張陸慶

(中國政法大學(xué)法學(xué)院，北京102249)

一、現(xiàn)行調(diào)解機制之運行缺陷

在社會主義市場經(jīng)濟迅猛發(fā)展的今天，我國的民事權(quán)益之爭日趨復(fù)雜化、多樣化。以調(diào)解方式妥善處理各類糾紛案件，對于化解矛盾、理順經(jīng)濟關(guān)系，預(yù)防和減少訴訟，增強人民內(nèi)部團結(jié)，維護(hù)社會穩(wěn)定，具有判決結(jié)案方式所不具備的優(yōu)勢。因此，在司法改革不斷深入的過程中，我們不能以偏概全地對調(diào)解采取一律排斥的態(tài)度。但是，調(diào)解制度也同樣有著許多的缺陷和不足。

(一)關(guān)于人民調(diào)解

1．人民調(diào)解主持人員素質(zhì)參差不齊

目前，全國范圍內(nèi)所設(shè)人民調(diào)解中心、村社調(diào)解工作室及調(diào)解委員會中主持調(diào)解的人員既包括基層司法所行政人員、鄉(xiāng)鎮(zhèn)及村社領(lǐng)導(dǎo)干部，還包括在居住范圍內(nèi)頗具影響力的德高望重者，在法學(xué)專業(yè)水平與職業(yè)素養(yǎng)方面可謂參差不齊。他們對于矛盾糾紛解決的價值秉持與對于相關(guān)法律規(guī)范理解的差異，往往會造成當(dāng)事人就最終協(xié)商結(jié)果的理解偏差與法律法規(guī)宣傳普及不足，使得“第一道防線”或存糾紛解決不合法之處也顯示出有失公平的情形。目前各級人民法院已著力參與人民調(diào)解員的培訓(xùn)工作，但不可否認(rèn)，其仍然存在著系統(tǒng)性缺失的紕漏。

2．人民調(diào)解經(jīng)費支持缺乏專項性

在實踐當(dāng)中，關(guān)于人民調(diào)解的方式、效力等制度內(nèi)容，都沒有用法律的形式明確規(guī)定，且在激勵機制方面存在缺位，加之人民調(diào)解組織自身沒有經(jīng)費來源，調(diào)解工作經(jīng)費和調(diào)解員的報酬得不到很好的落實，影響了調(diào)解隊伍整體素質(zhì)的提高。

3．人民調(diào)解組織多元化之現(xiàn)行立法不適性

當(dāng)前，人民調(diào)解組織多元化十分明顯，在組織形式和功能等方面存在較大差異，包括:村(居)委會調(diào)解與鄉(xiāng)鎮(zhèn)(街道)以上行政或準(zhǔn)司法調(diào)解的差別;城市社區(qū)與農(nóng)村調(diào)解組織在功能上的區(qū)別;城市社區(qū)街道調(diào)解機構(gòu)本身的分化，有的成為社會化的糾紛解決或法律服務(wù)組織，有的則成為與信訪結(jié)合的準(zhǔn)政府機構(gòu);以自治組織為基點的人民調(diào)解與跨地域的新型糾紛解決機制之間(如消費者協(xié)會、行業(yè)協(xié)會、市場化咨詢機構(gòu)、人民團體及公益性組織等開展的調(diào)解)的差異;地域性的社區(qū)調(diào)解與專業(yè)性調(diào)解(如勞動爭議、消費糾紛、醫(yī)療糾紛、環(huán)境爭議的調(diào)解)之間的區(qū)別等。隨著調(diào)解機制、范圍與形式的發(fā)展，原有人民調(diào)解的民間性、地域性、自治性、群眾性定位，顯然無法兼容行政或準(zhǔn)司法性調(diào)解組織，既難以為市場化的營利性糾紛解決組織提供生存空間，也無法解決專門性的糾紛解決機構(gòu)在建立方式、組織形式、資質(zhì)與準(zhǔn)入資格等方面的特殊問題。因此，以單一視點和標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定人民調(diào)解的組織形式、人員結(jié)構(gòu)和程序等已經(jīng)難以實現(xiàn)且不合時宜，其多元化已成為一種必然趨勢，故而通過制定調(diào)解法加以重構(gòu)或整合的需求應(yīng)運而生［1］。

