當(dāng)前港澳基本法熱點(diǎn)問(wèn)題研究論香港高等法院對(duì)“菲傭居港權(quán)”案的判決
——兼論全國(guó)人大常委會(huì)釋法的法律效力

董立坤 陳 虹

（深圳大學(xué)港澳基本法研究中心，廣東深圳 518060）

當(dāng)前港澳基本法熱點(diǎn)問(wèn)題研究論香港高等法院對(duì)“菲傭居港權(quán)”案的判決
——兼論全國(guó)人大常委會(huì)釋法的法律效力

董立坤 陳 虹

（深圳大學(xué)港澳基本法研究中心，廣東深圳 518060）

編者按：近期，香港、澳門(mén)在社會(huì)生活和政治領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生了不少事件，其中有許多涉及基本法實(shí)施中的重大理論問(wèn)題，引致公眾和學(xué)界的熱議。香港社會(huì)對(duì)“莊豐源案”和“菲傭案”兩起“居港權(quán)”案特別關(guān)注，本刊特選取兩篇對(duì)案件進(jìn)行分析與檢討的文章，希望對(duì)香港法院有所啟示。在香港政治領(lǐng)域內(nèi)，關(guān)于政府法案修正案的問(wèn)題一直懸而未決，并數(shù)度引起憲制性爭(zhēng)議。本刊特邀專(zhuān)家對(duì)其進(jìn)行分析并提出建議，以求這個(gè)問(wèn)題得到完滿(mǎn)解決。在澳門(mén)，全國(guó)人大常委會(huì)首次釋法與作出“關(guān)于兩個(gè)產(chǎn)生辦法的決定”標(biāo)志著澳門(mén)處理政制發(fā)展的工作已經(jīng)進(jìn)入“五步曲”中的第三步，這個(gè)步驟需要堅(jiān)實(shí)的理論準(zhǔn)備，因此我們邀請(qǐng)澳門(mén)學(xué)者來(lái)討論行政長(zhǎng)官產(chǎn)生辦法修改的法律邊界問(wèn)題，以確保國(guó)家對(duì)澳門(mén)既定的基本方針政策以及基本法的有關(guān)規(guī)定得到落實(shí)。

香港高等法院原訟庭在“菲傭居港權(quán)案”中，以所謂的普通法的解釋方法，判決香港《入境條例》有關(guān)條款抵觸了基本法第24條第2款第4項(xiàng)的規(guī)定。香港法院的判決涉及中央與香港關(guān)系中的若干重要的法律問(wèn)題：一是香港法院解釋基本法刻意偏離全國(guó)人大常委會(huì)已在有關(guān)的“釋法”中明示的基本法的解釋方法，香港法院片面地強(qiáng)調(diào)依所謂字面解釋方法解釋基本法也偏離了普通法慣用的對(duì)憲法性法律采用的目的解釋方法；二是香港法院對(duì)基本法第24條中有關(guān)“通常居住”的理解也是錯(cuò)誤的，非中國(guó)籍人無(wú)法憑藉香港高等法院原訟庭的判決取得香港永久性居民身份；三是應(yīng)當(dāng)正確解讀全國(guó)人大常委會(huì)釋法的法律性質(zhì)和法律效力，只有根據(jù)基本法的規(guī)定，才能建立起全國(guó)人大常委會(huì)與香港特別行政區(qū)法院在釋法方面的良性互動(dòng)關(guān)系。

“菲傭居港權(quán)”案；基本法解釋方法；居留權(quán)；釋法效力

一、案件由來(lái)及香港高等法院判決

“菲傭居港權(quán)”案是香港高等法院受理的一件司法復(fù)核案。提起本案的申請(qǐng)人是在港從事家庭傭工的菲律賓人瓦耶荷絲（Evangel ine Banao Val lejos）。瓦1986年來(lái)港，25年來(lái)一直為同一雇主服務(wù)。2008年4月，她向香港入境處申請(qǐng)成為香港永久性居民，但香港入境處根據(jù)香港《入境條例》第2條第4款第a（vi）項(xiàng)拒絕其申請(qǐng)。同年12月，瓦向香港人事登記事務(wù)處申請(qǐng)?jiān)俣缺痪?，遂向香港人事登記審裁處提出上訴。2010年6月審裁處駁回她的上訴請(qǐng)求。2010年12月，瓦向香港高等法院申請(qǐng)司法復(fù)核，香港高等法院接受了她的司法復(fù)核申請(qǐng)。1該院于2011年8月下旬開(kāi)庭審理此案。

自菲傭提出居港權(quán)的司法復(fù)核后，香港社會(huì)引起了極大的震動(dòng)，據(jù)“估計(jì)今次案件政府一旦敗訴，10萬(wàn)合資格外傭?qū)?0萬(wàn)子女涌港，在香港享受房屋、教育福利，沖擊社會(huì)安定”。2各種報(bào)紙?jiān)u論均指，在這起司法復(fù)核案中，“港府輸硬”。據(jù)2011年8月15日香港《太陽(yáng)報(bào)》報(bào)道：“政府已不停向建制派放風(fēng)，指司法覆核案政府?dāng)≡V機(jī)會(huì)高達(dá)八成?！?于是香港各界均為香港特區(qū)政府可能面臨的敗訴提出了各種應(yīng)對(duì)意見(jiàn)，其中最主要的主張有：在政府終審敗訴后請(qǐng)求人大釋法，繼前律政司司長(zhǎng)、全國(guó)人大常委會(huì)香港基本法委員會(huì)副主任梁愛(ài)詩(shī)表態(tài)主張人大常委會(huì)釋法解決菲傭居港權(quán)后，全國(guó)人大常委會(huì)委員、原香港立法會(huì)主席范徐麗泰“亦開(kāi)腔認(rèn)同梁愛(ài)詩(shī)講法”，“而民建聯(lián)核心則認(rèn)為，外傭居港權(quán)官司在終審敗訴后，釋法是無(wú)可避免”。4為反對(duì)外傭有居港權(quán)，“連日來(lái)，不少團(tuán)體舉辦簽名運(yùn)動(dòng)，甚至示威行動(dòng)”。5確如大眾所預(yù)料，2011年9月30日香港高等法院原訟庭作出判決：“本庭的結(jié)論是，基于普通法的解釋方法，‘非難條款’（即香港《入境條例》第2條第4款第a（vi）項(xiàng)——筆者注）抵觸了第24條第2款第4項(xiàng)?！?若依此判決，香港《入境條例》第2條第4款第a（vi）項(xiàng)規(guī)定的“受雇為外來(lái)家庭傭工（指來(lái)自香港以外地方者）而留在香港”的“不得被視為通常居住于香港”的規(guī)定因抵觸《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)基本法）第24條第2款第4項(xiàng)而被宣布無(wú)效，換言之，外傭在香港工作期間的居住，為可獲得香港永久性居民身份的“通常居住”，從而為在港工作的數(shù)十萬(wàn)的非中國(guó)籍家庭傭工可成為香港永久性居民打開(kāi)法律大門(mén)。

本案判決后，香港特區(qū)政府已依法律程序向香港高等法院上訴庭提起上訴，上訴庭已于2012年2月21日至23日開(kāi)庭審理，并于3月28日作出判決。上訴庭回避了原訟庭的判決理由，以香港特區(qū)政府有權(quán)根據(jù)基本法的規(guī)定行使入境管理權(quán)限而判決香港特區(qū)政府勝訴。依香港法律程序，此案還可能上訴至香港終審法院。筆者認(rèn)為，香港高等法院原訟庭判決涉及中央與香港關(guān)系中的若干重要法律問(wèn)題，并將影響到香港終審法院的最終判決，上訴庭的判決回避了有關(guān)問(wèn)題，因此，從理論和法律上深入分析香港高等法院原訟庭判決對(duì)于解決以后可能發(fā)生的若干類(lèi)似案件具有重要意義。

二、基本法的解釋方法

正如香港高等法院判決書(shū)指出的那樣，本案的焦點(diǎn)在于：以什么方法解釋基本法，是采用香港終審法院在莊豐源案中所確立的解釋基本法的方法，還是根據(jù)中國(guó)法律慣用的根據(jù)立法原意解釋基本法。這是本案涉及的關(guān)鍵問(wèn)題。

（一）香港終審法院在莊豐源案中所確立的解釋基本法的方法

香港高等法院在2010年124號(hào)案的判決中強(qiáng)調(diào)，法院是以普通法的方法解釋基本法的，即根據(jù)香港首席大法官李國(guó)能在莊豐源案中所確立的解釋基本法的方法。李國(guó)能在莊豐源案的判決書(shū)中強(qiáng)調(diào)：“法院根據(jù)普通法解釋法律的文本所采用的字句，以確定這些字句所表達(dá)的原意，法院的工作并非僅是確定立法者的原意，法院的職責(zé)是要確定所用字句的含義，并使這些字句所表達(dá)的立法原意得以落實(shí)。法例文本才是法律?！?在莊豐源案中確定的解釋基本法的方法為以后香港法院所遵循。在談雅然案和普萊姆·辛格案中，香港法院也以普通法解釋方法解釋基本法。因此，在香港高等法院2010年124號(hào)案的判決中法院盡管也確認(rèn)，有多種證據(jù)證明，香港《入境條例》第2條第4款第a（vi）項(xiàng)的制定是有充分根據(jù)的，也符合基本法的立法原意，但是“本庭的結(jié)論是：基于普通法的解釋方法，非難條款抵觸了基本法第24條第2款第4項(xiàng)”。

