盧家銀

(中國青年政治學院新聞與傳播系，北京100089)

在發(fā)達國家中，美國和英國對青少年在線活動的法律保護探索較多，影響很大。為了保護青少年的網(wǎng)絡活動，英美兩國遵循利益平衡原則，在普通法的基礎之上多次進行專門立法，通過對《傳播莊重法》(Communication Decency Act，CDA)、《在線兒童保護法》(Child Online Protection Act，COPA)等法律的爭論與適用，在法律實踐中較好地平衡了未成年人的基本權利和成年人的言論自由，而且成功地平衡了政府公權力與公民私權利之間的關系。這種利益平衡既是一項立法原則，又是一項司法原則。它在美國20世紀40年代的判例中就已出現(xiàn)，到1968年的“合眾國訴奧爾布萊恩”案(United States v．O’Brien)中基本形成?；ヂ?lián)網(wǎng)出現(xiàn)之后，該原則很快被運用到青少年網(wǎng)絡保護的相關判例中。

在法律層面上，所謂利益平衡就是指“通過法律的權威來協(xié)調各方面沖突因素，使相關各方的利益在共存和相容的基礎上達到合理的優(yōu)化狀態(tài)”［1］。利益平衡的宗旨是全面考慮一項規(guī)則的制定和適用可能引起的各方面的利益變動，對各種利益做全面考察，不過分損害任何一方的利益，按照功利主義法學理論，要做到“保護最大多數(shù)人的最大利益”，將利益損失的總和降低到最少［2］。在青少年的在線法律保護中，利益平衡主要是平衡權利與權利、權力與權利之間的法益。本文即以英美的法律實踐為中心，對兩國青少年在線活動的法律保護進行探討。

一、未成年人與成年人的權利平衡

未成年人與成年人之間的權利平衡問題是青少年在線活動保護的核心問題，為了平衡二者，英美兩國進行了大量的立法嘗試和司法探索，通過確認現(xiàn)有利益、宣告非法利益、為權利劃定邊界的方式，一方面強調優(yōu)先保護未成年人的基本權利，另一方面強調成年人的基本自由不受損害。

(一)英國

在英國，未成年人的在線保護問題始終備受關注。英國是判例法國家，雖然沒有專門針對互聯(lián)網(wǎng)的單行法，但是許多與媒體相關的立法中都有專門的規(guī)定用以保護未成年人的基本權利?！?978年青少年保護法》(Protection of Children Act 1978)單獨規(guī)定了對兒童色情的控制。該法第1節(jié)規(guī)定，任何拍攝、允許拍攝、散發(fā)、展示、廣告、為散發(fā)或展示而持有16周歲以下兒童有傷風化的照片或類似照片的行為都構成犯罪(《2003年性侵犯保護法案》將未成年人的年齡范圍從16歲擴展到18歲)，將受到最高三年監(jiān)禁的刑事處罰［3］?！?988年刑事正義法》(Criminal Justice Act 1988)進一步規(guī)定只要擁有兒童色情照片就構成犯罪，將受到最高6個月的監(jiān)禁或不超過五級的罰款或二刑并罰。鑒于互聯(lián)網(wǎng)的沖擊與挑戰(zhàn)，英國政府對現(xiàn)行法律進行調整以適應新情況，舉措之一是修訂《淫穢出版物法令》，規(guī)定電子傳輸也可以被認為是一種形式的出版行為;舉措之二是在《1988年刑事正義法》的基礎上頒布了《1994年刑事正義和公共秩序法》(Criminal Justice and Public Order Act 1994)，該法第84條修訂為“有傷風化的兒童虛擬照片”，在原條款的“照片”之后增加了“虛擬照片”一項，擴大了“照片”的定義范圍。