(二)關(guān)于司法調(diào)解

《民事訴訟法》第85條規(guī)定:“人民法院審理民事案件，根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，在事實清楚、分清是非的基礎(chǔ)上進(jìn)行調(diào)解。”據(jù)此，在事實未查清楚時，即使當(dāng)事人之間達(dá)成了調(diào)解協(xié)議也不能結(jié)案。這一規(guī)定有著諸多缺陷。首先，它模糊了判決與調(diào)解的界限，因為調(diào)解的含義本身就包含對某些界限不清的事實、責(zé)任含糊不究，達(dá)到既解決糾紛，又互諒互讓、不傷和氣的目的。而查清事實、分清是非是判決的前提條件，調(diào)解的前提條件不應(yīng)該等同于判決的前提條件。其次，它不利于提高辦案效率與減少訴訟成本，因為這會迫使當(dāng)事人和人民法院繼續(xù)舉證和繼續(xù)組織質(zhì)證、認(rèn)證等。最后，它違背了《民事訴訟法》第13條的規(guī)定即“當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利”所確立的民事權(quán)利合法自由處分的原則。

(三)關(guān)于行政調(diào)解

1．行政調(diào)解立法缺乏規(guī)范性

我國行政調(diào)解目前沒有一部統(tǒng)一的法典，由分散的、不同的法律文件加以規(guī)定。規(guī)范行政調(diào)解的法律文件種類與形式多樣，層次不齊。涉及行政調(diào)解的法律、法規(guī)和規(guī)章約有兩百余部，另有大量一般規(guī)范性文件。有關(guān)行政調(diào)解的規(guī)定散見于如此眾多的文件中，人們難以掌握。加之這些規(guī)定之間不協(xié)調(diào)，存在不少相互沖突的地方，在名稱上也不統(tǒng)一(有用“調(diào)解”的，有用“處理”的)，不僅使得糾紛當(dāng)事人無所適從，而且調(diào)解員亦不十分清楚。由于法律法規(guī)過于分散，很難形成合力，因此在實踐中發(fā)揮的作用十分有限。

2．行政調(diào)解對象范圍狹窄

我國有關(guān)行政調(diào)解的法律條文比較簡單，內(nèi)容僅涉及調(diào)解適用的情形、調(diào)解的主體及對象等;而且對調(diào)解對象規(guī)定得比較含糊，并無確切的范圍，大體上包括財產(chǎn)損害賠償糾紛，人身損害賠償糾紛，輕微違法行為引起的糾紛，權(quán)屬爭議及行政賠償、補償?shù)臄?shù)額爭議。因此，行政調(diào)解適用范圍的確定呈現(xiàn)出較大的主觀性，容易與其他處理糾紛的方式相混淆，不利于當(dāng)事人正確地選擇解決糾紛和爭議的方式。調(diào)解制度設(shè)置的局限性，將使其難以充分發(fā)揮在現(xiàn)代行政管理中應(yīng)有的作用。

3．行政調(diào)解的程序保障缺失

我國有關(guān)行政調(diào)解的法律規(guī)范幾乎都只是規(guī)定了行政調(diào)解這一大的框架概念，而沒有規(guī)定具體的調(diào)解程序，實踐中調(diào)解員往往只能依照其他行政程序或自創(chuàng)程序進(jìn)行調(diào)解，隨意性極大，操作性不強。眾所周知，程序是公正、合理、及時解決糾紛的有力保證。行政調(diào)解缺乏基本程序保證，當(dāng)事人很可能因程序不公而對調(diào)解結(jié)果產(chǎn)生不滿，從而使調(diào)解協(xié)議難以得到自覺履行。在我國目前的法律法規(guī)中，對調(diào)解程序的規(guī)定屈指可數(shù)，只在《合同爭議行政調(diào)解辦法》(以下簡稱《辦法》)中有所涉及，而《辦法》也只規(guī)定了申請——受理——調(diào)解——終結(jié)——歸檔五個簡單的程序，沒有規(guī)定行政調(diào)解所必需的一些程序性措施和原則，如在調(diào)解中應(yīng)該聽取當(dāng)事人陳述和申辯，對重要事項進(jìn)行調(diào)解需采用聽證程序等。明確行政調(diào)解的具體程序是程序民主、程序正義的基本要求。這些程序性缺陷往往使得當(dāng)事人對行政主體失去信任，導(dǎo)致行政調(diào)解功能難以發(fā)揮［2］。

