博弈、掙脫與民意*——從“雙非”風(fēng)波回望“莊豐源案”

曹旭東

2012年初對內(nèi)地和香港地區(qū)的關(guān)系來說，確是多事之秋。特別是“雙非”孕婦（指夫妻雙方均非香港居民而來港產(chǎn)子的孕婦）赴港產(chǎn)子問題，導(dǎo)致許多香港地區(qū)民眾走上街頭抗議示威要求政府采取行動。在此壓力之下，港府采取了許多緊急措施遏制“雙非”孕婦赴港產(chǎn)子。如果說內(nèi)地游客“地鐵進食”以及隨后發(fā)生的某教授不文明言論事件，需要而且能夠依靠文化的包容來冰釋，則“雙非”風(fēng)波絕非一個簡單的文化差異與包容的問題。該風(fēng)波涉及的是切實的利益沖突，挑戰(zhàn)的是既有的法律和規(guī)則，而非道德和禮數(shù)。既然挑戰(zhàn)的是法律規(guī)則，這就產(chǎn)生了一些不可回避的問題：這個既有的法律規(guī)則從何而來？為何會產(chǎn)生如此的規(guī)則？該規(guī)則有何不適之處以致于招惹如此抗議？

一、赴港產(chǎn)子的緣由

根據(jù)有關(guān)傳媒的報道和筆者的經(jīng)驗推測，“雙非”孕婦赴港產(chǎn)子無非看重的是香港地區(qū)高質(zhì)量的教育、完善的醫(yī)療和社會保障體系、更多的權(quán)利與自由以及潛在的榮耀感。最為顯見的好處是，在港產(chǎn)子可以逃避嚴格的計劃生育政策。希望子女出生在香港地區(qū)本也無可厚非，人本身就是趨利的動物，如果都是無欲無求且品行高尚的完人，法律規(guī)則也沒有了存在的必要。那么，為何內(nèi)地居民在香港地區(qū)產(chǎn)子即可享受到某些中介公司所說的“總值800萬元的福利”呢？原因很簡單，對于中國公民而言，香港地區(qū)實行出生地主義，即中國籍嬰兒在香港出生，即可獲得居留權(quán)，成為香港的永久性居民。

據(jù)媒體報道，赴港產(chǎn)子的費用大約在10萬港元至20萬港元，這遠比到歐美發(fā)達國家低得多。1試想，若進行少量投資即可獲得800萬的收益，誰不趨之若鶩呢？可見問題的關(guān)鍵不在于內(nèi)地居民的趨利本性，而在于能夠讓內(nèi)地居民實現(xiàn)趨利目標的機制——出生地主義。眾所周知，歐美很多發(fā)達國家和地區(qū)都實行出生地主義，香港也不例外。然而，回歸之后，在這個問題上卻產(chǎn)生過爭議和分歧。

二、回顧“莊豐源案”

莊豐源案是有關(guān)居港權(quán)的重要案件。2該案面對的法律問題就是：父母雙方（系中國國籍）皆無香港居留權(quán)，其在港所生子女能否依照出生地主義而獲得香港居留權(quán)？該案的主要內(nèi)容介紹如下。3

莊豐源的祖父莊曜誠在1978年從內(nèi)地赴香港地區(qū)定居，其子莊紀炎及媳婦均在廣東省汕尾市居住，一直未獲得香港居留權(quán)。41997年9月29日，莊紀炎夫婦在持雙程證赴香港探親期間，誕下其子莊豐源。同年11月，莊氏父母返回內(nèi)地，莊豐源則留在香港地區(qū)與祖父母同住。按當時的香港《入境條例》，莊豐源不是香港永久性居民，屬非法留港，故1999年4月香港入境事務(wù)處發(fā)信提醒莊曜誠，指出莊豐源沒有居港權(quán)并將被遣返。莊曜誠不滿，遂代表莊豐源入稟香港高等法院提出司法復(fù)核，質(zhì)疑《入境條例》的合憲性。莊豐源獲準繼續(xù)留在香港等待判決。5高等法院原訟法庭后裁定莊豐源一方勝訴，指出《入境條例》相關(guān)條文違反《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》（以下簡稱“基本法”）。其依據(jù)是基本法第二十四條第二款第（一）項規(guī)定“在香港特別行政區(qū)成立以前或以后在香港出生的中國公民”是香港特別行政區(qū)永久性居民，故莊豐源是香港永久性居民。香港政府不服判決提出上訴，高等法院上訴法庭維持原判，最后又上訴至香港終審法院，2001年7月20日終審法院五位法官一致同意維持原判。6在“雙非”子女有無居港權(quán)問題上，終審法院給出了肯定性的最終答案，即父母雙方皆無香港居留權(quán)，其在港所生子女也是香港永久性居民，享有香港居留權(quán)。