（二）中國(guó)有關(guān)解釋基本法的方法

自中華人民共和國(guó)成立以來(lái)，中國(guó)憲法和法律就法律解釋問(wèn)題有多項(xiàng)規(guī)定。1954年憲法第31條規(guī)定，全國(guó)人大常委會(huì)有權(quán)解釋法律；1975年憲法保留了全國(guó)人大常委會(huì)的法律解釋權(quán)；1978年憲法和1982年憲法也予以同樣規(guī)定，并增加了全國(guó)人大常委會(huì)解釋?xiě)椃ǖ臋?quán)力；1979年制定、1983年修訂的《法院組織法》第33條規(guī)定，最高人民法院對(duì)于審判過(guò)程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題進(jìn)行解釋。全國(guó)人大常委會(huì)于1955年和1981年先后兩次就法律解釋問(wèn)題做出了專(zhuān)門(mén)決議，特別是1981年第五屆全國(guó)人大常委會(huì)第十九次會(huì)議通過(guò)的《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》，對(duì)中國(guó)的法律解釋工作作出了全面的規(guī)定。根據(jù)該決議，中國(guó)法律解釋體制，從主體上可以分為立法解釋、司法解釋、行政解釋?zhuān)粡男问缴峡梢苑譃閷?duì)法律的解釋、對(duì)行政法規(guī)的解釋、對(duì)地方法規(guī)的解釋和對(duì)規(guī)章的解釋?zhuān)粡膬?nèi)容上可以分為對(duì)法律條文本身的解釋和對(duì)法律如何應(yīng)用的解釋。8

中國(guó)法律應(yīng)用何種解釋方法，似乎法律并沒(méi)有明文的規(guī)定，但理論和實(shí)踐中，多采用以立法原意的解釋方法解釋法律?！傲⒎ㄔ馐鞘裁茨?？簡(jiǎn)單地說(shuō)，它是立法者在制定法律條文時(shí)的真實(shí)想法”；當(dāng)“爭(zhēng)議雙方對(duì)法律條文的字句有不同解釋時(shí)”，“要按照最符合立法原意的意思來(lái)解釋”。依立法原意解釋法律是成文法體系國(guó)家傳統(tǒng)的解釋法律的方法，其起源于1804年法國(guó)的《拿破侖法典》第1156條：“在契約中，應(yīng)探求契約當(dāng)事人的共同意思，而不應(yīng)停留于字句的文字意思?！?937年《瑞士債務(wù)法典》第18條第1款更是明確規(guī)定：“為了判斷一個(gè)契約的方式和條款，須探求各當(dāng)事人真正的和共同的意思，而不停留于其可能由于錯(cuò)誤或?yàn)榱搜谏w契約的真正性質(zhì)而使用的不正確的詞語(yǔ)或名稱(chēng)。”依立法原意解釋法律可保證制定法的穩(wěn)定和準(zhǔn)確地實(shí)施法律。9

我國(guó)不但是個(gè)傳統(tǒng)上實(shí)行成文法的國(guó)家，更重要的是，中國(guó)實(shí)行人民代表大會(huì)制度，“一切權(quán)力屬于人民，人民行使國(guó)家權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國(guó)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)”。以立法原意解釋法律，可以保證憲法所規(guī)定的人民代表大會(huì)所享有的各項(xiàng)權(quán)利，保證由人民代表大會(huì)制定的法律在解釋和實(shí)施過(guò)程中真正體現(xiàn)立法原意的人民意志得到貫徹和落實(shí)。2000年，全國(guó)人民代表大會(huì)制定了《中華人民共和國(guó)立法法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《立法法》），對(duì)“解釋法律”作了專(zhuān)章規(guī)定?！读⒎ǚā返?2條規(guī)定：“法律解釋權(quán)屬于全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)。法律有以下情況之一的，由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)解釋?zhuān)海ㄒ唬┓傻囊?guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義的；（二）法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的?！庇纱丝梢?jiàn)，《立法法》規(guī)范了中國(guó)的法律解釋制度：中國(guó)的法律解釋權(quán)由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)行使，其目的是要進(jìn)一步明確其原來(lái)制定法律條文的真正含義，中國(guó)的法律解釋目的在于探求立法者原來(lái)立法的真正立法原意，使被解釋的法律條文與其相關(guān)的法律保持一致，以此保證法律的穩(wěn)定性，保證法律的正確實(shí)施。可見(jiàn)，《立法法》所確定的法律解釋體制和解釋方法與中國(guó)1949年以來(lái)所實(shí)行的法律解釋制度是完全一致的，即與絕大部分成文法系國(guó)家法律解釋體制和解釋方法是一致的。

（三）普通法對(duì)憲法性法律采用的目的解釋方法與中國(guó)法律的“立法原意”解釋方法沒(méi)有本質(zhì)的區(qū)別

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，中國(guó)依立法原意的方法解釋法律同香港的普通法的解釋方法有所不同，但兩者也非完全對(duì)立。在普通法解釋方法中，也?？紤]到被解釋法律的立法原意。在普通法法律解釋制度中，主要的法律解釋規(guī)則有文義規(guī)則（literal rule）、金色規(guī)則（golden rule）、補(bǔ)救規(guī)則（mischief rule），還有適用于憲法性法律解釋的“目的規(guī)則”。

文義規(guī)則是指如果條文本身十分明確及確定，法官在適用時(shí)須按照條文本身的自然或通常的含義解釋法律。金色規(guī)則是指如果根據(jù)法律條文含義解釋將會(huì)導(dǎo)致荒謬后果或與法律其他部分明顯不符，則不應(yīng)該采納該含義。因?yàn)檫@樣的荒謬后果不符合或不可能是立法者的原意。補(bǔ)救規(guī)則是為挽救文義規(guī)則和金色規(guī)則產(chǎn)生的缺陷而制定的，是指法官在解釋成文法時(shí)既不能機(jī)械地拘泥于法律條文的表面的含義，也不應(yīng)該為顧及法律解釋的后果而輕易的放棄對(duì)法律條文含義的理解，而應(yīng)該首先理解該法律制定前的普通法的規(guī)定，再分析制定該成文法時(shí)的立法宗旨及其提供的補(bǔ)救措施來(lái)解釋法律，使其解釋真正符合法律制定的宗旨，體現(xiàn)立法者的意思。目的規(guī)則主要用于較為原則和彈性的憲法性法律的解釋?zhuān)湟?guī)則強(qiáng)調(diào)在解釋相關(guān)法律條文時(shí)，不應(yīng)該拘泥于條文的表面的含義，而應(yīng)該根據(jù)條文制定的目的和宗旨解釋條文。目的規(guī)則和根據(jù)立法原意解釋法律的方法基本是一致的。

從以上對(duì)普通法有關(guān)法律解釋方法的介紹中可以看出，各種法律解釋規(guī)則不是絕對(duì)的。無(wú)論以何種方法解釋?zhuān)紤?yīng)當(dāng)顧及被解釋法律制定的目的。也就是說(shuō)，解釋法律不能違背法律制定的意圖，如果違背了有關(guān)法律制定者的意圖，法官有責(zé)任以其他方法予以補(bǔ)救，尤其在涉及憲法性法律解釋時(shí)，應(yīng)該充分考慮到立法者制定有關(guān)法律條文的目的和宗旨?！断愀刍痉ā肥窍愀蹜椫菩苑?，香港法院甚至將其稱(chēng)為香港的憲法，而香港法院在解釋基本法這樣的憲制性法律時(shí)應(yīng)更多考慮的是目的性解釋方法，即應(yīng)認(rèn)真考慮立法者制定相關(guān)法律條文的目的和宗旨，也就是應(yīng)考慮被解釋法律的立法原意。但香港法院卻將文義解釋和目的解釋對(duì)立起來(lái)，片面強(qiáng)調(diào)文義解釋?zhuān)讶珖?guó)人大常委會(huì)已明確指出的應(yīng)依立法原意解釋基本法的意見(jiàn)視為異端，是難以理解的。其實(shí)，根據(jù)普通法的法律解釋規(guī)則，香港法院在涉及基本法的解釋時(shí)，完全可以協(xié)調(diào)普通法的目的解釋方法與中國(guó)法律和全國(guó)人大常委會(huì)已明確的以立法原意解釋方法的關(guān)系，在顧及基本法的立法目的和立法原意中，對(duì)基本法相關(guān)條文作出解釋。

（四）應(yīng)依立法原意解釋基本法

依什么方法解釋《香港基本法》，自基本法制定和實(shí)施以來(lái)，在理論與實(shí)務(wù)上都存在爭(zhēng)論。有人認(rèn)為基本法明確規(guī)定了“本法的解釋權(quán)屬于全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)”，故應(yīng)依中國(guó)法律解釋方法解釋之；也有人認(rèn)為，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)已授權(quán)香港特別行政區(qū)法院在審理案件時(shí)對(duì)“本法關(guān)于香港特別行政區(qū)自治范圍內(nèi)的條款”和“本法的其他條款”進(jìn)行解釋?zhuān)鳛橐粋€(gè)“享有獨(dú)立的司法權(quán)和終審權(quán)”的法院，應(yīng)依普通法的解釋方法解釋基本法。香港法院正是依據(jù)這個(gè)思路對(duì)菲傭居港權(quán)案作出判決的。如果不對(duì)這個(gè)問(wèn)題辨別清楚，同樣的麻煩和爭(zhēng)論還會(huì)不斷地繼續(xù)下去。到底是依普通法的方法解釋基本法，還是依立法原意的方法解釋基本法，其判斷標(biāo)準(zhǔn)就是有關(guān)解釋方法是否符合基本法和全國(guó)人大常委會(huì)的有關(guān)規(guī)定。根據(jù)基本法和全國(guó)人大常委會(huì)的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)依基本法的立法原意解釋基本法的相關(guān)條文。

