賠償該如何影響量刑*

王瑞君

（山東大學(xué)威海分校法學(xué)院，山東威海264209）

一、賠償影響量刑的相關(guān)規(guī)定及制度設(shè)計(jì)分析

我國(guó)刑法第36條將賠償損失與刑罰作為并列的責(zé)任后果加以規(guī)定，第37條將“賠償損失”作為非刑罰處理措施加以規(guī)定，適用于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的人。但現(xiàn)行刑法對(duì)賠償可否作為量刑情節(jié)沒有明確規(guī)定。近年來的刑事司法實(shí)踐中，賠償?shù)牡匚谎杆偬嵘?成為影響定罪量刑的重要因素。司法實(shí)踐的做法一方面考慮現(xiàn)實(shí)需要，另一方面有來源于自1999年到現(xiàn)在的最高人民法院的相關(guān)司法解釋或準(zhǔn)司法解釋作為依據(jù)。1

1999年最高人民法院印發(fā)的《全國(guó)法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》涉及賠償影響量刑的內(nèi)容有三處：一是“關(guān)于破壞農(nóng)業(yè)生產(chǎn)坑農(nóng)害農(nóng)案件”中提出，對(duì)犯罪分子判處刑罰時(shí)，要注意盡最大可能挽回農(nóng)民群眾的損失。被告人積極賠償損失的，可以考慮適當(dāng)從輕處罰。二是“關(guān)于刑事附帶民事訴訟問題”中提出，要適當(dāng)考慮被告人的賠償能力。以避免數(shù)額過大而難以執(zhí)行的判決引起的負(fù)面效應(yīng)，被告人的民事賠償情況可作為量刑的酌定情節(jié)。三是“關(guān)于盜竊案件”對(duì)盜竊犯罪的初犯、或積極退贓、賠償損失的，應(yīng)當(dāng)注意體現(xiàn)政策，酌情從輕處罰。我們可以把該紀(jì)要的上述內(nèi)容簡(jiǎn)單公式化為以下三種情況：①賠償——可以——從輕處罰；②賠償——可以作為——量刑的酌定情節(jié)；③賠償——應(yīng)當(dāng)——酌情從輕處罰。

2000年最高人民法院出臺(tái)《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》），其中第4條規(guī)定，被告人已經(jīng)賠償被害人物質(zhì)損失的，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮?！兑?guī)定》的上述內(nèi)容邏輯上可簡(jiǎn)單公式化為：賠償——可以作為——量刑情節(jié)。

2007年，最高人民法院《關(guān)于為構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)提供司法保障的若干意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》一）提出，要堅(jiān)持寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策、確保社會(huì)穩(wěn)定，要“保留死刑，嚴(yán)格控制死刑”，“對(duì)案發(fā)后真誠(chéng)悔罪并積極賠償被害人損失的案件，應(yīng)慎用死刑立即執(zhí)行”。我們可將其公式化為：真誠(chéng)悔罪+積極賠償——應(yīng)慎用死刑立即執(zhí)行。

2010年最高人民法院《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》二）規(guī)定，被告人案發(fā)后對(duì)被害人積極進(jìn)行賠償，并認(rèn)罪、悔罪的，依法可以作為酌定量刑情節(jié)予以考慮。因婚姻家庭等民間糾紛激化引發(fā)的犯罪，被害人及其家屬對(duì)被告人表示諒解的，應(yīng)當(dāng)作為酌定量刑情節(jié)予以考慮。犯罪情節(jié)輕微，取得被害人諒解的，可以依法從寬處理，不需判處刑罰的，可以免予刑事處罰。《意見》二的上述規(guī)定可公式化為如下幾種情形：①積極賠償+認(rèn)罪、悔罪（二者之間也應(yīng)該是同時(shí)具備的關(guān)系）——可以作為——酌定量刑情節(jié)；②被害方諒解——應(yīng)當(dāng)作為——酌定量刑情節(jié)，限定案件類型為：因婚姻家庭等民間糾紛激化引發(fā)的犯罪；③被害人諒解的——可以從寬——直至可以免予刑事處罰，限定的案件類型為犯罪情節(jié)輕微案件。