在1997年的“女王訴費洛斯和阿諾德”案(R v．Fellows and Arnold)中，英國上訴法院首次將《1994年刑事正義和公共秩序法》的修訂應用于司法判決，指出計算機文件包含原始的照片和其他任何形式的拷貝數(shù)據(jù)。在該案中，英國男子奧爾巴尼·費洛斯(Alban Fellows)在公司的電腦中保存了大量的兒童色情圖片，這些圖片既可以讓該電腦的使用者觀看和打印，又能被注冊成為會員的網(wǎng)民瀏覽和下載，成為會員的網(wǎng)民還可上傳圖片。法院最后判處費洛斯三年監(jiān)禁，同時判處其主要協(xié)助者阿諾德6個月監(jiān)禁①R v．Fellows and Arnold［1997］1 CAR 244．。與之類似，1999年11月，一位名叫寶登·喬納森(Bowden Jonathan)的男子因從互聯(lián)網(wǎng)上下載含有有傷風化的兒童照片而被判處4個月的監(jiān)禁。上訴法院認定他的行為構成了制作和持有有傷風化的兒童照片的非法行為②R v．Bowden［2000］2 ALL ER 420．。2011年，倫敦警察廳破獲了一起制作有傷風化的兒童圖片的案件。在該案中，兒童被強奸的圖片也被作為有傷風化的兒童圖片。警方在一位名叫史蒂文·弗里曼(Steven Freeman)的男子家中發(fā)現(xiàn)了三千多張兒童色情圖片，并且發(fā)現(xiàn)弗里曼通過網(wǎng)絡與英國最大的戀童癖組織“兒童性愛信息交流群”(Pedophile Information Exchange，PIE)的其他成員分享和交易該類圖片。法院最終判處弗里曼30個月以上的不定期刑罰。其他四個該組織成員也分別被判處了12個月至24個月不等的監(jiān)禁③R v．Freeman．a(chǎn)vailable at http://www．iwf．org．uk/hotline/case－ laws/r－ v－ －freeman．。

在努力保護未成年人的基本權利的同時，英國的立法與司法還對成年人的信息傳播權做了平衡?！?988年刑事正義法》第160節(jié)規(guī)定，被指控犯有持有有傷風化兒童照片罪行的人，可以在三方面進行辯護:(1)具有合法理由持有此類照片;(2)沒有見過此類照片，并且不知道或者沒有理由懷疑相關照片是有傷風化的;(3)該照片是在其沒有事先要求或者讓人代表其作出要求的情況下發(fā)送給他的，而且他并沒有在一個不合理的時期內持有此類照片［4］?！?003年性侵犯保護法案》(Sexual Offences Act 2003)進一步規(guī)定了無罪的抗辯事由。根據(jù)該法第45條的規(guī)定，持有或制作16歲以上未成年人不雅照片的被告，如果能夠證明他在獲得該照片時，他和該未成年人已經(jīng)結婚，或是作為伙伴居住在一起、正在形成一種持久的家庭關系，并且被告合理地相信該未成年人同意他取得該照片，則被告不構成犯罪④Sexual Offences Act 2003．a(chǎn)vailable at http://www．legislation．gov．uk/ukpga/2003/42/contents．。在2004年的“女王訴科利爾”案(R．v．Collier)中，上訴法院再次強調，如果一個人能夠證明他沒有看過他所持有的兒童色情圖片，或者是他能證明他不知道這些圖片是有傷風化或是沒有理由懷疑這些圖片是色情的，那么他就是無罪的［5］。

(二)美國

在美國，為了保護未成年人的在線活動，1996年，美國國會通過《抵制兒童色情法》(Child Pornography Prevention Act)，拓展了聯(lián)邦法律，應對以計算機生成的形象代替真實兒童來發(fā)生性行為的侵犯情況。1996年，美國國會又通過《傳播莊重法》，以應對互聯(lián)網(wǎng)上具有明顯冒犯性的性表達或猥褻的性表達對未成年人的影響。在《傳播莊重法》中，有兩條保護未成年人免受因特網(wǎng)上“低俗的”和“明顯冒犯性的”(patently offensive)信息傳播的條款尤為關鍵。其中，該法第223條第一款規(guī)定:“禁止任何明知對象未滿十八歲，而在因特網(wǎng)上對其進行低俗的傳播?！痹摋l第四款還規(guī)定:“禁止任何人在明知可能被未滿十八歲人士獲得的情況下，在因特網(wǎng)上傳播‘以當前社區(qū)標準看來明顯冒犯的方式刻畫或描述性或排泄的器官以及行為的內容’?！保?］該法的處罰措施十分嚴厲，違反以上條款的人將會面臨高達25萬美元的罰金和長達5年的監(jiān)禁。1998年，美國國會還通過了《兒童在線保護法》，目的是“限制未成年人在互聯(lián)網(wǎng)上接近任何對其有害的材料”。該法以類似于米勒標準定義淫穢的方式對“對未成年人有害”進行了定義，規(guī)定“任何人故意地在明知某材料性質的情況下，在州際和國際商業(yè)活動中利用萬維網(wǎng)，為了商業(yè)目的傳播可被未成年人接觸到的，或者對未成年人有害的材料，可被處以5萬美元以下的罰款，或6個月以下的監(jiān)禁，或兩刑并罰”①Child Online Protection Act，47 U．S．§231．。

