)日本的刑法理論也基本上不承認(rèn)擇一關(guān)系(參見[日]平野龍一:《刑法總論II》,有斐閣1975年版,第412頁;[日]西田典之:《刑法總論》,弘文堂2010年第2版,第414頁;[日]前田雅英:《刑法總論講義》,東京大學(xué)出版會(huì)2011年第5版,第556頁;[日]井田良:《講義刑法學(xué)·總論》,有斐閣2008年版,第524頁)。
8、10、16參見[日]山口厚:《刑法總論》,有斐閣2007年第2版,第366頁、第379頁,第425頁,第424頁。
9[日]西田典之:《刑法各論》,弘文堂2010年第5版,第323頁。
11參見[日]大塚仁:《刑法概說(各論)》,有斐閣2005年第3版增補(bǔ)版,第417頁;[日]大谷實(shí):《刑法講義各論》,成文堂2009年新版第3版,第418頁;[日]曾根威彥:《刑法各論》,弘文堂2008年第4版,第231頁;[日]前田雅英:《刑法各論講義》,東京大學(xué)出版會(huì)2007年第4版,第417頁。
12參見[日]團(tuán)藤重光:《刑法綱要(各論)》,創(chuàng)文社1990年第3版,第255頁;[日]大塚仁:《刑法概說(各論)》,有斐閣2005年第3版增補(bǔ)版,第420頁;[日]大谷實(shí):《刑法講義各論》,成文堂2009年新版第3版,第421頁;[日]中森喜彥:《刑法各論》,有斐閣1996年第2版,第232頁;[日]曾根威彥:《刑法各論》,弘文堂2008年第4版,第232頁;[日]西田典之:《刑法各論》,弘文堂2010年第5版,第324頁;[日]前田雅英:《刑法各論講義》,東京大學(xué)出版會(huì)2007年第4版,第418頁;[日]山口厚:《刑法各論》,有斐閣2010年第2版,第427頁。
13參見[日]大塚仁:《刑法概說(各論)》,有斐閣2005年第3版增補(bǔ)版,第420頁;[日]大谷實(shí):《刑法講義各論》,成文堂2009年新版第3版,第421頁;[日]中森喜彥:《刑法各論》,有斐閣1996年第2版,第232頁;[日]西田典之:《刑法各論》,弘文堂2010年第5版,第324頁;[日]山口厚:《刑法各論》,有斐閣2010年第2版,第427頁。
14參見薛培、胡繼恒:《趁消費(fèi)者結(jié)賬之機(jī)以假幣套取真幣應(yīng)定何罪》,《人民檢察》2010年第18期。
15參見2000年9月8日最高人民法院《關(guān)于審理偽造貨幣等案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》;2011年3月1日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。
17參見張明楷:《論同種數(shù)罪的并罰》,《法學(xué)》2011年第1期。