2010年9月13日最高人民法院發(fā)布的《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》中“常見量刑情節(jié)的適用”部分規(guī)定：“對(duì)于積極賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失的，綜合考慮犯罪性質(zhì)、賠償數(shù)額、賠償能力等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的30％以下。對(duì)于取得被害人或其家屬諒解的，綜合考慮犯罪的性質(zhì)、罪行輕重、諒解的原因以及認(rèn)罪悔罪的程度等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的20％以下。”其公式為：積極賠償+綜合考慮犯罪性質(zhì)、賠償數(shù)額、賠償能力等情況——可以——減少基準(zhǔn)刑的30％以下；被害方諒解+綜合考慮犯罪的性質(zhì)、罪行輕重、諒解的原因以及認(rèn)罪悔罪的程度等情況——可以——減少基準(zhǔn)刑的20％以下。

從上述最高人民法院先后出臺(tái)文件的時(shí)間順序和相關(guān)內(nèi)容，可以看出最高人民法院對(duì)這一問題的態(tài)度變化。比較前后的規(guī)定，至少?gòu)淖置嫔峡?，賠償正在經(jīng)歷由可以獨(dú)立影響刑罰的酌定情節(jié)向與其它因素一道成為影響刑罰酌定情節(jié)的變化。隨著最高人民法院《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》的發(fā)布和最高人民法院的授權(quán)，各省、自治區(qū)、直轄市高級(jí)人民法院大多制定了貫徹《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》的實(shí)施細(xì)則。該指導(dǎo)意見和各地的《實(shí)施細(xì)則》在規(guī)范賠償影響量刑的同時(shí)，老問題和新困惑也十分明顯，值得探討。其一，賠償影響量刑的根據(jù)是什么？其二，基準(zhǔn)刑是無期徒刑或者死刑時(shí)，賠償可否作為酌定情節(jié)影響量刑？其三，哪些案件可以“賠錢減刑”，哪些案件不能“賠錢減刑”？其四，將“賠償”與“諒解”分別作為影響刑罰裁量的因素進(jìn)行規(guī)定，并規(guī)定“同向相加”，是否合理？其五，如何把握賠償影響量刑的度？

2012年3月14日修正的我國(guó)《刑事訴訟法》，盡管是將賠償損失作為獲得被害人諒解達(dá)致雙方當(dāng)事人自愿和解的方式加以規(guī)定，但仔細(xì)閱讀其第270條、第277條之規(guī)定，可以整理出一個(gè)由犯罪嫌疑人、被告人真誠(chéng)悔罪——賠償——諒解——和解——處罰上從寬的基本思路，可見，賠償對(duì)刑事案件處理的影響意義已經(jīng)得到了立法層面的充分肯定。當(dāng)然，《刑事訴訟法》主要是從程序法的角度就“當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序”進(jìn)行的規(guī)定，并且對(duì)所提“賠償”是在限定了適用的范圍即在可以和解的公訴案件范圍內(nèi)規(guī)定的，因此，自然不能涵蓋賠償作為量刑情節(jié)影響量刑的全部情形，大量涉及賠償?shù)男淌掳讣?，賠償可否以及如何影響量刑，仍然離不開現(xiàn)有的最高人民法院的相關(guān)規(guī)定，并且從賠償作為酌定量刑情節(jié)的角度來說，目前我國(guó)主要的依據(jù)仍然是最高人民法院的相關(guān)規(guī)定。

二、賠償影響量刑的個(gè)案考察與分析

司法實(shí)踐中將賠償作為刑事案件處理的考量因素不算是新的做法，只是隨著最高人民法院對(duì)賠償作為量刑的酌定情節(jié)的不斷肯定，加之有多個(gè)省市出臺(tái)涉及加害人賠償?shù)奈募?，“賠償”一詞在判決書中出現(xiàn)頻率更高，“賠償”的地位被提高，以至于一提到哪里發(fā)生了刑事案件，大家首先想到的是，犯罪人有沒有出錢賠償。

筆者對(duì)此曾做過調(diào)研，最近又去某基層法院翻閱一些刑事附帶民事判決書，判決的時(shí)間從2006年到2011年都有，筆者隨機(jī)從中抽出10份，進(jìn)行了閱讀比較。其中傷害案件8件、交通肇事案件2件。判決書將“賠償”作為影響量刑因素的表述模式有：賠償——諒解——從寬的1件2、賠償——悔罪——諒解——從寬的1件、賠償——悔罪——從寬的4件、賠償——諒解——悔罪的1件，賠償——從寬的1件，有一件是由于被告人認(rèn)為受害人受害后果傷殘鑒定等級(jí)較高，表示自己經(jīng)濟(jì)能力有限，無力承擔(dān)高額賠償，該案件的刑事附帶民事部分是通過判決解決的，所以沒有“賠償”影響刑罰的內(nèi)容。另有一起案件是交通肇事案件，判決書中這樣寫道：“被告人×××未能及時(shí)賠償損失，可酌定對(duì)其從重處罰。”