基本法第二十四條第二款界定了香港的永久性居民，即什么人擁有香港居留權(quán)，其中第（一）項規(guī)定便是：“在香港特別行政區(qū)成立以前或以后在香港出生的中國公民。”而當時的《入境條例》則要求：在香港出生的中國公民，并且具備下列條件之一，才能獲得香港居留權(quán)：（1）其出生日期在1987年7月1日之前；或者（2）其出生日期在1987年7月1日當日或之后，且在其出生之時或其后任何時間，其父或母已在香港定居或已享有香港居留權(quán)。從字面上看，《入境條例》的規(guī)定明顯與基本法規(guī)定相抵觸，法院當然可以認為其無效而不予適用，然而問題真的像字面含義看上去那么簡單嗎？顯然不是，若如此簡單，案件不會一直打到終審法院，更不會引起社會的廣泛爭議。

三、探究立法原意

莊豐源案之前還有一個關(guān)于居港權(quán)的著名案例即吳嘉玲案。吳案之后，全國人大常委會曾作出《關(guān)于〈中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法〉第二十二條第四款和第二十四條第二款第（三）項的解釋》。該解釋的部分原文如下：“《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》第二十四條第二款前三項規(guī)定：‘香港特別行政區(qū)永久性居民為：（一）在香港特別行政區(qū)成立以前或以后在香港出生的中國公民；（二）在香港特別行政區(qū)成立以前或以后在香港通常居住連續(xù)七年以上的中國公民；（三）第（一）、（二）兩項所列居民在香港以外所生的中國籍子女’。其中第（三）項關(guān)于‘第（一）、（二）兩項所列居民在香港以外所生的中國籍子女’的規(guī)定，是指無論本人是在香港特別行政區(qū)成立以前或以后出生，在其出生時，其父母雙方或一方須是符合《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》第二十四條第二款第（一）項或第（二）項規(guī)定條件的人。本解釋所闡明的立法原意以及《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》第二十四條第二款其他各項的立法原意，已體現(xiàn)在1996年8月10日全國人民代表大會香港特別行政區(qū)籌備委員會第四次全體會議通過的《關(guān)于實施〈中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法〉第二十四條第二款的意見》中?！?/p>

該解釋闡釋了第二十四條第二款第（三）項的具體含義，至于該款其他幾項（包括本案涉及的第（一）項）的含義如何理解，該解釋作出了指向性說明，即需查閱全國人民代表大會香港特別行政區(qū)籌備委員會第四次全體會議（以下簡稱“籌委會”）通過的《關(guān)于實施〈中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法〉第二十四條第二款的意見》。該實施意見則規(guī)定：“基本法第二十四條第二款第（一）項規(guī)定的在香港出生的中國公民，是指父母雙方或一方合法定居在香港期間所生的子女，不包括非法入境、逾期居留或在香港臨時居留的人在香港期間所生的子女。”另外，籌委會在該意見中開宗明義地指出：“《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》第二十四條第二款對香港特別行政區(qū)永久性居民的問題作出了規(guī)定。為了實施上述規(guī)定，特提出以下意見，以備香港特別行政區(qū)制定實施細則時參照?！憋@然，從此處看，《入境條例》的規(guī)定符合籌委會的意見。

問題由此變得復(fù)雜起來。對于基本法第二十四條第二款第（一）項的理解，從基本法原文的字面含義來看是清楚且確定的；然而，1999年全國人大常委會的解釋卻將對該項的含義理解指向了1996年籌委會的意見。那么，“立法原意究竟是什么”的問題可以相應(yīng)轉(zhuǎn)化為：籌委會的意見能否成為對基本法的解釋或者至少是理解基本法原意的權(quán)威材料。終審法院給出的答案是：籌委會的意見不能成為基本法的解釋或者理解基本法的權(quán)威材料，對于該項的理解需從字面含義徑直出發(fā)。正是基于此，終審法院做出了上述判決。那么終審法院為何不承認籌委會的意見而認為應(yīng)徑直從字面含義出發(fā)呢？這確實是個值得認真琢磨的問題。筆者認為存在如下幾個方面的原因：人大釋法的模糊性、入境處在訴訟中策略的失誤以及終審法院自身的掙脫情緒。