第一，基本法是全國(guó)性法律，應(yīng)依中國(guó)法律解釋方法解釋之，不能由香港法院法官依普通法解釋方法“改造”基本法?；痉ㄊ侨珖?guó)人民代表大會(huì)根據(jù)中國(guó)憲法和“一國(guó)兩制”原則制定的，是國(guó)家法律體系中僅次于憲法地位的國(guó)家的基本法律，不僅體現(xiàn)了香港居民的意志，也體現(xiàn)了全國(guó)人民的意志；不僅在香港實(shí)施，也在全國(guó)實(shí)施。無(wú)論根據(jù)憲法還是基本法的規(guī)定，基本法的解釋權(quán)都屬于全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)。既然全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)行使基本法的解釋權(quán)，那么毫無(wú)疑問(wèn)，在解釋基本法時(shí)，也只能根據(jù)中國(guó)法律解釋方法解釋基本法的相關(guān)條文，以使基本法的解釋與基本法的立法原意相一致。如果基本法依香港普通法的解釋方法，由香港法院的法官僅考慮“條文的字面意思”即所謂“通?！被颉白匀弧钡暮x，卻拒絕考慮法律條文的真實(shí)意思去解釋基本法，那么，在這種解釋方法下，基本法要通過(guò)法官的解釋進(jìn)行一種“轉(zhuǎn)換”，才能成為法律規(guī)則加以適用。這樣，基本法可能出現(xiàn)普通法下的新的規(guī)則，變成“法官”所“改造”后的“基本法”，并按其“遵循先例”的原則，使這種普通法成為特區(qū)法律中起決定性和依據(jù)性的部分，其結(jié)果是體現(xiàn)全體中國(guó)人民共同意志的基本法被“轉(zhuǎn)換”和“隔離”了，基本法將可能不成為其原來(lái)制定時(shí)的法律了。10

第二，全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)解釋基本法的相關(guān)條款，明確了基本法的解釋方法，香港法院應(yīng)無(wú)條件地依基本法和全國(guó)人大常委會(huì)的規(guī)定行使基本法的解釋權(quán)。1999年6月26日，全國(guó)人大常委會(huì)應(yīng)香港特別行政區(qū)政府的請(qǐng)求通過(guò)了《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法〉第二十二條第四款和第二十四條第二款第三項(xiàng)的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》）?！督忉尅沸蜓哉f(shuō)明了《解釋》的起因：“第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常委會(huì)第十次會(huì)議審議了國(guó)務(wù)院《關(guān)于提請(qǐng)解釋<中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法>第二十二條第四款和第二十四條第二款第（三）項(xiàng)的議案》。國(guó)務(wù)院的議案是應(yīng)香港特別行政區(qū)行政長(zhǎng)官根據(jù)《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法》第四十三條和第四十八條第（二）項(xiàng)的有關(guān)規(guī)定提交的報(bào)告提出的。鑒于議案中提出的問(wèn)題涉及香港特別行政區(qū)終審法院1999年1月29日的判決對(duì)《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法》有關(guān)條款的解釋……而終審法院的解釋又不符合立法原意?！惫嗜珖?guó)人大常委會(huì)依據(jù)憲法和基本法的規(guī)定，闡明了《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法》第22條第4款和第24條第2款第3項(xiàng)規(guī)定的立法原意。這是全國(guó)人大常委會(huì)第一次對(duì)基本法的解釋?zhuān)兄匾囊饬x。這次解釋明確了全國(guó)人大常委會(huì)解釋基本法的基本方法：依立法原意解釋基本法；同時(shí)，《解釋》也指明了香港法院也應(yīng)當(dāng)依基本法的立法原意解釋基本法，香港終審法院的解釋之所以由全國(guó)人大常委會(huì)重新解釋?zhuān)且驗(yàn)樗慕忉尅安环匣痉ǖ牧⒎ㄔ狻?。如果說(shuō)，基本法第158條明確規(guī)定了基本法的“解釋權(quán)屬于全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)”，那么，此后在有關(guān)全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)基本法相關(guān)條文的解釋中，更明確了根據(jù)基本法的立法原意解釋基本法的方法。

第三，香港終審法院接受全國(guó)人大常委會(huì)解釋的聲明。1999年2月26日香港終審法院首席法官李國(guó)能宣讀終審法院5名法官一致的《澄清判詞》：“特區(qū)法院的司法管轄權(quán)來(lái)自《基本法》。《基本法》第158（1）條說(shuō)明基本法解釋權(quán)屬全國(guó)人大常委會(huì)?！薄冻吻迮性~》進(jìn)而強(qiáng)調(diào)：“我等接受這個(gè)解釋權(quán)是不容質(zhì)疑的?！薄叭绻舜蟪Ｎ瘯?huì)對(duì)《基本法》作出解釋時(shí)，特區(qū)法院必須要以此為根據(jù)?！币簿褪钦f(shuō)，全國(guó)人大常委會(huì)在釋法中確立的依立法原意解釋基本法，特區(qū)法院也應(yīng)當(dāng)以此方法解釋基本法。

三、“非難條款”與基本法相關(guān)規(guī)定不抵觸

（一）關(guān)于“菲傭居港權(quán)案”爭(zhēng)議的焦點(diǎn)

香港《入境條例》第2條為“釋義”，對(duì)該條例涉及的相關(guān)法律概念作出界定。第2條第4款規(guī)定：“就本條例而言，任何人在下述期間內(nèi)不得視為通常居住于香港?！逼鋋項(xiàng)（vi）規(guī)定，“在任何期間內(nèi)”，“受雇為外來(lái)家庭傭工（指來(lái)自香港以外地方者）而留在香港”，“不得被視為通常居于香港”。

根據(jù)基本法第24條第2款第4項(xiàng)規(guī)定，“在香港特別行政區(qū)成立以前或以后持有效證件進(jìn)入香港，在香港通常居住連續(xù)7年以上并以香港為永久居住地的非中國(guó)籍的人”可以成為“香港永久性居民”。香港高等法院在審理菲傭案的過(guò)程中，反復(fù)論證香港《入境條例》第2條第4款第a(vi)項(xiàng)的有關(guān)“通常居住”是否符合基本法第24條第2款第4項(xiàng)中的“通常居住”的“通?！薄白匀弧钡暮x，如果不符合，香港《入境條例》的規(guī)定就抵觸了基本法，菲傭即可藉基本法第24條第2款第4項(xiàng)之規(guī)定，可以成為香港永久性居民，獲得在香港的居留權(quán)。筆者認(rèn)為香港高等法院片面理解了基本法第24條第2款第4項(xiàng)的規(guī)定，該案的關(guān)鍵問(wèn)題不在于基本法和香港《入境條例》中的“通常居住”的含義是否符合普通法中有關(guān)“通常居住”的“通常”“自然”的含義，而在于菲傭成為香港永久性居民是否符合基本法第24條第2款第4項(xiàng)設(shè)定的非中國(guó)籍人成為香港永久性居民的條件。香港高等法院應(yīng)當(dāng)也是清楚的，判決書(shū)中明確表明：“本案要解決的問(wèn)題是：一位外籍家庭傭工是否可藉基本法第24條第2款第4項(xiàng)之規(guī)定獲得香港的居留權(quán)。”11為此，為了解決該案所要解決的問(wèn)題，不能從通常居住的字面去理解“通常居住”，而應(yīng)該從基本法第24條第2款第4項(xiàng)所設(shè)定的非中國(guó)籍人要成為香港永久性居民的條件去理解基本法第24條第2款第4項(xiàng)的真正含義，理解其中“通常居住”的真正含義。

（二）香港基本法中“通常居住”的立法原意

需要指出的是，基本法中使用的居住、通常居住、永久性居住地和居留權(quán)等法律概念來(lái)源于英國(guó)法律，是在香港回歸過(guò)程中為適應(yīng)香港法律地位的變化而采用的法律制度。香港基本法第24條第2款第4項(xiàng)以及第24條第3款中有關(guān)居住、連續(xù)通常居住、住所、永久居住地和居留權(quán)等概念同普通法國(guó)家相關(guān)概念是基本一致的。

第一，為因應(yīng)香港回歸，基本法主要以住所和居留權(quán)界定香港居民的身份。

“九七”回歸前，香港受英國(guó)的殖民統(tǒng)治，英國(guó)人為加強(qiáng)對(duì)香港的控制，主要根據(jù)英國(guó)的國(guó)籍法界定香港居民的身份。“國(guó)籍是指一個(gè)人，作為一個(gè)特定國(guó)家的成員而隸屬于這個(gè)國(guó)家的一種法律上的身份”。12“國(guó)籍是以依附、生活和情感的真正聯(lián)系的社會(huì)事實(shí)以及相互權(quán)利和義務(wù)為基礎(chǔ)的法律紐帶”。13為了加強(qiáng)英國(guó)與香港居民的這種以依附、生活和情感聯(lián)系的法律紐帶，英國(guó)在1841年占領(lǐng)香港時(shí)就曾發(fā)表公告稱(chēng)：“一切居住在香港的本地居民必須了解他們已是英王的臣民，因此對(duì)于女王及女王的官員必須盡責(zé)及服從?！敝?，英國(guó)的國(guó)籍法進(jìn)行了多次修訂，但香港的居民依英國(guó)的國(guó)籍法界定其身份的規(guī)定沒(méi)有改變。