隨后筆者又到該基層法院所屬市的中級(jí)人民法院調(diào)研，法院人員從2007到2010年的刑事附帶民事判決書中，隨機(jī)抽出5份，其中，1份是搶劫案件判決書、3份是傷害案件判決書、1份是故意殺人案件判決書。在搶劫案件中，由于使用暴力手段致人死亡，所以對(duì)案件中被判處死刑的一名被告人，受害方表示放棄賠償要求，其他被告的賠償由于是通過判決而非調(diào)解解決的，所以判決書中未提及“賠償”對(duì)刑罰的影響，即量刑未考慮“賠償”因素。三起傷害案件中，一起是單獨(dú)作案且致人死亡，判決書認(rèn)為“鑒于被告人認(rèn)罪態(tài)度好，且積極賠償被害人近親屬的部分損失，具有悔罪表現(xiàn)，并取得了被害人近親屬的諒解，故可依法酌情從輕處罰”。另兩起是共同犯罪案件，其中對(duì)案發(fā)后積極賠償被害人損失的被告人從寬，對(duì)未賠償?shù)谋桓嫒瞬惑w現(xiàn)從寬。在故意殺人案件中，盡管受害方家屬提出附帶民事訴訟請(qǐng)求，法院也根據(jù)法律作出判決，但由于判處死刑，賠償不了了之。

這里又要回到最高人民法院相關(guān)規(guī)定及理解上來。依據(jù)字面規(guī)定，筆者在上文整理出不同的賠償與刑罰之間關(guān)系的“公式”，然而，是否意味著最高人民法院的規(guī)定的涵義就是如此，還是作為辦案人員在解讀這些規(guī)定時(shí)就應(yīng)該作這樣的“字面”理解呢？為此，筆者專門向法院的辦案人員了解，來自實(shí)務(wù)部門的看法和做法如下，由于現(xiàn)在沒有更好的評(píng)價(jià)“悔罪”的機(jī)制，加之承辦的案件多、工作量大，辦案中，如果被告人或其親屬在賠償上表現(xiàn)得主動(dòng)，通常就把“賠償”視為犯罪人“真誠(chéng)悔過”的表現(xiàn)，或者根據(jù)被告認(rèn)罪態(tài)度和對(duì)事情的認(rèn)識(shí)來認(rèn)定其“悔罪”表現(xiàn)，判決書上顯示出來的就是“主動(dòng)賠償”或者“積極賠償”、“有悔改表現(xiàn)”等一些套話。如果被害人請(qǐng)求賠償損失的要求得到滿足，特別是在基層法院，由于案件較輕，讓被告方進(jìn)行一定的賠償，然后在刑罰適用上體現(xiàn)從寬，總體上不論是加害方、被害方還是周圍關(guān)注此事的民眾都是能夠接受的。當(dāng)然實(shí)踐中也暴露出以下一些問題，并且這些問題在逐漸升級(jí)和擴(kuò)大。一是有的被害人“得理不讓人”，抓住對(duì)方想換取從寬處罰和法官想案結(jié)事了、害怕上訪、信訪的心理，會(huì)提出非常高的賠償要求，如果對(duì)方或法官不滿足他的要求，就糾纏此事不放，影響案件正常程序的進(jìn)行。二是被告方對(duì)賠償后從寬處罰的期望較高，在基層法院，有許多被告方提出適用緩刑的要求，并表示不適用“緩刑”就不賠。三是有的受害方只要重判不要賠償，特別是后果嚴(yán)重或者雙方過去積怨較深的案件。而對(duì)于突發(fā)性案件以及過失案件，受害方心里更容易接受賠償影響刑罰。四是有的案件，如果對(duì)判刑結(jié)果有預(yù)期，特別是可能判處1年以下刑期的案件，加上我國(guó)審前采取羈押措施的較多，扣除羈押期后，剩余的需要執(zhí)行的刑罰已經(jīng)不多時(shí)，律師會(huì)建議被告一方不用出錢賠償。五是在共同犯罪案件中，被告人進(jìn)行攀比，沒錢賠償?shù)耐c有錢賠償以獲得從寬處罰的被告人進(jìn)行比較，心里不平衡。六是由于被告方、受害方的訴求不同，民眾心理上存在對(duì)“賠錢減刑”的不認(rèn)同并由此質(zhì)疑司法公正。因此，在有的案件中，法官很被動(dòng)，對(duì)刑事附帶民事訴訟調(diào)解也不是、不調(diào)解也不是，要么是被告人或被害人不滿，要么是來自民眾的質(zhì)疑。此外，法官還反映，目前最高人民法院的《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》以及省級(jí)法院出臺(tái)的實(shí)施細(xì)則規(guī)定太細(xì)，有的邏輯上前后不相銜接，操作起來過于繁瑣。綜上，為解決賠償兌現(xiàn)率低而迅速發(fā)展起來的賠償影響量刑的制度設(shè)計(jì)和實(shí)踐，并不是平靜順暢的，而是正經(jīng)歷著新的考驗(yàn)。