四、人大釋法的模糊性

法律解釋需要對所要解釋的對象作出明確的說明與闡釋，一般的話語結(jié)構(gòu)應(yīng)是“……是指……”。1999年人大釋法中對二十四條第二款第（三）項所使用的話語結(jié)構(gòu)是“……是指……”，而對二十四條第二款其它各項所使用的話語結(jié)構(gòu)則是“……體現(xiàn)在（另一個法律文件中）”。從這個角度考察，我們會發(fā)現(xiàn)人大常委會是否對其它各項作出了解釋，確實存在模糊性，否則不會產(chǎn)生這種用語上的差別，這種差別效應(yīng)也反證了該問題的模糊性。另外，1999年釋法文件的題目——《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于〈中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法〉第二十二條第四款和第二十四條第二款第（三）項的解釋》，也似乎說明了其并未對第二十四條第二款的其它各項作出解釋。然而，即便是如終審法院所說，人大常委會并未作出對其有拘束力的解釋，但該解釋畢竟指向了另一個法律文件——籌委會的意見。

按照一般的理解，籌委會作為負責(zé)籌備成立香港特別行政區(qū)有關(guān)事宜的機構(gòu)，理應(yīng)有權(quán)對基本法作出說明和指示，而且它也是最高國家權(quán)力機關(guān)授權(quán)的權(quán)力機構(gòu)。然而在終審法院看來，籌委會的意見既不是對基本法的解釋，也不能成為理解立法原意的權(quán)威資料。前一種否定尚可理解，畢竟基本法中已經(jīng)明確規(guī)定基本法的解釋主體為全國人大常委會。關(guān)鍵的是后一種否定，如果終審法院承認籌委會意見是理解基本法的權(quán)威資料，那么《入境條例》的有關(guān)規(guī)定就是符合基本法的，莊豐源的居留權(quán)也就是不存在的。

然而，終審法院在這個問題上卻采取了嚴格的法律形式主義的審查方式，正如強世功教授所推測的，終審法院的理由有四個方面。（1）籌委會的性質(zhì)是籌建第一屆特區(qū)政府而成立的“工作機構(gòu)”，而不是“代議機構(gòu)”，即使它制定一些規(guī)范，也是著眼于香港回歸和第一屆政府的成立，而不是著眼于完善基本法。（2）盡管籌委會中的許多成員曾是香港特別行政區(qū)基本法起草委員會（以下簡稱“草委會”）成員，但籌委會在法律性質(zhì)上不同于草委會，況且這些草委會成員參加籌委會時，基本法起草已告結(jié)束，“基本法草委”已成為歷史，他們只能被稱為“基本法前草委”，他們現(xiàn)在的看法不能當然地被看作立法者意圖的體現(xiàn)。（3）更重要的是，無論是中英聯(lián)合聯(lián)絡(luò)小組的“協(xié)議”還是籌委會的“意見”，或者全國人大批準的“報告”7，都是在基本法制定后才提出來的，而不是在基本法起草過程中保留下來的。因此，從法理上推定，這些文件只能證明基本法制定后人們對基本法的理解，而不能證明這就是基本法的立法原意。（4）如果把香港基本法的規(guī)定和1993年通過的澳門基本法的規(guī)定做一個比較，就會發(fā)現(xiàn)澳門基本法關(guān)于澳門永久性居民的規(guī)定與香港基本法不同。而兩種法律文本的差異，恰恰反映了立法者的立法意圖是不同的，否則澳門基本法又為何與香港基本法的規(guī)定不同呢？8確實，如果從嚴格的法律形式主義出發(fā)，籌委會的意見無法成為終審法院所認可的理解基本法的“外來資料”。

不得不承認，1999年的全國人大常委會釋法在說明第二十四條第二款其它各項立法原意的時候不夠清楚和明確，采用的話語方式存在模糊性，同時該解釋指向的籌委會意見本身并不能通過嚴格法律形式主義的檢驗。筆者認為，人大釋法話語表達的模糊性一方面源于經(jīng)驗方面的欠缺，另一方面這種模糊性也是可以理解的，畢竟這個解釋是依照提請進行的，而國務(wù)院提請解釋的只是第二十四條第二款第（三）項，所以對于其它各項的說明用模糊的話語也有情可原。人大釋法的模糊性應(yīng)該是終審法院能夠不理會籌委會意見的原因之一。

五、入境事務(wù)處的策略失誤

盡管籌委會的意見無法通過嚴格法律形式主義的檢驗，但是畢竟人大常委會在解釋中指向了籌委會的意見，盡管這里所用的話語是“……已體現(xiàn)在……”，但是這種指向說明顯然不可能沒有任何實質(zhì)意義。筆者認為，人大常委會的這種表達至少可以說明，其對于籌委會的意見是認可的，這種認可可以看做是一種“確認”。盡管籌委會的意見本身不能通過嚴格的法律形式主義檢驗，但是人大常委會的確認在某種意義上是它自己意思的體現(xiàn)，常委會又是行使基本法解釋權(quán)的法定機構(gòu)，其所使用的話語又是“其它各項的立法原意”，因而，可以認為籌委會的意見也是常委會的意思。雖然“意思表示”與“解釋”不同，但這種強調(diào)常委會“意思表示”的路徑或許有些效果，至少能夠給終審法院以壓力。