4．行政調(diào)解書效力不明

對于行政調(diào)解書是否具有合同之約束力，我國法律未能給予明確答復(fù)，而在學(xué)界大致存有以下三種觀點:第一，法律未做明確規(guī)定。此種觀點認(rèn)為，“行政調(diào)解協(xié)議主要靠雙方當(dāng)事人的承諾、信用和社會輿論等道德力量來執(zhí)行，不能因經(jīng)過了行政調(diào)解便限制當(dāng)事人再申請仲裁或另行起訴的權(quán)利……與一經(jīng)送達(dá)協(xié)議書就具有與判決同等法律效力的司法調(diào)解截然相反”［3］。其主要強調(diào)行政調(diào)解協(xié)議不具有強制執(zhí)行的法律效力，而對于行政調(diào)解協(xié)議是否具有合同效力卻未有交代。該觀點含混不清之表述使得人民法院在司法實務(wù)中就行政調(diào)解協(xié)議可否成為審理依據(jù)的判斷遁人窘境，可謂毫無明確性與操作性。第二，承認(rèn)部分行政調(diào)解協(xié)議的法律效力。例如，江蘇省高級人民法院《2001年全省民事審判工作座談會紀(jì)要》第7部分第9條規(guī)定:“就道路交通事故損害賠償或者一般人身損害賠償，當(dāng)事人自行達(dá)成和解協(xié)議，或者在公安機關(guān)主持下達(dá)成調(diào)解協(xié)議后，一方反悔向人民法院起訴的，應(yīng)保護(hù)其訴權(quán)。但其不能證明在訂立協(xié)議時具有無效或者可撤銷情形的，應(yīng)認(rèn)定協(xié)議有效?！贝艘?guī)定確認(rèn)了公安機關(guān)調(diào)解的交通事故損害賠償協(xié)議以及一般人身損害賠償協(xié)議這種特定的行政調(diào)解協(xié)議具有法律效力，卻對于就其他糾紛所達(dá)成的行政調(diào)解協(xié)議效力如何未能涉及，頗有“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”之嫌。第三，行政調(diào)解書不具有合同效力，當(dāng)事人可以反悔。該觀點認(rèn)為，1997年國家工商行政管理總局頒布的《合同爭議行政調(diào)解辦法》第20條規(guī)定，“調(diào)解不成立或者當(dāng)事人不履行調(diào)解協(xié)議的，工商行政管理機關(guān)應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人根據(jù)仲裁協(xié)議向仲裁機構(gòu)申請仲裁，或者向人民法院起訴”，由此可以看出“行政調(diào)解協(xié)議允許當(dāng)事人反悔”。該觀點幾乎視行政調(diào)解協(xié)議為一紙空文，不具任何法律效力。三種觀點所據(jù)立場不甚相同，但卻對于行政調(diào)解協(xié)議在法律上究竟效力如何均未能予以明確，加之我國民事立法過于簡單，便更加凸顯了行政調(diào)解協(xié)議效力的不明確性，從而導(dǎo)致當(dāng)事人對行政調(diào)解不重視，限制了行政調(diào)解的運作空間。