三、賠償作為量刑酌定情節(jié)影響量刑的理論依據(jù)和現(xiàn)實(shí)需求

賠償是否可以影響量刑，賠償可否換來刑罰從寬考量？近年來，我國(guó)法律學(xué)者、司法實(shí)務(wù)人員、當(dāng)事人、公眾以及官方等不同主體對(duì)這一現(xiàn)象的見解不盡相同，甚至表現(xiàn)出較大的差異。法律學(xué)者的觀點(diǎn)是大體上不排斥“賠錢減刑”的做法，不否認(rèn)“賠錢減刑”存在的價(jià)值，同時(shí)主張不可擴(kuò)大化，并需提防運(yùn)作中損害法律正義的現(xiàn)象。司法實(shí)務(wù)界也多持肯定的意見。公眾的看法則表現(xiàn)出對(duì)“賠錢減刑”的討伐和強(qiáng)烈的質(zhì)疑。個(gè)案當(dāng)事人的反應(yīng)不一。3

西方的思想家們很早就開始關(guān)注到了刑事?lián)p害賠償?shù)膯栴}。刑事古典學(xué)派代表人物之一的邊沁充分肯定犯罪補(bǔ)償即賠償對(duì)被害人的作用，他認(rèn)為：“如果為了消除恐懼的情緒，補(bǔ)償應(yīng)當(dāng)和懲罰一樣，與犯罪形影相隨。如果對(duì)犯罪只適用懲罰，而不采用補(bǔ)償措施，那么，盡管許多犯罪受到懲罰，但很多證據(jù)證明，懲罰的效力甚微，并且，必然給社會(huì)增加大量的令人吃驚的負(fù)擔(dān)?！?他并強(qiáng)調(diào)補(bǔ)償即賠償必須是確定而完整的，不因被害人或犯罪人死亡而消失。刑事實(shí)證學(xué)派的代表人物之一的加羅法洛主張以遏制犯罪取代威懾犯罪，遏制的方法包括消除和賠償兩種形式。消除是將罪犯排斥出社會(huì)，方法有死刑、終生監(jiān)禁、永久性驅(qū)逐出社會(huì)和一定權(quán)利的剝奪。強(qiáng)制賠償是遏制犯罪的一種新方法。“強(qiáng)制賠償?shù)姆椒ň涂梢赃m用于普通的偷竊行為、一定類型的欺詐行為、非法的破產(chǎn)行為、蓄意侵犯財(cái)產(chǎn)的行為、對(duì)莊稼和正在生長(zhǎng)的樹木縱火的行為、在爭(zhēng)吵中的撕打和傷害行為、誹謗行為、使用侮辱性語(yǔ)言的行為以及輕微侮辱婦女的行為，等等。如果損害是可補(bǔ)償?shù)?，而且罪犯也愿意賠償，那么，消除就是不必要的方法，而且也是殘酷的方法?！?菲利主張將賠償損失作為一種社會(huì)防衛(wèi)措施。他在一篇題為《論刑罰作為一種社會(huì)功能的合理性》的論文中寫道：“沒有人告訴我們民事賠償不是刑事責(zé)任的一部分。在付一定數(shù)額的錢作為罰金和付一定數(shù)額的錢作為賠償之間，我看不出有什么真正的區(qū)別。不僅如此，我認(rèn)為將民事措施與刑事措施絕對(duì)分開是一個(gè)錯(cuò)誤，因?yàn)樗鼈冊(cè)陬A(yù)防某些反社會(huì)行為這一防衛(wèi)目的上應(yīng)當(dāng)是一致的?！?