“九七”回歸后，對(duì)于香港居民而言，再用國(guó)籍來(lái)界定香港居民的法律身份已不合適。1984年中英《聯(lián)合聲明》中首次使用了“香港居民”的這個(gè)概念。之后，在1990年基本法中規(guī)定：“香港特別行政區(qū)居民，簡(jiǎn)稱(chēng)香港居民，包括永久性居民和非永久性居民?！痹摲ㄟ€規(guī)定，香港永久性居民“在香港特別行政區(qū)享有居留權(quán)”；“香港特別行政區(qū)非永久性居民，有資格依照香港特別行政區(qū)法律取得香港居民身份證，但沒(méi)有居留權(quán)”。是否有居留權(quán)成了區(qū)分香港永久性居民和非永久性居民最重要的標(biāo)準(zhǔn)。

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，香港居民并不是一個(gè)國(guó)籍概念。國(guó)籍不是決定香港居民身份的唯一條件。無(wú)論是中國(guó)國(guó)籍、英國(guó)國(guó)籍或其他國(guó)家國(guó)籍，只要符合香港法律的一定條件，任何自然人都可稱(chēng)“香港居民”。從某種意義上說(shuō)，香港居民這個(gè)概念同住所有某種聯(lián)系。住所就是一個(gè)人的經(jīng)常居住地，是一個(gè)人與主要居住地之間形成的法律關(guān)系。在普通法國(guó)家，認(rèn)為“構(gòu)成住所的概念的根基就是永久的家”。14借用住所這個(gè)概念，香港永久性居民就是以香港為經(jīng)常居住地，由香港法律決定其權(quán)利與義務(wù)，與香港形成固定法律關(guān)系的人。或者說(shuō)，以香港為永久的家的人就是香港永久性居民。

當(dāng)然，住所與居留權(quán)是密切相關(guān)的。一般而言，在一個(gè)國(guó)家或地區(qū)有住所的人，他在這個(gè)國(guó)家或地區(qū)有居留權(quán)。享有居留權(quán)的人，也會(huì)在其居留地有住所。故基本法中把是否在香港享有居留權(quán)作為區(qū)分香港永久性居民和非永久性居民的唯一標(biāo)準(zhǔn)。

居留權(quán)這個(gè)概念也是在1984年中英《聯(lián)合聲明》中首次使用的法律概念。居留權(quán)與居留權(quán)利是有聯(lián)系又有重要區(qū)別的兩個(gè)法律概念。依照基本法以及根據(jù)基本法修訂的香港《入境條例》的規(guī)定，居留權(quán)是指在香港享有“入境權(quán)；不會(huì)被施加任何逗留在香港的條件，而任何向他施加的逗留條件均屬無(wú)效；不得向他發(fā)出遞解離境令；不得向他發(fā)出遣送離境令”的權(quán)利。15只有完整享有以上全部四項(xiàng)權(quán)利的人，才能稱(chēng)之為享有居留權(quán)的人。因?yàn)樽∷蔷幼≌哂谰玫募?，你不能把他一個(gè)人從其永久的家的地方遞解或遣送到任何其他地方。從這個(gè)意義上說(shuō)，居留權(quán)與住所是不可分離的。

居留權(quán)利，是有條件的居留權(quán)，經(jīng)批準(zhǔn)，他可以合法進(jìn)入他所居留的地區(qū)，也有合法逗留的權(quán)利，但他隨時(shí)有可能被遞解離境或遣送離境。在一定意義上說(shuō)，居留權(quán)利是與居所密切相關(guān)的。

第二，通常居住不是取得住所的決定性條件，居住者的意圖才是取得住所的最重要的條件。

住所是指一個(gè)自然人永久的家，居住者的長(zhǎng)住事實(shí)和久住意圖是獲得住所最重要的條件，有久住的意圖無(wú)長(zhǎng)住的事實(shí)，或有長(zhǎng)住的事實(shí)無(wú)久住的意圖，都難以獲得一個(gè)新的住所。但是英國(guó)法學(xué)家在居住事實(shí)和久住意圖方面，更強(qiáng)調(diào)：“作為一個(gè)法律問(wèn)題，沒(méi)有必要要求居住的時(shí)間而言是長(zhǎng)久的……居住時(shí)間的長(zhǎng)短本身并不重要，它只有作為居住意圖證據(jù)時(shí)，才是重要的。”16“一個(gè)新住所直到有在某個(gè)其他國(guó)家建立永久居所的固定的意圖，而且直到這個(gè)意圖已被在那里的實(shí)際居所實(shí)現(xiàn)時(shí)，才會(huì)獲得。沒(méi)有意圖的居住是不夠的，這已通過(guò)許多案例顯示出來(lái)，在這些案例中，居所顯然已被建立，而且在這些案例中，結(jié)果只是取決于被提名者是否有必要的意圖這個(gè)問(wèn)題?！?7

當(dāng)然，強(qiáng)調(diào)居住者的意圖是取得住所的重要性時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意，長(zhǎng)住的事實(shí)也是取得住所的重要的條件。認(rèn)定居住事實(shí)時(shí)，多以居住者在居住地通常居住的時(shí)間為依據(jù)。

“通常居住”一詞在英國(guó)的一系列法規(guī)中有所使用，包括1971年英國(guó)的移民法案，以及英國(guó)1948年和1981年的《國(guó)籍法》。“通常居住”也用于由中央或地方政府提供的教育或其他社會(huì)服務(wù)的資格標(biāo)準(zhǔn)。移民法在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)將自然人是否具有“通常居住”作為是否可以取得移民資格的決定性因素。

“通常居住”一詞與傳統(tǒng)的“住所”是有區(qū)別的，區(qū)別的關(guān)鍵之處在于“通常居住”不要求在一國(guó)或一個(gè)區(qū)域有永久居住的意圖，它僅是一個(gè)居住的事實(shí)。“通常居住”通常與居留權(quán)是沒(méi)有關(guān)系的，不能憑“通常居住”而獲得有關(guān)國(guó)家或地區(qū)的居留權(quán)，而住所必須要有永久居住的意圖，獲得永久住所的人一般都享有居住地的居留權(quán)。

“通常居住”與通常的居所或“出現(xiàn)”居留地也有區(qū)別?！巴ǔ＞幼　睉?yīng)是合法的居住。通常非法入境者，違反逗留期限的居住，或以難民身份的居??；被法院判處監(jiān)禁或被依法羈留；或由居住地政府明令禁止移民的人群而獲得的居住都不能視為“通常居住”。

正常合法的“通常居住”，應(yīng)被視為久住事實(shí)的一個(gè)證據(jù)，大部分國(guó)家或地區(qū)的法律都規(guī)定，經(jīng)一定時(shí)間的連續(xù)性的“通常居住”是取得住所的一個(gè)必要條件。

第三，1996年全國(guó)人大香港特別行政區(qū)籌委會(huì)作出的《關(guān)于實(shí)施〈香港特別行政區(qū)基本法〉第24條第2款的意見(jiàn)》，闡明了基本法第24條第2款中“通常居住”的立法原意。

根據(jù)國(guó)際上一般有關(guān)自然人取得住所的條件，基本法第24條第2款第4項(xiàng)對(duì)非中國(guó)籍人取得香港永久性居民身份（即住所）的條件作出了規(guī)定，即“在香港特別行政區(qū)成立以前或以后，持有效證件進(jìn)入香港，在香港通常居住連續(xù)七年以上并以香港為永久性居住地的非中國(guó)籍的人”可以成為香港特別行政區(qū)的永久性居民，并在香港有居留權(quán)。很顯然，這是一條關(guān)于非中國(guó)籍的人取得香港永久性住所的條件。此項(xiàng)的前半部分是指非中國(guó)籍人要取得香港的住所，必須持有效證件進(jìn)入香港，并在香港通常居住連續(xù)七年以上。這是所謂長(zhǎng)住的事實(shí)。此項(xiàng)的后半部分是指要取得香港永久性居民身份（即住所）除前半部分長(zhǎng)住的事實(shí)外，還須“以香港為永久性居住地”，即必須有久住的意圖。

為了闡明基本法有關(guān)條款中的“通常居住”的法律含義，1996年8月10日全國(guó)人大香港特別行政區(qū)籌委會(huì)通過(guò)了《關(guān)于實(shí)施〈香港特別行政區(qū)基本法〉第24條第2款的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《意見(jiàn)》），對(duì)基本法第24條第2款第2項(xiàng)和第4項(xiàng)涉及的“通常居住”作出解釋和說(shuō)明?！兑庖?jiàn)》第2條規(guī)定：下列情況不被視為基本法第24條第2款第2項(xiàng)和第4項(xiàng)規(guī)定的在香港“通常居住”：（1）非法入境者或非法入境后獲入境處處長(zhǎng)準(zhǔn)許留在香港；（2）在違反逗留期限或其他條件下留在香港；（3）以難民身份留在香港；（4）在香港依法羈留或被法院判處監(jiān)禁；（5）根據(jù)政府的專(zhuān)項(xiàng)政策獲準(zhǔn)留在香港?！兑庖?jiàn)》第3條還特別規(guī)定：基本法第24條第2款第4項(xiàng)規(guī)定的非中國(guó)籍人在香港通常居住“連續(xù)七年”的計(jì)算方法，應(yīng)為緊接其申請(qǐng)成為香港特別行政區(qū)永久性居民之前的連續(xù)七年。這說(shuō)明可以作為取得永久性身份的“通常居住”連續(xù)七年，必須是合法的，并以進(jìn)入香港之時(shí)開(kāi)始，就有明確的以香港為永久的家的居住意圖。違反以上規(guī)定的所謂“通常居住”均非基本法第24條所指的“通常居住”。