二、調(diào)解機制之完善對策

(一)重構(gòu)調(diào)解原則

我國司法調(diào)解制度所確立的自愿原則、查明事實、分清是非原則與合法原則這三大原則均不同程度存有瑕疵。自愿原則的過度抽象性使得其難以落實，應(yīng)當(dāng)明確法院調(diào)解應(yīng)由當(dāng)事人來決定是否展開，人民法院不得依職權(quán)主動組織雙方當(dāng)事人調(diào)解——調(diào)解程序的啟動上應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人選擇權(quán)。法官可以積極試行調(diào)解，但如若當(dāng)事人選擇了判決，則調(diào)解程序不應(yīng)啟動，法院應(yīng)及時審理判決。這便強調(diào)了法官的被動性，禁止法官主動提出和解方案，同時督促當(dāng)事人自己權(quán)衡得失，合理博弈，從而充分貫徹誠實信用原則與當(dāng)事人處分原則。查明事實、分清是非原則一定程度上干涉了當(dāng)事人行使處分權(quán)的自由。合法原則就調(diào)解而言本是一種苛刻，當(dāng)事人通過調(diào)解來解決糾紛只要不違反法律的禁止性規(guī)定便是合法，而不能要求與判決一樣達(dá)到實體合法的標(biāo)準(zhǔn)，否則便會使得處分權(quán)難以充分發(fā)揮作用。故而，司法實踐中應(yīng)當(dāng)明確自愿是訴訟調(diào)解的本質(zhì)，處分權(quán)是調(diào)解存在的基礎(chǔ)，不違法是調(diào)解的保障，也只有如此才能實現(xiàn)調(diào)解的根本目標(biāo)和最高價值。

(二)注重多元培訓(xùn)，完善激勵機制

針對人民調(diào)解員素質(zhì)整體偏低，在今后的工作中，首先，應(yīng)當(dāng)加強對調(diào)解員專業(yè)知識的統(tǒng)一培訓(xùn)工作，以月度或半年度為時間單位，開展形式多樣的法律知識教育培訓(xùn)活動，如法院旁聽、課堂教學(xué)、案例模擬分析等。其次，應(yīng)由各級司法行政機關(guān)對轄區(qū)內(nèi)所有人民調(diào)解員的工作素質(zhì)及專業(yè)知識的掌握情況進(jìn)行考評，定期采用閉卷考試、模擬問答等形式，對不及格者進(jìn)行批評教育，并酌情更換，保證人民調(diào)解員法律素質(zhì)整齊、合格，以更加優(yōu)質(zhì)地開展糾紛調(diào)處工作。再次，就人民調(diào)解而言，各級財政應(yīng)當(dāng)予以?？顚ｍ椫С郑越鉀Q人民調(diào)解自身“不造血”的缺陷，同時完善相應(yīng)激勵機制，提高調(diào)解主持人員的工作熱情與效率。