從當(dāng)代各國(guó)立法情況來看，有的國(guó)家將賠償作為量刑情節(jié)加以規(guī)定，如《德國(guó)刑法典》第46條規(guī)定，法院在量刑時(shí)，應(yīng)權(quán)衡對(duì)行為人有利和不利的情況，特別是應(yīng)注意行為后的態(tài)度，尤其是行為人為了補(bǔ)救損害所做的努力。《德國(guó)刑法典》第46條a中規(guī)定：“行為人具有下列情形之一的，法院可依第49條第1款減輕其刑罰，或者，如果刻處刑罰不超過1年自由刑或不超過360單位日額金之罰金刑的，則免除其刑罰：1、行為人努力與被害人達(dá)成和解，對(duì)其行為造成的損害全部或大部分予以補(bǔ)償，或認(rèn)真致力于對(duì)其行為造成的損害進(jìn)行補(bǔ)償?shù)?，?、在行為人可以自主決定對(duì)損害進(jìn)行補(bǔ)償或者不補(bǔ)償?shù)那闆r下，他對(duì)被害人的損害進(jìn)行了全部或大部分補(bǔ)償。”7《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第61條規(guī)定：“減輕處罰的情節(jié)是：……（10）在犯罪之后立即對(duì)被害人給予醫(yī)療救助或其他幫助，自愿賠償犯罪所造成的財(cái)產(chǎn)損失或精神損害，以及其他旨在彌補(bǔ)對(duì)被害人所造成的損失的行為?！?有的國(guó)家將賠償作為緩刑考察的內(nèi)容或遵守的義務(wù)，賠償?shù)谋憩F(xiàn)直接影響緩刑的后果?！杜餐话愎裥谭ǖ洹返?3條規(guī)定，在緩刑期內(nèi)，法庭可以責(zé)令犯罪人支付到期或者即將到期的賠償。緊接著在該法典的第54條將犯罪人的上述表現(xiàn)作為法庭可以停止或者延長(zhǎng)緩刑期的條件，如果犯罪人嚴(yán)重違法或者多次違反法庭要求其賠償支付的義務(wù)，法庭可以通過判決決定全部或部分執(zhí)行原判刑罰。9將賠償作為犯罪人緩刑期間應(yīng)履行的義務(wù)進(jìn)行規(guī)定的還有《丹麥刑法典與丹麥刑事執(zhí)行法》、《瑞典刑法典》、《葡萄牙刑法典》、《法國(guó)刑法典》等。美國(guó)關(guān)于賠償是否影響刑罰的規(guī)定較為分散，舉例而言，其1984年通過的《美國(guó)聯(lián)邦犯罪被害人法》設(shè)專章規(guī)范被害人賠償事宜。該法規(guī)定：必須確定經(jīng)濟(jì)損失是由犯罪行為引起的。被害人須提出補(bǔ)償要求和返還財(cái)產(chǎn)的要求，法庭須衡量被告人返還財(cái)產(chǎn)的能力，被告必須賠償其造成的損失；決定賠償款的數(shù)量和賠償方式時(shí)，法庭應(yīng)考慮被告人的經(jīng)濟(jì)來源和其未來的支付能力；法庭可以將該支付令作為對(duì)犯罪人宣判緩刑、假釋、免除處罰及其他附條件釋放的條件之一。補(bǔ)償令判決不妨礙被害人根據(jù)其他法律在民事訴訟中獲得補(bǔ)償。10

就我國(guó)而言，賠償從寬的功效突出地表現(xiàn)為兩點(diǎn)：其一，對(duì)于解決賠償執(zhí)行難的問題，現(xiàn)實(shí)效果明顯。我國(guó)目前一個(gè)普遍存在的問題是，刑事附帶民事訴訟的判決得不到履行，因?yàn)?，多?shù)刑事犯罪的被告人處于經(jīng)濟(jì)十分困難的狀況，沒有財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行。而根據(jù)法律規(guī)定，民事賠償只能執(zhí)行被告人自己的財(cái)產(chǎn)。對(duì)于貧困的被告人來說，如果賠償與否都難免定罪和判刑，甚至難免一死，賠償?shù)闹鲃?dòng)性就無從談起。而如果在被害人或家屬同意的前提下，賠錢可能“減刑”，被告人賠償?shù)姆e極性會(huì)發(fā)揮到最大限度，其親屬會(huì)主動(dòng)代為賠償，甚至被告人和親屬會(huì)調(diào)動(dòng)一切可以調(diào)動(dòng)的資源，來爭(zhēng)取賠償。這恐怕是“賠償”在我國(guó)近年來刑事司法中大有市場(chǎng)的現(xiàn)實(shí)原因。其二，可以減少刑事案件上訴上訪的數(shù)量。在我國(guó)，刑事案件上訴上訪是多年困擾各級(jí)司法機(jī)關(guān)、政府的難題，法院尤其是基層法院在審理刑事案件中，充分貫徹上述有關(guān)賠償?shù)囊?guī)定和紀(jì)要精神，對(duì)于減少上訴上訪，確實(shí)收到一定效果，可以說實(shí)現(xiàn)了“法律效果與社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一”。