然而，入境事務(wù)處在訴訟過程中并沒有盡力強調(diào)常委會的意思表示，而是接納了“常委會并未就第二十四條第二款第（一）項作出對香港法院有拘束力的解釋”的意見，承認“……已體現(xiàn)在……”的表述不是有拘束力的解釋。9入境事務(wù)處的訴訟策略是借助吳嘉玲案常委會解釋的影響力，要求終審法院就第二十四條第二款第（一）項提請人大常委會作出解釋。同時入境事務(wù)處提出了自己的判斷標準——實質(zhì)影響標準，即如果對中央政府管理事務(wù)或者中央與特區(qū)關(guān)系產(chǎn)生實質(zhì)影響，終審法院就應(yīng)該提請常委會解釋，而不論該影響是否重大。

相比終審法院在吳嘉玲案件中提出的“主要條款標準”10，入境事務(wù)處的實質(zhì)影響標準有一定的合理性，基本法第一百五十八條對于是否提請解釋并未作出主要與次要條款之區(qū)分，即只要是屬于中央政府管理事務(wù)或者中央與特區(qū)關(guān)系的，都應(yīng)該提請解釋。入境事務(wù)處或許認為人大常委會的解釋否定了終審法院的主要條款標準，這是一個可資利用的契機，終審法院應(yīng)該會尊重人大釋法所包含的規(guī)范，進而在審理莊豐源案件時提請人大常委會解釋基本法的有關(guān)條款。然而與莊案不同的是，吳案中涉及解釋的條款有兩個，即第二十四條第二款第（三）項和第二十二條第四款，這兩個條款結(jié)合在一起確實涉及中央管理的事務(wù)和中央與香港特別行政區(qū)的關(guān)系，而莊案中直接涉及的條款只有第二十四條第二款第（一）項，是否應(yīng)該依照吳案的規(guī)則確實是個疑問。入境事務(wù)處似乎也意識到了這個問題，因而提出實質(zhì)影響標準，它期望通過這個標準說服終審法院，不過結(jié)果失敗了。終審法院認為，實質(zhì)影響標準過于寬泛，如果用實質(zhì)影響標準驗證，幾乎所有的條款皆屬于“范圍之外的條款”11，即應(yīng)該提請解釋的條款。

筆者認同終審法院在這個問題上的判斷，入境事務(wù)處的實質(zhì)影響標準確實有些矯枉過正，存在不合理之處。終審法院提出了自己的一個新標準：條款特性標準，即在考慮應(yīng)否提交人大釋法的時候，應(yīng)該考慮涉及條款的特性。12基于這個標準，終審法院認為不需要將第二十四條第二款第（一）項提請解釋。條款特性究竟是個什么東西暫且不論，入境事務(wù)處試圖通過1999年吳嘉玲案的解釋獲得幫助確實有困難，畢竟兩個案件的案情確實存在差異，這是入境事務(wù)處處理欠妥的地方。

如果說這個處理失誤更多的是法律技術(shù)上的，筆者認為還有一個更重要的失誤，是法律路徑上的。入境事務(wù)處的辯護路徑可以說是純法律技術(shù)層面的，這體現(xiàn)在兩個方面：一是不承認籌委會的意見對法院有拘束力；二是提出“實質(zhì)影響”標準，要求終審法院按照基本法第一百五十八條提請人大釋法。這種純粹形式主義的法律觀有時候會顯得單薄，在莊案中就立即體現(xiàn)出來。籌委會的意見是對入境處最有利的獲勝理據(jù)，但是籌委會沒有強調(diào)人大常委會“指向”籌委會意見的重要含義和功能，也沒有從實質(zhì)意義上來強調(diào)和重申籌委會意見的重要性，而是輕率地同意了嚴格法律形式主義的判斷方法，進而將對自己最有利的理據(jù)放棄了。本來入境事務(wù)處可以雙管齊下，兼顧形式與內(nèi)容兩個方面，但是它卻輕易地丟掉了辯護意見在內(nèi)容方面的“支撐”，從而使自己陷入了被動局面。