這些法律在試圖保障未成年人在線活動權利的同時，還明確規(guī)定了成年人的抗辯事由，力求平衡二者。1996年的《傳播莊重法》曾提供了兩條積極抗辯(affirmative defense)事項以保護被告。這兩條積極抗辯事項為:如果被告在互聯(lián)網(wǎng)上采取了誠信、合理、有效和妥當?shù)男袆酉拗莆闯赡耆私咏x、下流和明顯具有冒犯性的材料，則被告可以免除責任;如果被告以需提供經(jīng)過驗證的信用卡、借方賬戶、成人訪問密碼或成人身份證號的方式限制未成年人接近這些材料，那么被告就可以免除責任［7］。與《傳播莊重法》一樣，《兒童在線保護法》也為被告提供了積極抗辯。如果被告只向持有信用卡、借方賬戶、成人進入密碼、成人身份證號、驗證年齡的數(shù)字證書的人開放進入路徑，那么被告便可免于被起訴［8］。盡管如此，許多人還是質疑和批評這些旨在保護未成年人在線活動的法律，認為相關禁令太過寬泛，威脅到了成年人合法的言論自由。沒過多久，《傳播莊重法》就因此被美國最高法院裁定違憲。1997年6月，美國最高法院在“雷諾訴美國公民自由聯(lián)盟”案(Reno v．American Civil Liberties Union)中判決，《傳播莊重法》限制淫穢言論之外的其他言論的規(guī)定是違憲和無效的。約翰·史蒂文斯(John Stevens)大法官在其撰寫的多數(shù)意見中指出:“《傳播莊重法》在試圖阻止未成年人接近潛在的有害言論的同時，也有效壓制了成年人按憲法權利可以自由獲得并互相發(fā)表的大量言論?！雹赗eno v．American Civil Liberties Union，117 S．Ct．2329(1997)．但是，該法院還強調，它的判決不會在任何方面限制政府起訴那些在網(wǎng)上傳播淫穢材料和兒童色情文學的人，它的判決專門針對該法中禁止傳播猥褻材料的條款。與之類似，2004年，最高法院支持了下級法院對《兒童在線保護法》的禁止令，判決該法可能違憲。為了平衡未成年人與成年人之間的權利，直到2009年，美國最高法院還是拒絕受理下級法院的相關上訴，否決該法的合憲性。

二、政府權力與公民權利的平衡

青少年在線活動的法律保護問題，不僅涉及公民群體間的權利沖突，而且涉及政府公權力與公民私權利之間的沖突。因為保護青少年在線活動是政府的責任，其中存在重大公共利益。但是，政府也有可能以此為借口對公民的言論自由這一重要公共利益予以限制。對此，英美兩國在立法與司法活動中努力進行了平衡。