四、“賠償”影響量刑的度的把握

前面分析了賠償影響量刑有其積極的一面，也有我國(guó)現(xiàn)實(shí)需要的背景，完全否認(rèn)它不符合現(xiàn)實(shí)，現(xiàn)在的問題是賠償如何影響量刑，賠償就從寬還是另有要求？什么案件可以影響，什么案件不可以影響以及影響的程度如何？理論上講，任何量刑情節(jié)對(duì)刑罰的影響都要最終歸結(jié)于它對(duì)行為的社會(huì)危害性和行為人的人身危險(xiǎn)性的影響及程度，如果引入新的恢復(fù)性司法理念的話，還應(yīng)同時(shí)考慮對(duì)被害方損害的修復(fù)、犯罪發(fā)生后各方關(guān)系的修復(fù)等內(nèi)容。

綜合社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性這兩個(gè)刑罰裁量的根據(jù)，兼顧恢復(fù)性司法所追求的全面的平衡，筆者將與賠償緊密關(guān)聯(lián)的因素與刑罰之間的關(guān)系做一下歸類，可以有很多情形：悔罪——從寬；賠償——從寬；諒解——從寬；悔罪——賠償——從寬；賠償——諒解——從寬；悔罪——賠償——諒解——從寬；賠償——不諒解——從寬；悔罪——賠償——不諒解——從寬；不悔罪——賠償——從寬等等。這些模式中，選出帶有“賠償”因素的組合，悔罪——賠償——諒解——從寬應(yīng)為最佳模式。因?yàn)檫@一模式最符合刑罰根據(jù)和刑罰目的及恢復(fù)性司法的要求，所以“悔罪——賠償——諒解——從寬”可以說是“賠償”作為酌定情節(jié)影響量刑的理想的基準(zhǔn)模式。另外，如果仔細(xì)研讀一下新修訂的《刑事訴訟法》第277條、第279條的內(nèi)容，可以看出這一模式已經(jīng)為立法所肯定。

因此，可以“悔罪——賠償——諒解——從寬”作為基準(zhǔn)模式，確定一個(gè)大致的從寬標(biāo)準(zhǔn)，假定就依據(jù)最高人民法院《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》規(guī)定的“可以減少基準(zhǔn)刑的30％以下”的話，那么，然后應(yīng)該再依“悔罪”、“賠償”、“諒解”等因素在組合數(shù)量、程度上的遞減，在從寬的把握上逐漸遞減。舉例而言，如果僅有犯罪人親屬的賠償，犯罪人并無真誠(chéng)悔改的表現(xiàn)，那么，只能說實(shí)現(xiàn)了修復(fù)損害的功能，無法證明犯罪人“人身危險(xiǎn)性”的降低，因此，這時(shí)的賠償對(duì)基準(zhǔn)刑影響的比例不宜過高，如果加上犯罪人真誠(chéng)悔罪的情節(jié)，則不僅修復(fù)損害的功能得以實(shí)現(xiàn)，同時(shí)說明犯罪人“人身危險(xiǎn)性”的降低，所以從寬的比例應(yīng)高于前者，以此類推。為此，要特別注意以下幾點(diǎn)。

一是要判斷被告人是否真誠(chéng)悔罪。就被告人而言，如果僅看賠償?shù)臄?shù)額，不看是否認(rèn)罪和悔罪，那么，基于賠償而獲得從輕或者減輕帶給被告人的可能是犯罪后的深刻反思但也可能是“有錢能使鬼推磨”的扭曲認(rèn)識(shí)。如果是后者，不僅對(duì)被告人起不到懲罰和教育的作用，反而更容易激起受害方的心理怨恨。從社會(huì)民眾的角度而言，他們內(nèi)心的公平正義的情感會(huì)有一種被傷害的感覺，民眾自然會(huì)懷疑裁判本身的公正性與合理性。為避免有害的社會(huì)效應(yīng)的出現(xiàn)，要把被告人的“真誠(chéng)悔罪”情節(jié)作為“賠償”影響量刑的重要條件。具體判斷中，要看其賠償?shù)闹鲃?dòng)性、賠償能力、為賠償受害方的損失所做的努力。在由被告人親屬甚至朋友賠償?shù)陌讣?，要重點(diǎn)查清被告人自己的態(tài)度，是同意、無所謂還是反對(duì)。