六、終審法院的掙脫情緒

訴訟就是博弈。人大釋法有不足，入境事務(wù)處策略有失誤，這都是莊豐源案中政府敗訴的原因，但最終的決定權(quán)在終審法院那里，因而法院的態(tài)度是案件勝敗的關(guān)鍵。姚國建教授認為，是法律解釋方法的不同使得內(nèi)地和香港地區(qū)在基本法理解和適用上存在沖突。13他特地以莊豐源案為例，論證了香港終審法院在法律解釋方法上的轉(zhuǎn)變，指出終審法院的解釋方法由目的解釋轉(zhuǎn)向了文義解釋，而這種解釋方法也是導(dǎo)致莊豐源案分歧的原因，當然也是政府方面敗訴的原因。然而在筆者看來，法律解釋方法只是工具，多種解釋方法就是多種工具，而工具的使用是由人來決定的，而非由工具指揮人。普通法的解釋方法可以看作是一個工具箱，里面有文義解釋的方法、目的解釋的方法等等，而為什么在莊豐源案中，終審法院沒有拿出目的解釋這個工具來評判或者檢驗籌委會的意見以及人大常委會對籌委會意見的認可，而偏偏使用了嚴格的法律形式主義對其進行限制？而又是為什么在吳嘉玲案中，終審法院強調(diào)應(yīng)該從目的的角度理解基本法對香港自治的保障，從而通過所謂的“主要條款標準”確立了自己的提請判斷權(quán)？顯然，姚教授的觀點不能解答這個問題。

筆者認為，方法的使用取決于人的態(tài)度，其實從吳嘉玲案到莊豐源案，終審法院的態(tài)度是一脈相承的，這種態(tài)度可以描述成一種掙脫情緒。內(nèi)地與香港地區(qū)制度不同，有“互斥”效應(yīng)，而香港地區(qū)也很難從已有的經(jīng)驗找到對內(nèi)地信任的理由，香港地區(qū)堅守“普世價值”而很難理解內(nèi)地的國情論，因而在處理二者關(guān)系的時候，香港地區(qū)多少都會有優(yōu)越感，而這種優(yōu)越感的存在恰恰是不信任的源泉。香港地區(qū)有英國人留下的法律傳統(tǒng)、自由的社會環(huán)境，相對內(nèi)地的法治傳統(tǒng)，香港地區(qū)一直為尋求更大限度的自由和空間而努力，其目的概括來說是為了保證自治進而更好地保護自由。尤其是在回歸之初，這種情緒相對明顯，因而在對待中央與特區(qū)關(guān)系的問題上，香港地區(qū)就可能會試圖尋找到一條能夠擺脫中央控制的路徑和方法，正是這種態(tài)度決定了終審法院的選擇。

終審法院在吳嘉玲案中強調(diào)，他們是遵從立法目的的，人大常委會授權(quán)特區(qū)法院“在審理案件時對本法關(guān)于香港特別行政區(qū)自治范圍內(nèi)的條款自行解釋”?！白孕小倍謴娬{(diào)了特區(qū)的高度自治及其法院的獨立性。14這種從目的論的解釋讓其在不提請人大釋法上獲得了正當性。而在莊豐源案中，終審法院卻沒有繼續(xù)采取目的論，追問有關(guān)條款的更真實的立法目的，而是將籌委會的意見排除并且說明人大常委會并未作出解釋，這是因為他們知道如果承認了常委會作出了解釋或者承認籌委會的解釋是立法原意或者有立法原意的屬性，就必須要受其約束。在終審法院看來，居留權(quán)的問題是一個人權(quán)問題，涉及遷徙自由，它只需在法律的框架內(nèi)處理即可，而關(guān)于香港的居留權(quán)也應(yīng)該是香港地區(qū)自治范圍內(nèi)的事情，不需要中央插手、中央也不應(yīng)該插手，如果任意讓中央干預(yù)，香港地區(qū)的自治是無法保證的，香港地區(qū)的自由也是無法保障的。

在吳嘉玲案和莊豐源案中，終審法院一反一正的處理手法不是任意的，恰恰是掙脫情緒的展示。莊案中終審法院轉(zhuǎn)向文義解釋也不是偶然的，如果它從更為實質(zhì)而非形式的角度檢驗人大常委會的解釋及籌委會的意見，它不能斷然且干脆地排除掉人大釋法及籌委會意見在莊案中的作用，也就不可能有機會使用文義解釋的方法，所以從這個角度看，文義解釋只是結(jié)果而非原因。

法律精英以實現(xiàn)法律理念為己任，而法律理念的基石性目標就是保護個人的權(quán)利和自由，終審法院在這個問題上是毫不含糊的，掙脫情緒也是以對基本權(quán)利和自由的保護為終極指向的，其在判決書中也透露了這種想法。終審法院說：“法院在解釋第三章內(nèi)有關(guān)那些為兩制中香港制度的重心所在，并受憲法保障的自由的條款時，應(yīng)該采納寬松的解釋。”15后來，筆者對香港地區(qū)著名憲法學(xué)者陳弘毅教授和羅沛然大律師的訪談，證實了上述推測，他們都認為李國能法官在居港權(quán)問題上處理得比較激進，這種激進態(tài)度基于兩個原因：一是權(quán)利保護；二是特區(qū)自治。但同時，他們也指出，居港權(quán)案件之后，李國能法官處理問題一直都很穩(wěn)妥。筆者贊同這種說法。