為了貫徹《意見(jiàn)》，1997年4月13日國(guó)務(wù)院港澳事務(wù)辦公室發(fā)言人發(fā)表談話(huà)全面介紹1997年7月1日后有關(guān)香港居民國(guó)籍和居留權(quán)問(wèn)題的政策，其中在談到六類(lèi)人士是香港特別行政區(qū)永久性居民，享有香港居留權(quán)時(shí)，專(zhuān)門(mén)談到何為“通常居住”，并特別指出在“某些情況下”，在香港居住的人不屬于“通常居住”，例如非法入境者、被法庭判決在港監(jiān)禁或拘留的人、外籍勞工或外籍家庭傭工等。

特別重要的是，1999年6月26日第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常委會(huì)《解釋》特別指出，本解釋所闡明的立法原意以及《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法》第24條第2款其他各項(xiàng)的立法原意，已體現(xiàn)在1996年8月10日全國(guó)人民代表大會(huì)香港特別行政區(qū)籌委會(huì)第四次全體會(huì)議通過(guò)的《意見(jiàn)》中。

從乾隆晚期開(kāi)始，有些地方就出現(xiàn)了“財(cái)政虧空”，即地方政府財(cái)政入不敷出，不得不負(fù)債經(jīng)營(yíng)。到了嘉慶年間，這已經(jīng)成了各地的普遍現(xiàn)象，幾乎每省每縣，都出現(xiàn)了財(cái)政虧空……

從全國(guó)人民代表大會(huì)香港特別行政區(qū)籌委會(huì)，到國(guó)家主管港澳工作的最高行政機(jī)構(gòu)，都明確了基本法第24條中所指的“通常居住”的立法原意，并由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)在有關(guān)條款的解釋中以非常明確清晰的語(yǔ)言，指出了基本法第24條中“通常居住”的立法原意。以上國(guó)家權(quán)威機(jī)構(gòu)的意見(jiàn)，已經(jīng)以十分明確的語(yǔ)言說(shuō)明了基本法第24條第2款中有關(guān)“通常居住”的立法原意。

（三）香港《入境條例》第2條第4款第a（vi）項(xiàng)的規(guī)定不抵觸基本法相關(guān)條款的規(guī)定，也符合普通法國(guó)家的一般規(guī)則

首先，香港對(duì)《入境條例》的修訂符合基本法的規(guī)定。

基本法第154條規(guī)定：“中央人民政府授權(quán)香港特別行政區(qū)政府依照法律給持有香港特別行政區(qū)永久性居民身份證的中國(guó)公民簽發(fā)中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)護(hù)照，給在香港特別行政區(qū)的其他合法居留者簽發(fā)中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)的其他旅行證件。上述護(hù)照和證件，前往各國(guó)和各地區(qū)有效，并載明持有人有返回香港特別行政區(qū)的權(quán)利。對(duì)世界各國(guó)或各地區(qū)的人入境、逗留和離境，香港特別行政區(qū)政府可實(shí)行出入境管制。”為此，香港特別行政區(qū)政府根據(jù)基本法第24條第2款和1996年8月10日全國(guó)人大香港特別行政區(qū)籌委會(huì)的《意見(jiàn)》，以及中英聯(lián)合聯(lián)絡(luò)小組討論同意給若干類(lèi)人可以作為專(zhuān)項(xiàng)政策留在香港的意見(jiàn)，對(duì)《入境條例》有關(guān)條款進(jìn)行了修訂，以使其與基本法的規(guī)定相一致。具體地說(shuō)，香港《入境條例》的內(nèi)容作了以下修訂。

其一，明確了取得香港永久性居民身份的條件。任何人作為香港《入境條例》附表1第1條第2（c）段所指的香港永久性居民的身份，只可藉以下條件確立：（a）發(fā)予他的有效證件和同樣發(fā)予他并且附加于該旅行證件上的有效居留權(quán)的證明書(shū)；或（b）發(fā)予他的特區(qū)護(hù)照；或（c）發(fā)予他的有效永久性居民身份證。

其二，明確了居留權(quán)和香港永久性居民的關(guān)系。修訂前香港《入境條例》早在1987年前已有居留權(quán)的規(guī)定。永久居留權(quán)是指居住者在香港享有不受條件限制的居留權(quán)。隨著1997年香港回歸中國(guó)，基本法在香港實(shí)施，基本法第24條明確規(guī)定，只有在香港取得永久性居民資格的人才可享有香港的居留權(quán)?！度刖硹l例》第2A（1）條規(guī)定：香港永久性居民享有香港居留權(quán)：（a）在香港入境；（b）不會(huì)被施加任何逗留在香港的條件，而任何向他施加的逗留條件，均屬無(wú)效；（c）不得向他發(fā)出遞解離境令；及（d）不得向他發(fā)出遣送離境令。

其三，明確了居留權(quán)與居留權(quán)利、永久性居民與非永久性居民的關(guān)系。根據(jù)基本法第24條的規(guī)定，居留權(quán)是專(zhuān)屬于香港永久性居民的權(quán)利。那么，對(duì)于香港非永久性居民在香港也享有居留的權(quán)利，對(duì)于“任何人如：（a）在緊接1997年7月1日之前并不根據(jù)當(dāng)時(shí)有效的本條例享有香港居留權(quán)；（b）并非有效特區(qū)護(hù)照或有效永久性居民身份證的持有人”等非永久性香港居民可享有居留權(quán)證明書(shū)；獲準(zhǔn)在香港居留的非永久性香港居民可享有香港入境權(quán)及合法的居留權(quán)利；但不享有永久居留權(quán)的其他兩項(xiàng)權(quán)利：不得向他發(fā)出遞解離境令，不得向他發(fā)出遣送離境令。也就是說(shuō)，非永久性居民在香港的居留權(quán)利完全根據(jù)法律或合約的規(guī)定，任何違反法律或合約，或不符合香港實(shí)際需要的人，都可能隨時(shí)被遞解或遣送出香港。

其四，界定了居住、通常居住、住所與香港居民身份的關(guān)系，把“通常居住”與取得香港的永久居留權(quán)（住所）的條件相連接。其真正的目的在于：規(guī)定了一個(gè)非中國(guó)籍人在香港可以成為香港永久性居民的條件，也就是說(shuō)，一個(gè)非中國(guó)籍人可在香港獲得永久住所或永久居留權(quán)的條件。

香港《入境條例》第2條第4款明確規(guī)定：“就本條例而言，任何人在下述期間內(nèi)不得視為“通常居住”于香港，包括：（i）于非法入境后不論是否得到處長(zhǎng)授權(quán)而留在香港；或（ii）在違反任何逗留條件的情況下留在香港；或（iii）以難民身份留在香港；或（iv）被羈留在香港；或（v）在政府輸入雇員計(jì)劃下受雇為外來(lái)合約工人（指來(lái)自香港以外地方者）而留在香港；或（vi）受雇為外來(lái)家庭傭工（指來(lái)自香港以外地方者）而留在香港；或（vii）以《領(lǐng)事關(guān)系條例》（第557章）所指的領(lǐng)館人員身份留在香港；或（viii）以香港駐軍成員身份留在香港；或（ix）以訂明的中央人民政府旅行證件持有人身份留在香港；（x）任何期間內(nèi)，依據(jù)法院判處或命令被監(jiān)禁或羈留?！薄度刖硹l例》的規(guī)定，與全國(guó)人大香港特別行政區(qū)籌委會(huì)的《意見(jiàn)》完全一致。

由此可見(jiàn)，《入境條例》第2條第4款第a項(xiàng)之第（v）至（ix）段人員應(yīng)是《意見(jiàn)》第2條第5款所指的“根據(jù)政府的專(zhuān)項(xiàng)政策獲準(zhǔn)留在香港”的人員。無(wú)疑，香港《入境條例》第2條第4款第a項(xiàng)對(duì)有關(guān)人員，其中包括第a項(xiàng)第（vi）段受雇為外來(lái)傭工的非中國(guó)籍人在香港的居住不被視為基本法第24條中所指的“通常居住”，不能依此獲得香港永久性居民身份的規(guī)定，是同基本法第24條第2款第4項(xiàng)以及1996年8月10日全國(guó)人大香港特別行政區(qū)籌委會(huì)的《意見(jiàn)》的規(guī)定是一致的，是符合基本法第24條第2款第4項(xiàng)的立法原意的。

其次，家庭傭工在受雇國(guó)的工作居留不被視為可獲得住所所需要的“通常居住”，符合英國(guó)普通法的理論與實(shí)踐，也符合國(guó)際的慣例。

香港高等法院在判決中，對(duì)香港工作的外來(lái)家庭傭工可根據(jù)普通法的有關(guān)“通常居住”“自然”“通?！钡暮x，可在香港取得永久性居留權(quán)，成為香港永久性居民，這個(gè)觀(guān)點(diǎn)不符合英國(guó)有關(guān)住所的理論和實(shí)踐，也不符合國(guó)際法律慣例。無(wú)論在英國(guó)或是其他國(guó)家，外來(lái)（籍）的家庭傭工工作居留多不被視為可獲得住所所需的“通常居住”。在一般的情況下，傭工都難以在受雇國(guó)家或地區(qū)取得住所。

