洪冬英

（華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海200042）

論醫(yī)療侵權(quán)訴訟證明責(zé)任

洪冬英

（華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海200042）

醫(yī)療糾紛訴訟，在我國長期是醫(yī)療侵權(quán)與醫(yī)療事故的二元化處理，訴訟中醫(yī)患雙方實(shí)質(zhì)上不平等，由此引發(fā)的證明責(zé)任的規(guī)定也經(jīng)歷了《民法通則》的“誰主張，誰舉證”階段，《證據(jù)規(guī)定》的舉證責(zé)任雙重倒置階段和《侵權(quán)責(zé)任法》的附條件的過錯推定階段。醫(yī)療侵權(quán)訴訟證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)充分考慮其特殊性，借鑒國外事實(shí)本身說明過失原則、表見證明、大致推定、重大醫(yī)療瑕疵原則等調(diào)整方式，從醫(yī)療侵權(quán)訴訟基本證明責(zé)任分配、法官自由裁量、建立專家輔助人制度等方面完善證明責(zé)任制度。

醫(yī)療侵權(quán)訴訟；證明責(zé)任；自由裁量；專家輔助人

醫(yī)患糾紛是當(dāng)前我國各種社會矛盾的突出部分，1解決醫(yī)患糾紛的方式是和解、調(diào)解和訴訟。醫(yī)患糾紛，顧名思義就是患者和醫(yī)療機(jī)構(gòu)因醫(yī)療行為而產(chǎn)生的糾紛，按照民法的請求權(quán)理論，一旦發(fā)生醫(yī)療糾紛，患者可以要求醫(yī)療機(jī)構(gòu)依據(jù)醫(yī)療服務(wù)合同承擔(dān)違約責(zé)任，也可以要求醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)醫(yī)療損害賠償責(zé)任。本文不討論醫(yī)療違約和醫(yī)療侵權(quán)兩者之間的關(guān)系及選擇問題，僅討論以侵權(quán)為案由提起訴訟的醫(yī)療侵權(quán)糾紛中所涉及的證明責(zé)任及其分配問題。2

一、我國醫(yī)療侵權(quán)訴訟及其證明責(zé)任制度的問題

（一）醫(yī)療侵權(quán)與醫(yī)療事故二元化責(zé)任認(rèn)定機(jī)制

醫(yī)療侵權(quán)在國外更多地被視作一種專家責(zé)任，更多地使用醫(yī)療過失的概念。在我國，按《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，醫(yī)療侵權(quán)指的是在醫(yī)療過程中醫(yī)務(wù)人員過錯地造成患者損害的行為。長期以來，由于立法上的技術(shù)問題，我國不使用“醫(yī)療侵權(quán)”概念，而使用“醫(yī)療事故”概念，但是醫(yī)療事故責(zé)任并非嚴(yán)格意義上的法學(xué)概念，而僅僅是特定時期的一個行政管理上的概念。2002年4月1日施行的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）在規(guī)定幾類特殊侵權(quán)案件的證明責(zé)任時使用了醫(yī)療侵權(quán)的概念。同年9月1日施行的最高人民法院《關(guān)于參照〈醫(yī)療事故處理?xiàng)l例〉審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》(以下簡稱《通知》)規(guī)定了“因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛”，由此形成了我國特色的二元化的醫(yī)療糾紛責(zé)任認(rèn)定機(jī)制。新近頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》將其統(tǒng)一為醫(yī)療侵權(quán)，并作為獨(dú)立的一類侵權(quán)專章做出了相關(guān)規(guī)定。由此，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》，我國的醫(yī)療侵權(quán)案件應(yīng)包括兩類：醫(yī)療事故侵權(quán)行為引起的醫(yī)療賠償糾紛案件和非醫(yī)療事故侵權(quán)行為或者醫(yī)療事故以外的其他原因而引起的醫(yī)療賠償糾紛案件。本文討論的醫(yī)療侵權(quán)不包括適用無過錯責(zé)任的固有缺陷的藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械等醫(yī)療用品缺陷致害的醫(yī)療損害責(zé)任以及因醫(yī)方泄露患者隱私的醫(yī)療損害責(zé)任，這兩類分別屬于產(chǎn)品責(zé)任和侵犯隱私權(quán)責(zé)任，不在本文研究的醫(yī)療侵權(quán)糾紛范圍之內(nèi)。

無論是醫(yī)療事故還是醫(yī)療侵權(quán)的證明，由于醫(yī)療糾紛的復(fù)雜性，往往需要借助于鑒定。醫(yī)療行為涉及相關(guān)的醫(yī)學(xué)知識，雖然對醫(yī)療侵權(quán)損害的技術(shù)鑒定有較為明確的規(guī)定，在程序上彌補(bǔ)了患方在專業(yè)知識上的欠缺所導(dǎo)致的不利，但是鑒定程序的啟動有時會欠缺如病例等相關(guān)證據(jù)材料，同時在經(jīng)濟(jì)上對患方來說也是一種負(fù)擔(dān)。此外，很多醫(yī)療侵權(quán)糾紛屬于現(xiàn)行醫(yī)學(xué)知識都無法解釋的難題，即使依靠鑒定依然無法得出結(jié)論，尤其對于一些醫(yī)療侵權(quán)訴訟的因果關(guān)系，以及一些技術(shù)處理的過錯，鑒定常常無法得出確切的結(jié)論。相對于其他案件，醫(yī)療侵權(quán)案件最后事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯陌l(fā)生率會更高。