七、掙脫的后果及民意的反應(yīng)

法院以法律理念為本位無可厚非，然而如果只看重個人權(quán)利，只追求純而又純的法律理念，似乎又會走向另一個極端。尤其對于香港法院而言更是如此，香港法院本身就處于一個二元體制中，在此環(huán)境之下追求純粹的法律理念而不顧其他，容易忽視社會效果以及民眾的承受能力。居留權(quán)是一項重要的權(quán)利，但同時它也有某種特殊性，即它的實現(xiàn)往往需要認真考慮現(xiàn)實代價。個人需要生活在特定區(qū)域中，而區(qū)域的服務(wù)功能是有限的，法律除了要保障個人充分的權(quán)利和自由，也要保證這個區(qū)域的人口承載能力，避免公共資源無法滿足該區(qū)域所有居民的生存需要。如果為了保證個人的某項權(quán)利和自由而使得區(qū)域的公共服務(wù)能力下降，從而使大多數(shù)人的權(quán)益受到侵犯，就會出現(xiàn)獲益與損益不成比例的狀態(tài)。近些年來，一些發(fā)達國家如英法德不堪前殖民地移民重負而停止向其頒發(fā)簽證的情況，也說明居留權(quán)享受是有代價和限制的。

除此之外，法院的本職在于以平和、理性、中立的態(tài)度處理法律問題，包括對待中央法律規(guī)則的問題。然而掙脫情緒容易使得法院預(yù)先設(shè)定自己的立場，而為了自己立場的實現(xiàn)尋方法、找證據(jù)，這是一種“較勁”的狀態(tài)，這種狀態(tài)之下的法院和法官往往容易偏離法律人角色的軌道，而卷入政治。政治方面恰恰是法院所不擅長的，政治很多時候則需要妥協(xié)和交換，而法院容易以法律手段解決政治問題。在莊豐源案中，這兩方面的問題交織在一起體現(xiàn)了出來。

首先，關(guān)于法律的社會效果問題。不能說終審法院沒有考慮判決政府敗訴帶來的社會影響，終審法院在判詞中引用了入境事務(wù)處統(tǒng)計的數(shù)字16：每年香港地區(qū)新增“雙非”兒童約555人，據(jù)此終審法院認為判決政府敗訴不會讓香港社會承擔(dān)任何重大風(fēng)險。誠然，判決作出后不可能立刻導(dǎo)致“雙非”嬰兒大量增加，但是筆者認為，這并不是計算社會影響的科學(xué)辦法，一個案件的社會效應(yīng)有多大不能僅看眼前效果，需要考慮長遠效應(yīng)和社會變化。就本案而言，更應(yīng)該考慮內(nèi)地與香港地區(qū)的差距。如果法律技藝精湛的終審法院說自己不會計算判決的社會效應(yīng)，筆者是絕對不相信的，終審法院可能是出于對個人權(quán)利保護的傾向而回避了這個問題，17或者是真的疏忽了。

其次，關(guān)于態(tài)度問題，這是一個更為根本的問題?！皟芍啤钡膯栴}不僅僅是兩個制度之間的差異問題，還有一國主權(quán)之下的問題，中央制定的法律規(guī)則以及其對基本法的理解會站在一個整體的、全局的視角，而香港法院更多地是從局部出發(fā)。筆者不敢妄斷從整體出發(fā)的判斷就絕對正確，但至少在居港權(quán)的系列問題上，中央的政令更多地是在保證香港的繁榮和穩(wěn)定。中央能夠預(yù)測到內(nèi)地與香港地區(qū)之間的交往會日益緊密，而這也是其計劃之中的事情。18這個前提下，如果不控制進入香港地區(qū)的內(nèi)地人數(shù)量，香港社會將無法承受。中央的政治考慮終審法院并不接受，終審法院似乎將掙脫情緒轉(zhuǎn)化成這樣一種邏輯：如果我要保護的是基本權(quán)利，而這個基本權(quán)利又是中央限制的，那么這就反過來證明我更應(yīng)該保護這項權(quán)利。

吳嘉玲案的判決其實也是符合這個邏輯的，該案導(dǎo)致的憲法危機不是別的，正是社會承受能力的危機，根據(jù)政府的統(tǒng)計，當時像“吳嘉玲”一樣情況的有167萬，而香港地區(qū)僅是一個700萬人口的城市，如果有167萬人涌入香港，香港無法承受。根據(jù)筆者在香港地區(qū)的訪談19，很多人對1999年的人大釋法持支持態(tài)度。雖然當時似乎有侵犯香港地區(qū)自治權(quán)的感覺，但是現(xiàn)在看來，如果不進行限制，167萬人口的涌入，對于香港社會將會是不能承受的負擔(dān)，而且這個數(shù)字還在逐年上升。與吳嘉玲案不同，莊豐源案沒有吳案的即時效應(yīng)，它具有的是一種積攢效應(yīng)，后續(xù)社會問題會像滾雪球一樣越來越大。