其一，根據(jù)住所的理論，“人人都應(yīng)有一個(gè)住所”，同時(shí)“誰(shuí)也不能同時(shí)為了同樣的目的有兩個(gè)以上的住所”。18“人人都應(yīng)有一個(gè)住所”，是建立在把個(gè)人與某個(gè)法律聯(lián)系起來(lái)的實(shí)際需要基礎(chǔ)之上的。當(dāng)一個(gè)人實(shí)際上沒(méi)有家時(shí)，就會(huì)根據(jù)人人應(yīng)有住所的原則，從與他最有密切關(guān)系的地區(qū)給予他一個(gè)住所。根據(jù)“一個(gè)人不能同時(shí)為了同樣的目的有兩個(gè)以上的住所”的原則，一個(gè)人必須在放棄原來(lái)住所的條件下，才能獲得新的住所。在英國(guó)有關(guān)住所的理論和司法實(shí)踐中，廣泛討論獲得住所的條件，并對(duì)諸如“犯人；可依法驅(qū)逐的人；難民和逃亡者；傷病員；武裝部隊(duì)成員、雇工、外交官”等特殊類(lèi)的人員在相關(guān)國(guó)家的居留的事實(shí)和意圖與獲得住所的關(guān)系。19在有關(guān)理論和事實(shí)的討論中，一個(gè)基本的意見(jiàn)是：一個(gè)以工作為目的的雇工在被雇傭地的居留是不應(yīng)被視為可獲得住所的“通常居住”的。雇工一般是難以獲得雇傭地的國(guó)家或地區(qū)的住所的。英國(guó)有關(guān)的權(quán)威著作還專(zhuān)門(mén)列舉了有關(guān)的案例予以說(shuō)明：“××的住所在英格蘭，在一個(gè)雇傭合同之下，他接受了在新西蘭的雇傭，依該合同，他將要在新西蘭呆10年，他因而把全家及行李帶到新西蘭并在那里建了房子，意圖10年之后返回英格蘭。盡管他的家目前在新西蘭，但他繼續(xù)在英格蘭有住所?！?0

其二，被雇家庭傭工在被雇工作期間不能獲得住所，也是國(guó)際法律關(guān)系實(shí)踐中的事實(shí)。菲傭遍布世界很多國(guó)家，現(xiàn)在還沒(méi)有一個(gè)國(guó)家法律明確規(guī)定，菲傭可以在其所工作的國(guó)家可以獲得住所。因?yàn)楦鶕?jù)住所的理論，菲傭前往有關(guān)國(guó)家或地區(qū)是為了工作，而非移民。同時(shí)菲傭到其他國(guó)家或地區(qū)工作時(shí)，他的永久的居住地（他的永久的家）仍然在菲律賓。

綜上，香港《入境條例》第2條第4款第a(vi)項(xiàng)，根據(jù)基本法規(guī)定，將“受雇為外來(lái)家庭傭工而留在香港”“不得被視為通常居住于香港”，不能因此獲得香港的永久居留權(quán)，符合普通法對(duì)有關(guān)人員獲得住所的理論與實(shí)踐的規(guī)定，也符合國(guó)際法律的一般慣例。

再次，香港高等法院對(duì)“沙阿”案的理解是錯(cuò)誤的。

“菲傭居港權(quán)”案原訟庭法官不斷地強(qiáng)調(diào)在香港的若干起案件中都采用了沙阿訴倫敦巴尼特自治市（Reg v Barnet London Borough Council,Ex p Shah）（下稱(chēng)沙阿案）一案給出的解釋“通常居住”一詞的方法，即按其自然、通常的含義來(lái)解釋?zhuān)⒄J(rèn)為鑒于沙阿案方法在香港相似背景下的用法已經(jīng)確立，本案也應(yīng)適用該方法。但筆者認(rèn)為，香港高等法院對(duì)沙阿案理解是錯(cuò)誤的，沙阿案說(shuō)明的是要根據(jù)居住者的意圖確立“通常居住”的“自然”“通?！钡暮x。

沙阿案是涉及以“通常居住在英國(guó)”來(lái)確定必修學(xué)生獲得當(dāng)?shù)卣?jiǎng)學(xué)金資格標(biāo)準(zhǔn)的案件，該案是五起同類(lèi)案件經(jīng)由不同的區(qū)域法庭判決后上訴到上議院的。案件中的五個(gè)學(xué)生都是移民身份，依據(jù)1971年的移民法第3（1）條的許可進(jìn)入英國(guó)，都沒(méi)有獲得英國(guó)的居留權(quán)，其中四名學(xué)生具有限制逗留身份，而沙阿（Ni lish Shah）與父母一起以定居的目的居住在英國(guó)并獲得了無(wú)限制逗留身份。該案中，斯卡曼勛爵認(rèn)為下級(jí)法院以移民法語(yǔ)境中的通常居住的判斷標(biāo)準(zhǔn)來(lái)解釋教育法背景下的通常居住的含義，以入境身份上的限制，即強(qiáng)調(diào)在英國(guó)定居取得無(wú)限制逗留身份才是“通常居住在英國(guó)”，來(lái)判決沙阿有資格獲得政府獎(jiǎng)學(xué)金，而其余四名學(xué)生沒(méi)有資格獲得政府獎(jiǎng)學(xué)金，這是不正確的。斯卡曼勛爵認(rèn)為應(yīng)以上議院兩個(gè)稅金案作指引，應(yīng)以通常居住的自然、通常的含義來(lái)理解，居住的目的可以是學(xué)習(xí)、工作、經(jīng)商等等，并提出入境身份僅僅是護(hù)照上載明的許可入境的條款，可以構(gòu)成也可以不構(gòu)成自然人在這個(gè)國(guó)家建立居所的意圖的指引。以上這些觀(guān)點(diǎn)在本案原訟庭法官的判決中都有提及。21原訟庭法官就是基于此而認(rèn)為菲傭的入境身份、居留意圖不構(gòu)成通常居住的限制，并判決菲傭符合申請(qǐng)香港永久性居民條件。但是，該法官完全斷章取義，沒(méi)有細(xì)細(xì)研究斯卡曼勛爵提出這些觀(guān)點(diǎn)的來(lái)龍去脈，沒(méi)有遵循英國(guó)普通法、國(guó)際私法傳統(tǒng)下通常居住的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

斯卡曼勛爵認(rèn)為案件的關(guān)鍵是在教育法的目的背景下解釋“通常居住在英國(guó)”的含義。22斯卡曼勛爵首先分析了教育法有關(guān)以“通常居住在英國(guó)”來(lái)確定必修學(xué)生獲得當(dāng)?shù)卣?jiǎng)學(xué)金資格標(biāo)準(zhǔn)的條款的歷史發(fā)展。1944年的教育法案開(kāi)始規(guī)定地方政府有義務(wù)給予必修學(xué)生獎(jiǎng)學(xué)金，法案中沒(méi)有出現(xiàn)“通常居住”這一概念，對(duì)學(xué)生沒(méi)有國(guó)籍、種族、性別等限制；1962年教育法案中引入了“通常居住”這一術(shù)語(yǔ)，也沒(méi)有給予任何的限制性條件23，盡管同期制定的1962年移民法案已經(jīng)有來(lái)自聯(lián)邦成員國(guó)的移民的區(qū)分，但沒(méi)有使用“通常居住”的措辭，因此，斯卡曼勛爵認(rèn)為教育法案中針對(duì)授予獎(jiǎng)學(xué)金這一目的，制定法沒(méi)有賦予“通常居住”特殊含義，同時(shí)，議會(huì)也不可能沒(méi)有注意到移民的區(qū)別，英國(guó)議會(huì)也沒(méi)有以移民法案來(lái)施加限制的意圖。由于下級(jí)法院把1971年移民法案24的“通常居住”的含義適用于沙阿案，斯卡曼勛爵認(rèn)為需要在此背景下進(jìn)行分析。

這一問(wèn)題又可以分成兩個(gè)層面：第一，在申請(qǐng)人獲得獎(jiǎng)學(xué)金的權(quán)利的背景下，“通常居住在英國(guó)”的自然、通常的含義是什么；第二，與本法相關(guān)的法律的制定背景或當(dāng)下的運(yùn)行環(huán)境，特別是1971年移民法案，是否強(qiáng)加給“通常居住在英國(guó)”特殊的含義。

針對(duì)第一層面的問(wèn)題，斯卡曼勛爵回顧了“通常居住”一詞的發(fā)展歷程，這個(gè)術(shù)語(yǔ)不是英國(guó)普通法中的術(shù)語(yǔ)，而是起源于十九世紀(jì)，議會(huì)頻繁在制定法中使用的術(shù)語(yǔ)，是1806年稅法法案的一個(gè)顯著特征，隨后在家事法、婚姻法、移民法中廣泛使用。斯卡曼勛爵認(rèn)為，“通常居住在英國(guó)”的自然、通常的含義體現(xiàn)在上議院的兩個(gè)稅金案中25，在稅務(wù)專(zhuān)員訴萊薩特（Inland Revenue Commission v.Lysaght）案中，大法官薩姆納子爵（Viscount Sumner）提出了“通常的反義就是異常，通常居住構(gòu)成個(gè)人有序生活的一部分，是以定居為目的自愿采取的”論斷；在萊文訴稅務(wù)專(zhuān)員（Levene v.Inland Revenue Commission）案中，大法官卡弗子爵（Viscount Cave L.C）提出“通常居住應(yīng)有某種程度的持續(xù)性，有別于偶然或臨時(shí)出現(xiàn)在某地，在稅法法案的目的下，通常居住沒(méi)有任何特殊的含義，是一個(gè)人在某地有序地生活”。根據(jù)兩個(gè)稅金案的指引，斯卡曼勛爵認(rèn)為通常居住一詞的限定詞“通?！保╤abitual ly）是非常重要，因?yàn)樵谀莾蓚€(gè)稅金案中法官認(rèn)為ordinary與habitual是同義的，所以，通常居住至少包括兩個(gè)必要條件，即自愿采取和定居意圖，同時(shí)提出了著名的關(guān)于通常居住的概念。