(一)英國

為了防止政府公權力對民眾言論自由(包括成年人的和未成年人的)的侵害，英國在普通法的基礎之上，對《1978年青少年保護法》、《1988年刑事正義法》等相關法律進行修訂和補充，援用各類相關法律保護未成年人的網(wǎng)絡活動。2001年，英國政府出臺了《2011年電子出版物法》(Election Publications Act 2001)，對《1983年人民代議法案》(Representation of the People Act 1983)等法律中與電子出版物相關的條款進行了修訂，既延緩了針對互聯(lián)網(wǎng)的專門立法，又有效限制了政府公權力，保障了公眾的自由表達權?！?003年性侵犯保護法案》專門規(guī)定了抗辯和例外事項。該法第46條對《1978年青少年保護法》做了補充，其中第二款規(guī)定，如果被告能夠證明三種情況，那么該被告制作有傷風化的兒童照片或虛擬兒童照片的行為就不構成犯罪。這三種情況為:(1)制作這類照片，目的必須是為了阻止、偵察或是調查犯罪行為，或是為了刑事程序之用;(2)在從事這種行為時是安全服務部門的一名成員，這樣做是出于安全服務之必需;(3)在從事這種冒犯行為時是英國政府通信總部(GCHQ)的一名成員，這樣做是出于履行該部門職責的必要。

同時，為了有效平衡政府權力與公民權利二者的關系，英國除了援用現(xiàn)有法律限制權力、為公權力和私權利劃定邊界，還在法律框架之下制定了自律與監(jiān)管兼?zhèn)涞男袠I(yè)性法規(guī)——《3R安全網(wǎng)絡規(guī)則》(R3 Safety－Net)(亦即《安全網(wǎng)絡:分級、檢舉、責任》)。該法規(guī)是英國互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)視基金會(Internet Watch Fundation，IWF)為鼓勵互聯(lián)網(wǎng)從業(yè)者自律，于1996年9月23日與網(wǎng)絡服務商協(xié)會(ISPA)、倫敦網(wǎng)絡協(xié)會(LINX)共同頒布的。為了避免行政權力對公眾自由的干預和限制，該法規(guī)鼓勵服務商自愿對其網(wǎng)站內容進行分級和過濾，除法律明文禁止的兒童色情內容以外，對于成人色情、種族主義言論等內容，互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)視基金會主張通過內容分類標注技術，讓用戶自行決定是否要瀏覽相關內容。更為重要的是，2000年10月，《1998年人權法》(Human Rights Act 1998)在英國全面生效。該法進一步增強了英國于1951年批準的《歐洲人權公約》所規(guī)定的大多數(shù)權利在英國法中的實現(xiàn)。對于政府公權力干預和限制公民私權利的行為，《1998年人權法》第6節(jié)規(guī)定，公共機關以不符合公約權利的方式進行活動是非法的，除非作為主要法律規(guī)定的結果，公共機關不能以另外的方式作為［9］。

(二)美國

與英國的做法略有不同，為了保護青少年的在線活動，美國制定了《傳播莊重法》、《兒童在線保護法》和《兒童在線隱私保護法》(Children’s Online Privacy Protection Act，COPPA)等一系列專門法律。但是出于平衡未成年人與成年人的權利、政府權力與公民權利的需要，特別是基于后者，即擔心政府可能以此為幌子限制民眾言論自由，這三部法律相繼被最高法院推翻。美國最高法院承認，禁止兒童色情材料的法律和淫穢法律一樣，也可能會因為變得太過嚴厲而壓制受保護的言論。并且，如果要限制憲法第一修正案的權利，兒童與成年人一樣有權要求限制的界限高度精確［10］。在1997年6月的“雷諾訴美國公民自由聯(lián)盟”案中，最高法院大法官約翰·史蒂文斯在撰寫的多數(shù)意見中寫道，《傳播莊重法》既沒有定義“猥褻”，又沒有定義“明顯的冒犯性”，“發(fā)言人又如何能夠自信地假設，自己關于生育控制、同性戀……或獄內強奸之后果等問題的嚴肅討論不會違反該法?”他指出:“我們不止一次地認識到政府保護兒童免受不良材料傷害的重要性，但是，這種重要性并不能證明，政府過分寬泛地、不必要地壓制成人間的言論的行為是正當合理的。”［11］2002年，在“阿什克勞夫特訴美國公民自由聯(lián)盟”案中，最高法院的大法官安東尼·肯尼迪(Anthony Kennedy)認為《兒童在線保護法》有可能抑制具有明顯藝術或文學價值的言論。他撰寫的多數(shù)意見指出:“國會可以通過有效的法律保護兒童免遭性侵害，而且它也這么做了。但是，存在潛在的犯罪可能性這一點本身并不能證明，壓制受保護的言論是合理的”［12］。