二是看犯罪人的賠償表現(xiàn)。依最高人民法院《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》規(guī)定，在適用“賠償”這一情節(jié)時(shí)，要綜合考慮賠償數(shù)額、賠償能力等情況?？梢姡r償表現(xiàn)不同，量刑從寬的度應(yīng)有所不同：一方面要考慮賠償?shù)臄?shù)額。一般來說，賠償數(shù)額越多表明犯罪人悔罪的決心越大，其人身危險(xiǎn)性降低程度越高，同時(shí)賠償數(shù)額越大，對(duì)受害人損害的修復(fù)效果越好，因此，從寬的度應(yīng)隨之提高。另一方面要考慮賠償?shù)哪芰?。如果不考慮賠償能力，僅僅看數(shù)額，那么一個(gè)億萬富豪出100萬的賠償金和一個(gè)家徒四壁、東湊西借湊足5萬元的賠償款，顯然不可同日而語(yǔ)，其所體現(xiàn)的內(nèi)含并不相同。

三是根據(jù)犯罪的不同性質(zhì)，掌握賠償影響量刑從寬的幅度。實(shí)踐中有的案件僅僅造成被害方的物質(zhì)損害，特別是過失造成物質(zhì)損害的，從寬處罰的度要放大些，原因在于，物質(zhì)損害的屬性決定了其能夠被修復(fù)，同時(shí)，如果主觀上出于過失，那么說明行為人的人身危險(xiǎn)性較低，特殊預(yù)防的必要性小，另外，毀壞財(cái)物的一般預(yù)防必要性本身就比盜竊等犯罪小，因此，可放寬從寬的幅度。而如果系故意殺人罪，由于犯罪性質(zhì)嚴(yán)重，人死不能復(fù)生，修復(fù)僅僅是對(duì)受害人親屬的生活而言的經(jīng)濟(jì)上的補(bǔ)償，因此，如果賠償在這類案件中影響刑罰幅度過高，會(huì)使罪行嚴(yán)重者所得量刑利益過大，很可能會(huì)給社會(huì)釋放一個(gè)不良的信號(hào)，即“花錢買命”。因此，犯罪性質(zhì)不同，賠償即使作為酌定量刑情節(jié)，其影響量刑的幅度也應(yīng)有所不同。

當(dāng)然，盡管最高人民法院《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》是針對(duì)有期徒刑以下的案件規(guī)定的，新修訂的《刑事訴訟法》第277條將犯罪嫌疑人、被告人真誠(chéng)悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，被害人自愿和解的，雙方當(dāng)事人可以和解的公訴案件限定為：因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件，但這不等于說，賠償僅僅是有期徒刑以下刑事案件的酌定量刑情節(jié)，更不能理解為“賠償”僅適用于可以和解的公訴案件。而應(yīng)該理解為，在無期徒刑、死刑案件中，賠償同樣是酌定量刑情節(jié)，只是有的案件即使考慮了賠償這一酌定量刑情節(jié)，仍不能影響對(duì)犯罪人判處死刑，或者仍不能因?yàn)榉缸锶思坝H屬有積極賠償?shù)谋憩F(xiàn)就足以使得該案件的判決降低到無期徒刑或者有期徒刑。因?yàn)?，犯罪的危害是不可量化的并且每個(gè)犯罪事實(shí)都有其特殊性，但刑罰的嚴(yán)厲性是有限的，比如基準(zhǔn)刑同樣是死刑的犯罪，但其危害程度仍有不同?？梢娰r償是影響刑罰的從寬情節(jié)，但是未必因?yàn)橛羞@一事由就一定是非常輕的宣告刑。就如同對(duì)一個(gè)罪犯應(yīng)判死刑，并且憑幾個(gè)酌定從輕情節(jié)甚至法定從輕情節(jié)都不足以將其刑罰降低到非死刑的，那么就不能因?yàn)橘r償免于死刑。