針對(duì)第二層面的問(wèn)題，斯卡曼勛爵認(rèn)為不能用后制定的1971年移民條例解釋1962年的教育法案，就申請(qǐng)政府獎(jiǎng)學(xué)金的目的而言，入境身份僅僅是在護(hù)照上載明的許可入境的條件，只是載明在這些限制性條件下學(xué)生可以做什么、不可以做什么的指引，這里也沒(méi)有規(guī)定學(xué)生不能取得政府獎(jiǎng)學(xué)金，但是如果學(xué)生違反了這些身份限制條款，就不屬于通常居住在英國(guó)26，為此，斯卡曼勛爵批評(píng)了下級(jí)法院法官在解釋教育法時(shí)強(qiáng)調(diào)入境身份的做法，下級(jí)法官認(rèn)為“我們要放棄傳統(tǒng)的解釋方法，應(yīng)在1971年移民法案的入境身份背景下解釋通常居住”；斯卡曼勛爵還強(qiáng)調(diào)，如果允許以1971年移民法案來(lái)作為解釋1962年教育法案的輔助資料，教育法案采用通常居住要比移民法中居留權(quán)采用的限制要少，甚至比定居的限制還要少。通過(guò)以上層層推理，斯卡曼勛爵最終推翻了下級(jí)法院以移民法中的“通常居住”的含義解釋教育法中的“通常居住”的錯(cuò)誤判決，判決該案中的五名學(xué)生都有資格獲得政府獎(jiǎng)學(xué)金。

沙阿案給法庭的正確指引是在制定法沒(méi)有明確指引、加以限制的情況下，在制定法的目的背景下，結(jié)合上下文，以其自然、通常的含義解釋通常居住。因此，當(dāng)英國(guó)的稅法、教育法條款的上下文都沒(méi)有對(duì)通常居住作出限定的情況下，在稅法的目的及在教育法的目的下都不能以移民法中移民身份對(duì)通常居住的限制（如定居的意圖、時(shí)間等）來(lái)決定通常居住的含義。反觀(guān)“菲傭居留權(quán)”案，該案需要解釋的恰恰是申請(qǐng)香港永久性居民身份條款，屬于移民條款，遵照沙阿案的指引，在移民法的背景下，在基本法24條第2款第4項(xiàng)明確規(guī)定“在香港通常居住連續(xù)7年以上并以香港為永久居住地”的上下文中，通常居住恰恰加上了“以香港為永久居住地”這樣一個(gè)限制性條件，因此，在該條中，通常居住賦予了不同的含義，移民身份的限制（即簽證上的限制）構(gòu)成對(duì)通常居住的限制，這一點(diǎn)也可以從沙阿案的下級(jí)法院的判決中得到印證。依據(jù)英國(guó)普通法、國(guó)際私法的傳統(tǒng)，菲傭在港居住不屬于基本法第24條第2款第4項(xiàng)背景下的通常居住。

（四）菲傭不能藉該案的判決取得香港永久性居民身份

該案司法復(fù)核的申請(qǐng)人菲傭瓦耶荷絲“尋求推翻審裁處和人事登記處處長(zhǎng)的決定”。她對(duì)第2條第4款第a(vi)項(xiàng)合憲性提出質(zhì)疑，要求法院裁決《入境條例》這一條款違反基本法，因而是無(wú)效的。香港高等法院也已作出裁決：“本庭的結(jié)論是基于普通法解釋方法，‘非難條款’抵觸了第24條第2款第4項(xiàng)。”也就是說(shuō)，菲傭在港工作期間的居留權(quán)可視為“通常居住”，但“本案要解決的問(wèn)題是：一位外籍家庭傭工（以下簡(jiǎn)稱(chēng)‘外傭’）是否可以藉此條款獲得香港居留權(quán)。”那么，根據(jù)基本法第24條第2款第4項(xiàng)的規(guī)定，一個(gè)非中國(guó)籍的人要獲得香港永久性居民身份，重要的是要有以香港為永久居住地的意圖，“通常居住”并非是獲得香港永久居留權(quán)的關(guān)鍵性的條件。根據(jù)基本法第24條的規(guī)定修訂的香港《居籍條例》對(duì)各類(lèi)人員獲得香港的居籍（即住所）作了完整的規(guī)定，其中第二部“斷定居籍”部分規(guī)定：“每名個(gè)人均有居籍；任何個(gè)人不得在同一時(shí)間為同一目的而多于一個(gè)居籍?！薄叭魏蝹€(gè)人于成年人時(shí)”要取得新的居籍，必須證明合法地“身處某國(guó)家或某地區(qū)，并且意圖無(wú)限期的以某國(guó)家或地區(qū)為家”?？梢?jiàn)，居住者意圖仍然是決定取得香港住所最重要的因素，申請(qǐng)人并不能藉香港高等法院以香港《入境條例》中的“非難條款”抵觸基本法第24條第2款第4項(xiàng)中的“通常居住”的判決而取得香港永久性居民身份。

四、全國(guó)人大常委會(huì)釋法的效力

（一）全國(guó)人大常委會(huì)釋法的效力關(guān)系到該案的判決

在菲傭案爭(zhēng)議中，人大常委會(huì)的釋法效力問(wèn)題始終是一個(gè)難以回避的問(wèn)題。在1999年全國(guó)人大常委會(huì)釋法中，已非常明確地指出，應(yīng)依立法原意解釋基本法，并說(shuō)明“本解釋所闡明的立法原意以及《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法》第24條第2款其他各項(xiàng)的立法原意，已體現(xiàn)在1996年8月10日全國(guó)人民代表大會(huì)香港特別行政區(qū)籌備委員會(huì)第四次全體會(huì)議通過(guò)的《關(guān)于實(shí)施〈中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法〉第24條第2款的意見(jiàn)》中”。香港特別行政區(qū)終審法院在莊豐源案中既不認(rèn)同全國(guó)人大常委會(huì)確立的依立法原意解釋基本法的方法，也不承認(rèn)全國(guó)人大常委會(huì)在釋法中已明確基本法第24條第2款各項(xiàng)立法原意的指引，并將全國(guó)人大常委會(huì)的有關(guān)意見(jiàn)視同普通法判決中的“附隨意見(jiàn)”，拒絕承認(rèn)其效力。1999年，全國(guó)人大常委會(huì)釋法的效力，沒(méi)有得到全面的承認(rèn)和執(zhí)行，導(dǎo)致了今天菲傭案和香港高等法院的判決，可見(jiàn)全國(guó)人大常委會(huì)的釋法效力對(duì)菲傭案及以后可能發(fā)生的相關(guān)案件是個(gè)重要的問(wèn)題。

（二）人大常委會(huì)的釋法并非司法行為

香港終審法院將全國(guó)人大常委會(huì)的解釋視為一份類(lèi)似于香港法院的司法判決書(shū)，將其分為具有法律效力的部分（類(lèi)似于判決書(shū)中“判決理由”）和不具有法律效力的部分（相當(dāng)于判決書(shū)中的“附隨意見(jiàn)”）。為此有人主張，人大釋法是司法行為，全國(guó)人大常委會(huì)只能就香港法院在具體案件中提出的有關(guān)基本法的問(wèn)題進(jìn)行解釋。筆者認(rèn)為，根據(jù)中國(guó)憲法和基本法，人大常委會(huì)釋法非司法行為，而是一項(xiàng)闡明立法原意的行為。

第一，根據(jù)《中華人民共和國(guó)憲法》，全國(guó)人民代表大會(huì)是國(guó)家的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，它的常設(shè)機(jī)關(guān)是全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)。全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)行使國(guó)家的立法權(quán)，全國(guó)人大常委會(huì)還行使解釋?xiě)椃ê头?，監(jiān)督憲法和法律的實(shí)施的權(quán)力，其與司法機(jī)關(guān)的性質(zhì)有根本的區(qū)別，把全國(guó)人大常委會(huì)的釋法行為視為司法行為，顯然是不妥的。

第二，全國(guó)人大常委會(huì)解釋基本法并非限于法院的提請(qǐng)。司法行為包括司法中的法律解釋行為，都發(fā)生于具體案件的訴訟過(guò)程中。雖然基本法第158條規(guī)定，香港終審法院在審理案件中，需要對(duì)基本法有關(guān)條款進(jìn)行解釋時(shí)，在對(duì)案件作出不可上訴的終局判決前，可由香港終審法院提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)基本法的有關(guān)條款進(jìn)行解釋。但是，全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)基本法的解釋不限于香港終審法院的請(qǐng)求，全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)基本法的解釋是全方位的，可被動(dòng)解釋?zhuān)部芍鲃?dòng)解釋?zhuān)捎上愀劢K審法院提請(qǐng)解釋?zhuān)部捎蓢?guó)務(wù)院、特區(qū)政府等機(jī)構(gòu)提請(qǐng)解釋?zhuān)€可以由人大常委會(huì)主動(dòng)進(jìn)行解釋。把全國(guó)人大常委會(huì)釋法行為定性為司法行為，是不夠全面的。

第三，全國(guó)人大常委會(huì)的釋法是闡明立法原意的行為。那么全國(guó)人大常委會(huì)釋法可否視為立法行為呢？筆者以為，這也是不夠妥當(dāng)?shù)摹！胺山忉屖橇⒎ǖ难由?，而不是立法本身，立法是?chuàng)設(shè)新的行為規(guī)范的活動(dòng)，而不是對(duì)現(xiàn)行規(guī)范的含義進(jìn)行解釋的活動(dòng)?！?7故我國(guó)《立法法》第42條非常明確地規(guī)定，法律有以下情況之一的，由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)解釋?zhuān)浩湟?，法律的?guī)定需要進(jìn)一步明確其具體含義的；其二，法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的。由此可見(jiàn)，人大常委會(huì)釋法就是闡明被解釋的法律有關(guān)條款立法原意的行為。