從2003年內(nèi)地居民港澳自由行開始，“雙非”孕婦問題即開始出現(xiàn)。2007年梁愛詩曾經(jīng)就內(nèi)地孕婦涌入香港地區(qū)產(chǎn)子現(xiàn)象批評過終審法院在莊豐源案上的錯誤處理，20但那時并未引起足夠重視。2008年，香港《文匯報》報道：“終審法院于2001年頒令內(nèi)地夫婦在港所生子女享有居港權(quán)，加上2003年起內(nèi)地陸續(xù)放寬個人游的規(guī)定，令內(nèi)地孕婦來港產(chǎn)子數(shù)字飆升?！?001年的620人，上升至去年全年18816人，增幅達29.3倍……”21。但那時依然沒有引起什么強烈反應(yīng)，直至最近“雙非”風(fēng)波爆發(fā)，問題無法再回避。根據(jù)有關(guān)報道22，2001年只有620名“雙非”嬰兒出生，占同年全港新生嬰兒數(shù)48219的1.2％；2010年，香港地區(qū)88323名新生嬰兒中，“雙非”嬰兒有32653名，約占該年香港地區(qū)新生嬰兒總數(shù)的37％。十年間，“雙非”嬰兒的每年出生數(shù)量飆升50倍，累計總數(shù)超過17萬。

內(nèi)地“雙非”孕婦赴港產(chǎn)子從短期看是影響了香港地區(qū)孕婦生產(chǎn)的權(quán)益，擠占了稀缺的醫(yī)療衛(wèi)生資源，從長遠看更是擠占了香港地區(qū)的諸如教育、就業(yè)等社會資源。付出了如此多的代價，如果只能換來一個香港地區(qū)重視保護居留權(quán)的虛名，顯然不是香港民眾能接受的。面對這種情勢，香港人似乎表現(xiàn)出驚人的一致，政治傾向不同的民主派、建制派和中間派也做出了幾乎同樣的選擇，23那就是要求政府采取措施禁止“雙非”赴港產(chǎn)子，并且明確要求政府修改基本法第二十四條或者提請人大釋法。24各黨派紛紛走上街頭進行政治呼呼，通過宣講、簽名活動、游行等方式表達政治意愿，民眾響應(yīng)熱烈。在此我們可以看到，民意給了備受爭議的莊豐源案一個最好的答案，法律精英的理念追求有時會引領(lǐng)潮流，但有時也可能會一意孤行。法律保障自由和權(quán)利，但是也要認真考慮社會效果。人民的力量可能是隱而不發(fā)的，但最終的決定者不是別人，是“我們?nèi)嗣瘛薄?5

為了自由和權(quán)利，并且基于優(yōu)越感的掙脫是可以理解的，然而凡事應(yīng)該具體問題具體分析，有些時候一味地掙脫容易走向極端。當純粹的追求法律理念與民意反應(yīng)相悖時，作出讓步的應(yīng)是法律精英。在這次風(fēng)波中我們也看到了這一幕：公民黨是典型的精英政黨，其黨員很多是香港地區(qū)法律界的精英，其中包括莊豐源的代理大律師李志喜，以及當年莊案中力挺終審法院的現(xiàn)任黨魁梁家杰，就是這樣一個法律精英主導(dǎo)的政黨在此次風(fēng)波中卻改變了態(tài)度，明確要求政府暫?！半p非”配額，制定人口政策，有需要時要修改基本法。26民意的表達也印證了中央在這個問題上的政治遠見，而這恰恰是香港法院所不擅長的。對永久性居民作出嚴格限制正是為了保障香港地區(qū)的繁榮穩(wěn)定，這是一種“政治理念的法律表達，其背后的政治理念就是中央對香港一貫的方針政策，即保持香港的長期繁榮穩(wěn)定，這個政治理念貫穿在整個‘一國兩制’的實現(xiàn)過程中”。27