四是考察被害人諒解的自愿性。被害人表示諒解并出于被害人的真意，對(duì)于消解受害人遭遇侵害后的怨恨和撫慰民眾情感，都是有積極作用的。因?yàn)橛袝r(shí)被告人以經(jīng)濟(jì)賠償?shù)姆绞絹韽浹a(bǔ)因自己的犯罪行為而加諸被害人身上的經(jīng)濟(jì)損失，并不能消弭犯罪行為給被害人心理和社會(huì)公眾帶來的傷痛。通過真誠(chéng)的悔罪和與個(gè)人身份和財(cái)富無關(guān)的足以表達(dá)誠(chéng)意的致歉，取得被害人的諒解，不僅可以化解當(dāng)事人雙方之間的恩怨，也使公眾不至于形成“花錢買刑”的感覺，對(duì)糾正公眾對(duì)于司法不公正和判決偏頗的印象也會(huì)產(chǎn)生積極影響，它能夠讓民眾明白，對(duì)被告人的從輕處罰不僅僅是因?yàn)樗冻隽私?jīng)濟(jì)賠償，更是基于他誠(chéng)懇悔罪和受害人的諒解。

為了使賠償對(duì)量刑的影響更加規(guī)范，對(duì)現(xiàn)行有效的最高人民法院的相關(guān)規(guī)定有必要進(jìn)行整理。上文根據(jù)最高人民法院相關(guān)規(guī)定整理出來一系列“公式”，給人較為混亂的感覺：賠償可以從寬、諒解可以從寬、賠償加上諒解可以從寬、諒解應(yīng)當(dāng)從寬……。當(dāng)然，從時(shí)間順序來解讀上述規(guī)定，應(yīng)該說，最高人民法院在這個(gè)問題上越來越完善了。但由于在這方面各地各級(jí)法院的司法活動(dòng)主要就是依照最高人民法院的規(guī)定進(jìn)行的，所以，最高人民法院對(duì)待自己的規(guī)定更應(yīng)慎重、嚴(yán)謹(jǐn)，有必要進(jìn)行重新整理。在對(duì)司法實(shí)務(wù)部門的進(jìn)一步調(diào)研中，筆者了解到被害人諒解往往與賠償損失相伴，不賠償獲得受害人諒解的案件幾乎很難見到，而2010年《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》將“對(duì)于積極賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失的”與“對(duì)于取得被害人或其家屬諒解的”情節(jié)分開，規(guī)定可以減少基準(zhǔn)刑的30％、20％以下不同的刑罰，并采取同向相加的方法來確定量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)比例實(shí)在令人費(fèi)解，也與實(shí)踐不符。為此筆者主張：有期限和可量化的刑種可借鑒《上海市高級(jí)人民法院〈人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）〉實(shí)施細(xì)則（試行）》的規(guī)定：“在人身?yè)p害型犯罪中積極賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失的，綜合考慮犯罪性質(zhì)、賠償數(shù)額、賠償能力、被害人或其家屬的諒解程度等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的30％以下。對(duì)于積極賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失并取得被害人或其家屬諒解的，可以在前款規(guī)定的幅度內(nèi)從寬掌握?！睂?duì)涉及其它不能量化的刑種，最高人民法院只需列舉出悔罪、賠償、諒解等因素，適用上的組合、適用程度應(yīng)交給辦案人員具體情況具體把握。

注：

1依2000年《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，“賠償”不僅是影響量刑的因素，同時(shí)還是影響定罪的因素，本文重點(diǎn)探討“賠償”對(duì)量刑的影響。

2盡管有的判決書寫明“減輕處罰”或“免予刑事處罰”，但由于判決書中提到考慮案件的其他因素，因此，可能這樣的判決書并沒有將“賠償”單獨(dú)作為“減輕”甚至“免予刑事處罰”的情節(jié)，故仍使用“從寬”的表述，下同。

3參見王瑞君：《賠償與刑罰關(guān)系研究》，《山東大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第3期。

4[英]邊沁：《立法理論——刑法典原理》，李貴方、陳興良等譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1993年版，第37頁(yè)。

5[意]加羅法洛：《犯罪學(xué)》，王新譯，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，第203－204頁(yè)。

6[意]恩里科·菲利：《犯罪社會(huì)學(xué)》，郭建安譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2004年版，第279頁(yè)。

7徐久生、莊敬華譯：《德國(guó)刑法典》，中國(guó)方正出版社2004年版，第17頁(yè)。

8黃道秀譯：《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》，中國(guó)法制出版社2004年版，第25頁(yè)。

9馬松建譯：《挪威一般公民刑法典》，北京大學(xué)出版社2005年版，第15頁(yè)。

10趙可：《犯罪被害人及其補(bǔ)償立法》，群眾出版社2009年版，第279-280頁(yè)。