（三）全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)基本法的解釋?xiě)?yīng)與基本法有同等效力

我國(guó)憲法第67條規(guī)定，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)解釋?xiě)椃?、監(jiān)督憲法和法律的實(shí)施。根據(jù)我國(guó)《立法法》第47條的規(guī)定，全國(guó)人大常委會(huì)的法律解釋同法律具有同等效力。根據(jù)基本法第158條規(guī)定，“本法的解釋權(quán)屬于全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)”，“如全國(guó)人民代表大會(huì)常委會(huì)作出解釋?zhuān)愀厶貏e行政區(qū)法院在引用條款時(shí)，應(yīng)以全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)的解釋為準(zhǔn)”。由此可見(jiàn)，全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)基本法的解釋與被解釋的法律和法律條款具有同等效力，應(yīng)得到各方面包括香港法院的嚴(yán)格遵守。

（四）香港法院無(wú)權(quán)限制全國(guó)人大常委會(huì)的釋法效力，全國(guó)人大常委會(huì)與香港終審法院應(yīng)根據(jù)基本法第158條的規(guī)定建立互動(dòng)關(guān)系

香港終審法院在莊豐源案中將全國(guó)人大常委會(huì)釋法分為有法律效力的部分和沒(méi)有法律效力的部分，從而限制全國(guó)人大常委會(huì)的釋法效力。香港終審法院通過(guò)其判例限制全國(guó)人大常委會(huì)的釋法效力，顯然是錯(cuò)誤的。但是有人認(rèn)為，對(duì)人大釋法而言，它可以選擇精確的“規(guī)范式”的語(yǔ)言來(lái)反向限定判決意見(jiàn)規(guī)則的適用空間，從而建立全國(guó)人大常委會(huì)釋法和香港法院釋法的互動(dòng)空間。對(duì)此，筆者認(rèn)為，應(yīng)從以下兩方面建立全國(guó)人大常委會(huì)與香港終審法院的互動(dòng)關(guān)系。

首先，建立全國(guó)人大常委會(huì)和香港法院的釋法互動(dòng)關(guān)系應(yīng)明確全國(guó)人大常委會(huì)與香港法院的法律地位。全國(guó)人大常委會(huì)釋法是我國(guó)憲法賦予的權(quán)力，是由主權(quán)而產(chǎn)生的權(quán)力。香港法院在審理案件中對(duì)某些特定的案件被授予釋法權(quán)，是授權(quán)性的釋法，不具有任何主權(quán)的特征?；痉ǖ?58條明確規(guī)定，香港法院的釋法受全國(guó)人大常委會(huì)的監(jiān)督。如全國(guó)人大常委會(huì)作出解釋?zhuān)愀厶貏e行政區(qū)法院在引用該條款時(shí)，應(yīng)以全國(guó)人大常委會(huì)的解釋為準(zhǔn)?；痉](méi)有規(guī)定香港法院可監(jiān)督全國(guó)人大常委會(huì)的釋法行為。由此可見(jiàn)，全國(guó)人大常委會(huì)釋法與香港法院釋法并非同一性質(zhì)的釋法，香港法院的釋法應(yīng)始終受到全國(guó)人大常委會(huì)的監(jiān)督。

其次，應(yīng)根據(jù)基本法的規(guī)定建立全國(guó)人大常委會(huì)與香港法院在釋法中的良性互動(dòng)關(guān)系。香港特別行政區(qū)法院在審理案件時(shí)，需對(duì)基本法有關(guān)條款進(jìn)行解釋時(shí)，可依基本法規(guī)定的程序請(qǐng)求全國(guó)人大常委會(huì)解釋。當(dāng)然，香港法院對(duì)全國(guó)人大常委會(huì)就基本法的相關(guān)釋法有疑問(wèn)時(shí)，亦可依法定程序請(qǐng)求全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)行新的解釋?zhuān)蛘?qǐng)求全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)一步明確含義。全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)香港法院任何的釋法請(qǐng)求，或明確其基本法解釋含義的請(qǐng)求，應(yīng)依法定程序快速準(zhǔn)確作出答復(fù)，以共同維護(hù)基本法的權(quán)威。這里筆者要明確指出的是，若照某些人士主張的那樣，全國(guó)人大常委會(huì)釋法、香港法院可尋找釋法中漏洞，在判決中為其創(chuàng)設(shè)新的權(quán)力，然后中央再作新的釋法，以限制香港法院的權(quán)力，這絕非是良性互動(dòng)，而是地方向中央爭(zhēng)權(quán)，是地方司法權(quán)挑戰(zhàn)國(guó)家的主權(quán)。如果建立這樣的全國(guó)人大常委會(huì)與香港法院的互動(dòng)關(guān)系，那么，全國(guó)人大常委會(huì)還有何權(quán)威、基本法還有何權(quán)威可言？如此，人大常委會(huì)釋法更無(wú)權(quán)威可言。

綜上所述，筆者認(rèn)為，全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)基本法相關(guān)條款的解釋?zhuān)愀鄯ㄔ簯?yīng)承認(rèn)其效力，嚴(yán)格依基本法和全國(guó)人大常委會(huì)的釋法規(guī)定行使其司法權(quán)。

注：

1香港高等法院憲法及行政訴訟2010年第124號(hào)案。

2參見(jiàn)《擁居權(quán)菲人：不會(huì)死在香港》，《明報(bào)加西版(溫哥華)》2011年8月14日，“港聞”版。

3《太陽(yáng)報(bào)》2011年8月15日，A06版“港聞”。

4參見(jiàn)《評(píng)外傭居港權(quán)案范太認(rèn)同釋法解決》，《星島日?qǐng)?bào)》2011年8月15日，A16版“政治”。

5參見(jiàn)香港《文匯報(bào)》2011年8月15日，A13版“香港新聞”。

6See Evangel ine Banao Val lejos v.Commissioner of Regist ration and Registration of Persons Tribunal，HCAL 124/2010，para.177.

7參見(jiàn)“入境處處長(zhǎng)訴莊豐源”案（FACV No.26 of 2000）中譯本判案書(shū)，第87段。

8參見(jiàn)董立坤：《中國(guó)內(nèi)地與香港地區(qū)的法律沖突與協(xié)調(diào)》，法律出版社2004年版，第79－80頁(yè)。

9、27參見(jiàn)陳斯喜：《依法釋法和決定保證基本法正確實(shí)施》，《中國(guó)法律》2007年6月號(hào)。

10參見(jiàn)蔣朝陽(yáng)：《從香港法院的判決看基本法的解釋》，《港澳研究》2007年夏季號(hào)。

11See Evangeline Banao Val lejos v.Commissioner of Regist ration and Regist ration of Persons Tribunal，HCAL 124/2010，para.1.

12參見(jiàn)李浩培：《國(guó)籍問(wèn)題的比較研究》，商務(wù)印書(shū)館1979年版，第5頁(yè)。

13參見(jiàn)[英]詹寧斯、瓦茨修訂：《奧本海國(guó)際法》第一卷（第2分冊(cè)），中國(guó)大百科全書(shū)出版社1988年版，第291－293頁(yè)。

14、16、17、18、19、20參見(jiàn)[英]J.H.C.莫里斯主編：《戴西和莫里斯論沖突法》，李雙元等譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1998年版，第144頁(yè)，第156頁(yè)，第158頁(yè)，第148頁(yè)，第165-169頁(yè)，第147頁(yè)。

15參見(jiàn)香港《入境條例》第2A第1A部第一款。

21See Evangeline Banao Val lejos v.Commissioner of Regist ration and Regist ration of Persons Tribunal，HCAL 124/2010，para.148-154(原訟庭法官還提到了斯卡曼勛爵對(duì)“真實(shí)的家”，“通常居住與住所”的區(qū)別等觀(guān)點(diǎn)).

22See Reg v Barnet London Borough Council，Ex p Shah[1983]2 AC 309，at 336-351(所有觀(guān)點(diǎn)均來(lái)自斯卡曼勛爵的判詞，筆者從中進(jìn)行了提煉).

23該法案的相關(guān)條款原文為（轉(zhuǎn)引自沙阿案）：“(1)It shal l be the duty of every local education authority,subject to and in accordance with regulation made under this Act,to bestow awards on persons who-(a)are ordinari ly resident in the area of the authority,……(2)This section shal l apply to such ful l-time courses at universities……”

24該法案首次把“通常居住”引入移民法案中。

25這兩個(gè)案件是解釋“通常居住”一詞的標(biāo)志性案件，在眾多案件中引用，菲傭案中也有所引用，見(jiàn)Evangel ine Banao Val lejos v.Commissioner of Regist ration and Regist ration of Persons Tribunal，HCAL 124/2010，para.104。

26香港高等法院原訟庭法官只引用沙阿案348 D-E部分，沒(méi)有引用349 D-E部分，斷章取義認(rèn)為只要是合法進(jìn)入，其他限制都可不考慮，事實(shí)上，移民需遵守移民身份上的條款，即菲傭需要遵守在其入境時(shí)限制其申請(qǐng)居留權(quán)的規(guī)定。

（責(zé)任編輯：姚 魏）

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1005-9512（2012）06-0002-15

董立坤，深圳大學(xué)港澳基本法研究中心教授；陳虹，深圳大學(xué)港澳基本法研究中心科研秘書(shū)。