八、結(jié)語

莊豐源案是香港特區(qū)政府（某種程度上也代表中央政府）與法律精英的博弈，政府方面的敗訴一方面在于人大釋法技術(shù)上的不成熟以及入境處在訴訟策略上的失誤，另一方面在于終審法院的某種掙脫情緒，這種掙脫情緒是基于不受干預(yù)的自治要求和最大限度的權(quán)利保護傾向。政府的敗訴是純粹法律理念的勝利，是終審法院法律技術(shù)的勝利，是法律精英的勝利，但“雙非”風(fēng)波之后，這些勝利都顯得比較黯淡，純粹的法律追求無法忽視社會的承受能力與民眾的接受程度，法院不能輕易拋棄保守原則，否則可能會帶來較大的社會風(fēng)險。香港法院和中央都希望香港地區(qū)明天會更好，在這點上它們并無差別，差異僅在于理念和方法，中央需要加強法律解釋技術(shù)的修煉并增進與香港的及時溝通，同時繼續(xù)嚴格依基本法辦事，打消港人的疑慮，加快改革開放的步伐，縮小內(nèi)地與香港地區(qū)的差距；掙脫情緒可以理解，尤其是在回歸之初，但香港法院應(yīng)該從該事件中吸取教訓(xùn)，繼續(xù)堅持現(xiàn)在的穩(wěn)妥的、保守的風(fēng)格，忠于基本法的制度安排和立場原則。

注：

1《赴港生子產(chǎn)業(yè)鏈調(diào)查：私立醫(yī)院和中介年賺30億》，《每日經(jīng)濟新聞》2012年2月15日。

2居港權(quán)案是一系列案件，較著名的有吳嘉玲、吳丹丹案（1999年），劉港榕案（1999年），莊豐源案（2001年）等。

3相關(guān)內(nèi)容來自維基百科，http：//zh.wikipedia.org/wiki/莊豐源案#cite_note-2，2012年2月16日訪問。

4、21《莊豐源案掀來港產(chǎn)子潮》，香港《文匯報》2008年11月17日。

5《攻破居港權(quán)第一人 引發(fā)來港產(chǎn)子潮 莊豐源：我不是蝗蟲》，香港《蘋果日報》2011年5月1日。

6《終院判莊童有居港權(quán)》，香港《文匯報》2001年7月21日。

7此處的“報告”是指籌委會主任委員錢其琛在第八屆全國人民代表大會第五次會議上所作的《全國人民代表大會香港特別行政區(qū)籌備委員會工作報告》，該報告獲得全國人大批準。

8、27強世功：《文本、結(jié)構(gòu)與立法原意——“人大釋法”的法律技藝》，《中國社會科學(xué)》2007年第4期。

9參見莊豐源案的終審法院判詞第6.2部分。

10終審法院認為，當案件涉及兩個條款需要解釋時，X條款為自治范圍內(nèi)的條款，而Y條款為自治范圍外的條款（符合類別條件），X條款與Y條款之間有關(guān)聯(lián)，并不一定要提請人大常委會釋法。首先要判斷X條款與Y條款誰為主要條款，如果X條款為主要條款，則不需要提請，自行解釋即可；如果Y條款為主要條款，則需要提請解釋。參見首席法官李國能起草的獲其余四位法官附和的1998年第14、15、16號案判詞?！爸饕獥l款標準”為筆者概括。

11、12、15參見莊豐源案的終審法院判詞第7.4部分。

13參見姚國建：《論普通法對香港基本法實施的影響——以陸港兩地法律解釋方法的差異性為視角》，《政法論壇》2011年第4期。

14參見首席法官李國能起草的獲其余四位法官附和的1998年第14、15、16號案判詞。

16參見莊豐源案的終審法院判詞第7.2部分。

17入境處是否進行了預(yù)測并提供前瞻性數(shù)據(jù)，筆者無法從判詞中看出。如果入境處沒有進行這項訴訟準備，也是其策略的失誤，畢竟英美法系訴訟是當事人主義的。

18這里指2003年“港澳自由行”等內(nèi)地與香港加強聯(lián)系的政策。

19出于保護隱私的需要，筆者不便透露其姓名。

20《梁愛詩抨當年誤讀〈基本法〉條文，孕婦涌港終審?fù)ミz憾》，《太陽報》2007年1月14日，http：//the-sun.on.cc/channels/news/20070114/20070114020951_0000.html，2012年2月20日訪問。

22《赴港生子產(chǎn)業(yè)鏈調(diào)查：私立醫(yī)院和中介年賺30億》，《每日經(jīng)濟新聞》2012年2月15日。

23參見民主黨、公民黨、民建聯(lián)及自由黨等各主要黨派的官方網(wǎng)站。

24參見公民黨新聞稿：《暫停雙非孕婦配額，及時化解中港矛盾》（2012年2月5日）；民建聯(lián)：《本地孕婦對婦產(chǎn)科及母嬰健康服務(wù)滿意度調(diào)查結(jié)果》（2012年2月27日）。

25這里借用了阿克曼的《We The People》的書名。

26參見公民黨新聞稿：《暫停雙非孕婦配額，及時化解中港矛盾》。