在這種情況下，美國對未成年人在線活動的法律保護開始走上了支持過濾的道路。1999年，時任參議員的約翰·麥凱恩(John McCain)提出《兒童因特網(wǎng)保護法》(Children’s Internet Protection Act，CIPA)，并于2000年12月獲得通過。根據(jù)該法，如果學校和圖書館希望獲得聯(lián)邦資助(或折扣)購買電腦或接入網(wǎng)絡，那么根據(jù)《兒童因特網(wǎng)保護法》的要求，學校和圖書館必須具有因特網(wǎng)安全政策和技術保護措施，每一臺接入因特網(wǎng)的電腦必須安裝相應的過濾軟件，可以屏蔽“屬于淫穢或兒童色情的圖像，防止未成年人獲取對其有害的材料”①Children’s Internet Protection Act(CIPA)，P．L．106–554，20 U．S．C．§ 7001．Cited from Raymond S．R．Ku，Jacqueline D．Lipton．Cyberspace Law:Cases and Materials．New York:Aspen Publisher，2010:148．。對于該法，美國圖書館協(xié)會(American Library Association)在第二年1月提起訴訟。不過，與《兒童在線保護法》的命運不同，美國最高法院以6∶3支持了《兒童因特網(wǎng)保護法》的合憲性。首席大法官威廉·倫奎斯特(William Rehnquist)撰寫了意見，他認為《兒童因特網(wǎng)保護法》是國會合法行使其權力來實現(xiàn)其保護未成年人的利益的，它并不侵犯圖書館和學校等公共場所中的用戶的憲法第一修正案權利。倫奎斯特稱，該法只為那些安裝了過濾軟件的圖書館和學校提供資助，并不是對那些拒絕安裝此類軟件的場所的懲罰［13］。這樣，從《傳播莊重法》到《兒童在線保護法》再到《兒童因特網(wǎng)保護法》，最高法院不僅在保護未成年人與成年人言論自由之間實現(xiàn)了基本平衡，而且在政府公權力與公眾私權利這對存在緊張關系的價值和利益之間取得了某種暫時的平衡。

結語:總體而言，在保護青少年在線活動的問題上，英美兩國并沒有陷入所謂的權利與責任的困局，而是在立法和司法探索中走出了一條利益平衡的道路。面對各類法益沖突，兩國法律均主張對未成年人給予例外或是優(yōu)先保護，但是這種保護應建立在權利平等的基礎之上，既反對在保護未成年人的合法權利時損害成年人的基本權利，也反對政府以保護青少年網(wǎng)絡活動為借口限制民眾的言論自由，體現(xiàn)了一種權利本位的理念。

［1］陶鑫良 袁真富:《知識產(chǎn)權法總論》，北京:知識產(chǎn)權出版社2005年版，第17～18頁。

［2］婁耀雄:《信息法研究》，北京:人民法院出版社2004年版，第15頁。

［3］［4］［9］薩莉·斯皮爾伯利:《媒體法》，周 文譯，武漢:武漢大學出版社2004年版，第393、394、9頁。

［5］Yaman Akdeniz．Internet Child Pornography and the Law:National And International Responses．Aldershot，England:Ashgate，2008:37．

［6］［13］左亦魯:《美國的互聯(lián)網(wǎng)管制——以未成年人互聯(lián)網(wǎng)保護為例》，載《中國經(jīng)濟》，2010年第4期。

［7］Peter Toren．Intellectual Property and Computer Crimes．New York:Law Journal Press，2003:16．

［8］［11］彭 伯:《大眾傳媒法》，張金璽 趙 剛譯，北京:中國人民大學出版社2005年版，第461、460～461頁。

［10］小哈里·卡爾文:《美國的言論自由》，李 忠韓 君譯，北京:生活·讀書·新知三聯(lián)書店2009年版，第63頁。

［12］約翰·澤萊茲尼:《傳播法:自由、限制與現(xiàn)代媒介》，張金璽趙 剛譯，北京:清華大學出版社2007年版，第401頁。