在人民調(diào)解的多元化設(shè)計中還需要考慮以下具體問題。第一，以公益性解紛服務(wù)為原則，同時允許依法成立中介性和營利性的調(diào)解組織或解紛服務(wù)機構(gòu)，并分別規(guī)定政府的責(zé)任、經(jīng)費來源和管理規(guī)制方式。第二，以司法行政機關(guān)系統(tǒng)負(fù)責(zé)管理的調(diào)解組織為主，同時允許建立行業(yè)性、專門性的調(diào)解組織，并可以通過行業(yè)協(xié)會進(jìn)行自律，在此基礎(chǔ)上形成獨立的專門職業(yè)群體、職業(yè)道德和相關(guān)規(guī)范。第三，根據(jù)需要可針對不同調(diào)解組織分別就其組織形式、準(zhǔn)入條件和成立方式、調(diào)解的程序方法、調(diào)解協(xié)議的樣式、調(diào)解協(xié)議的效力及其與司法程序的銜接等做出相應(yīng)的規(guī)定。不同的調(diào)解形式可以有不同的規(guī)范要求，包括調(diào)解員的選任或指定，調(diào)解的時機、場所、方式，保密原則，調(diào)解書的形式及效力，與司法或行政程序的銜接，司法審查或救濟程序等。第四，不同層次和功能的調(diào)解組織可對調(diào)解員設(shè)定不同的職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、素質(zhì)條件、行為規(guī)范和獎懲制度，不應(yīng)簡單一味地強調(diào)劃一的學(xué)歷學(xué)位或法律專業(yè)知識標(biāo)準(zhǔn)，在培訓(xùn)方面同樣應(yīng)注意針對性與多元化。第五，在對民間調(diào)解的定位中，根據(jù)運作方式區(qū)分不同功能和指向的調(diào)解種類，包括以協(xié)商和恢復(fù)社會關(guān)系和諧為重點的和解促進(jìn)型，以高效和嚴(yán)格適法為特點的評估型，以實質(zhì)正義和個別解決為指向的政策協(xié)調(diào)型，以專門性處理為特點的專家主導(dǎo)型，以參與性和內(nèi)部規(guī)范為中心的內(nèi)部自治型以及以法律規(guī)則和法律職業(yè)為主導(dǎo)的法律判斷型等，形成多層次的調(diào)解體系，從而可具體將人民調(diào)解組織分為:以村(居)委會調(diào)解為主的基層自治性調(diào)解組織。專職化社區(qū)調(diào)解服務(wù)機構(gòu)(鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道調(diào)解中心)。專門性調(diào)解組織，如醫(yī)療糾紛調(diào)解機構(gòu)，要求對其人員資質(zhì)做出專門規(guī)定，并應(yīng)得到保險機構(gòu)、醫(yī)療機構(gòu)、患者及主管機關(guān)的認(rèn)可，不宜由普通地域性人民調(diào)解組織兼行，其他專業(yè)性調(diào)解亦然(如勞動爭議、環(huán)境爭議、建筑爭議、物業(yè)糾紛、校園糾紛等)。行業(yè)性組織和商會設(shè)立的調(diào)解組織及其他商事調(diào)解組織;消費者協(xié)會、工會或其他民間社會團體建立的調(diào)解組織等。新型民間調(diào)解可以超越地域的限制、依托于多種組織形式或制度，其名稱可以多元化(不一定采用“人民調(diào)解”名稱)，成立的程序和管理可以統(tǒng)分結(jié)合，允許每一種調(diào)解在民間調(diào)解的共性基礎(chǔ)上有其特殊定位和功能，這樣就可以在發(fā)展基層自治和人民調(diào)解組織的同時，促進(jìn)多元化糾紛解決機制的發(fā)展［4］。

(三)完善明文規(guī)范，擴大適用范圍，明確協(xié)議效力

訴訟外調(diào)解是現(xiàn)代法律制度發(fā)展的一大趨勢，世界有許多國家都制定了比較完善的法律規(guī)范。例如，挪威、美國均制定了《糾紛解決法》，歐盟、聯(lián)合國亦正在起草倡導(dǎo)適用調(diào)解手段解決社會矛盾糾紛的法律文件。我國的法律文件對于行政調(diào)解的規(guī)定從實體法上看較為分散，因此應(yīng)該適應(yīng)社會的變革所需，修訂相關(guān)法律，在條件成熟時考慮制訂統(tǒng)一的《行政調(diào)解法》。在《行政調(diào)解法》中，應(yīng)當(dāng)明確界定各種調(diào)解機構(gòu)的權(quán)限、人員構(gòu)成及資質(zhì)條件等;確定國家和各級政府對不同的調(diào)解機構(gòu)所應(yīng)承擔(dān)的資源投入、管理、監(jiān)督、保障的職責(zé)和權(quán)限范圍;解決調(diào)解以及其他糾紛解決程序與正式的司法程序之間的沖突與重復(fù)，使包括司法調(diào)解在內(nèi)的糾紛解決機制整體運行更為合理和有效;建立對調(diào)解的司法審查與救濟程序，保障當(dāng)事人的合法權(quán)益和社會公正。

就效力而言，調(diào)解協(xié)議應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定具有合同效力。按照慣例，民事調(diào)解書(協(xié)議)是指人民法院在審理民事案件的過程中，根據(jù)自愿與合法的原則，在查清事實、分清是非的基礎(chǔ)上，通過調(diào)解促使當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議而制作的法律文書。調(diào)解書由人民法院制作，既是當(dāng)事人之間互相協(xié)商結(jié)果的記載，同時又是人民法院承認(rèn)和批準(zhǔn)當(dāng)事人之間的協(xié)議并依法賦予其強制力的法律文書?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》第25條規(guī)定，調(diào)解協(xié)議經(jīng)當(dāng)事人雙方簽名或捺印之日起發(fā)生法律效力。調(diào)解協(xié)議生效后一方拒不履行的，另一方可以持民事調(diào)解書申請強制執(zhí)行。因此，調(diào)解書可以作為當(dāng)事人申請執(zhí)行的一種憑證，具有法律約束力。

行政調(diào)整解書亦應(yīng)與民事調(diào)解書具有同等效力。行政調(diào)解包含了當(dāng)事人意思自治的本質(zhì)內(nèi)涵，雖然在實踐過程中，該種糾紛解決方式的主持機關(guān)享有行政權(quán)力，這樣的前提在一定程度上對于作為行政相對人的糾紛當(dāng)事人產(chǎn)生了或多或少的心理強制，但根據(jù)對其概念界定可見，行政調(diào)解本身并不是一種權(quán)力性行政行為，而是國家機關(guān)進(jìn)行民事法律活動的方式。在實踐中，是否申請行政調(diào)解、調(diào)解是否達(dá)成合意以及達(dá)成什么樣的合意，都是當(dāng)事人出于自身利益的綜合考量而做出的自主選擇，何況行政機關(guān)對民事糾紛并無終局意義上的決定權(quán)。而在理論上，其影響當(dāng)事人意志之可能性較小，故而認(rèn)為行政調(diào)解協(xié)議無法律效力，或效力低于人民調(diào)解協(xié)議的誤解應(yīng)當(dāng)予以否定［5］?？梢哉f，行政調(diào)解案件在性質(zhì)上或多或少都關(guān)涉行政管理權(quán)限范圍內(nèi)的事項，而作為調(diào)解人的行政機關(guān)又是這方面的專家，其權(quán)威性、合法性都高于人民調(diào)解組織，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行政調(diào)解協(xié)議的合同性質(zhì)，對司法實踐中法院的訴訟行為予以約束，其需要尊重行政調(diào)解的相關(guān)結(jié)果，不能再就原爭議進(jìn)行審理。同時，在將來的實踐過程中，亦仍需要加強對于調(diào)解主持機關(guān)的行為監(jiān)督，以減少對糾紛當(dāng)事人的無形強制。

結(jié)語:調(diào)解機制作為維持國家與社會安定、平息群眾矛盾的有效途徑和方式，旨在集人民調(diào)解、行政調(diào)解與司法調(diào)解之所長，為人民法院訴訟積案進(jìn)行分流，使大多數(shù)糾紛解決在矛盾滋生的萌芽狀態(tài)，是節(jié)約社會成本、促進(jìn)社會和諧的有力舉措。當(dāng)然，在此糾紛解決機制的構(gòu)建與發(fā)展過程中，無可避免地存在一些瑕疵與紕漏，需要在相關(guān)理論知識的探尋過程中不斷反思與吸收有益的見解來推進(jìn)實踐的進(jìn)步，而在去粗取精、去偽存真的摸索之后，社會必然會沿著公平、正義與安好的方向前進(jìn)。

［1］［4］［5］范 愉:《糾紛解決的理論與實踐》，北京:清華大學(xué)出版社2007年版，第557、573、561頁。

［2］崔 春袁 峰:《我國行政調(diào)解制度的不足與完善探析》，載《現(xiàn)代商貿(mào)工業(yè)》，2009年第1期。

［3］許玉鎮(zhèn) 李洪明:《在調(diào)解中尋求平衡》，載《行政與法》，2003年第1期。