（二）不平等與相對平等并存

醫(yī)療侵權(quán)證明責(zé)任的規(guī)定會影響到最終的訴訟結(jié)果，但醫(yī)療侵權(quán)訴訟區(qū)別于傳統(tǒng)訴訟的顯著特點(diǎn)在于醫(yī)患雙方的不平等性。第一，證據(jù)存在偏在性，雙方證明能力上存在不平等。醫(yī)療行為具有一定的危險性，醫(yī)生在治療病人的同時常常會對病人造成傷害，有時甚至?xí)斐刹∪说乃劳觯缓θ顺３Ｌ幱跓o意識的狀態(tài)，無法知悉醫(yī)方的行為。醫(yī)方控制著整個醫(yī)療行為的發(fā)生，較為容易知道實(shí)情，對有關(guān)證據(jù)也較為接近。此外，診療護(hù)理過程中記載的病例資料是認(rèn)定案件事實(shí)的重要證據(jù)材料，它在很大程度上決定了訴訟的最終結(jié)果。但這種重要的病歷資料往往是由醫(yī)方單方制作并且在醫(yī)方的實(shí)際支配持有中，患者難以在醫(yī)療損害發(fā)生后立即進(jìn)行證據(jù)的保全，即使根據(jù)相關(guān)規(guī)定患方有復(fù)制病歷資料的權(quán)利，也不能排除醫(yī)方對病歷資料的隱匿、篡改等行為。第二，醫(yī)方與患方在專業(yè)知識上存在較大的落差。醫(yī)療行為專業(yè)性強(qiáng)、技術(shù)性高，醫(yī)方作為醫(yī)學(xué)方面的專家，熟悉相關(guān)醫(yī)學(xué)知識。而患者和家屬不具備相關(guān)的醫(yī)學(xué)知識，對醫(yī)療機(jī)構(gòu)規(guī)章制度及診療護(hù)理常規(guī)缺乏足夠的了解和掌握，和作為醫(yī)學(xué)專家的醫(yī)方實(shí)力相差甚大，對醫(yī)療行為是否違反了醫(yī)學(xué)相關(guān)規(guī)定等過失、因果關(guān)系難以進(jìn)行證明。這種專業(yè)知識上的不平等也不能由只具有法律專業(yè)知識而接受患方委托的律師或居中裁判的法官進(jìn)行糾正。在醫(yī)療侵權(quán)糾紛中醫(yī)患雙方這種專業(yè)知識上的落差，造成了雙方訴訟中的不平等。民事訴訟的主體平等與實(shí)質(zhì)上的雙方不平等性，是規(guī)定醫(yī)療侵權(quán)證明責(zé)任過程不可回避的問題，從不平等到相對平等是契合實(shí)際的路徑。

（三）醫(yī)療侵權(quán)訴訟證明責(zé)任制度的立法搖擺與適用困境

在證明責(zé)任問題上，我國和其他國家一樣，經(jīng)歷了從行為意義上的證明責(zé)任到行為和結(jié)果雙重意義證明責(zé)任的過程。在證明責(zé)任雙重含義說之下，作為原告的患方不僅要承受事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r，主觀證明責(zé)任轉(zhuǎn)化為客觀證明責(zé)任的風(fēng)險壓力；還有主張事實(shí)沒有使法院形成確信心證時作出否定性結(jié)論判其敗訴的裁判結(jié)果，故“證明責(zé)任的負(fù)擔(dān)是敗訴的一半。”3縱觀我國對醫(yī)療侵權(quán)證明責(zé)任的規(guī)定，從《民法通則》到《證據(jù)規(guī)定》再到《侵權(quán)責(zé)任法》，經(jīng)歷了三個階段的變化，對雙方的證明責(zé)任規(guī)定呈現(xiàn)搖擺不定的狀態(tài)。

第一，《民法通則》與“誰主張，誰舉證”?！睹穹ㄍ▌t》第106條規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！边@是對一般侵權(quán)行為作出提供證據(jù)上的規(guī)定，沒有涉及證明責(zé)任的分配，醫(yī)療侵權(quán)作為侵權(quán)行為的一種，根據(jù)一般侵權(quán)行為的規(guī)定由患方提供證據(jù)。隨后，《最高人民法院〈關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（1992年7月14日發(fā)布，以下簡稱《民事訴訟法適用意見》）考慮到一些案件的特殊性，其第74條將因產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)，高度危險作業(yè)，因環(huán)境污染、飼養(yǎng)動物致人損害等五種侵權(quán)行為單獨(dú)列出，規(guī)定如果被告對原告的侵權(quán)事實(shí)予以否認(rèn)的，由被告進(jìn)行舉證，將提供證據(jù)責(zé)任轉(zhuǎn)由被告承擔(dān)。但是醫(yī)療侵權(quán)行為沒有單獨(dú)列出，所以作為侵權(quán)的一種，醫(yī)療侵權(quán)行為只能比照一般侵權(quán)由患方提供證據(jù)證明。在此期間雖然實(shí)踐中有些法院考慮到醫(yī)療侵權(quán)的特殊性，認(rèn)為患方提供證據(jù)對所有要件進(jìn)行證明存在很大的困難，而采取對過錯或者因果關(guān)系要件由醫(yī)方舉證的變通做法，但這僅僅是一些法院的實(shí)踐探索，始終沒有形成統(tǒng)一的法律規(guī)定。

第二，《證據(jù)規(guī)定》與“舉證責(zé)任雙重倒置”。考慮到醫(yī)療侵權(quán)案件中患方的弱勢地位，出于保護(hù)患方的權(quán)利，《證據(jù)規(guī)定》第4條規(guī)定：“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任?！贝思磳W(xué)界所謂的舉證責(zé)任雙重倒置，“舉證責(zé)任倒置”一詞，是我國法學(xué)界所特有的概念，在國外訴訟法學(xué)中并無此概念，他們使用的是舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換?！暗怪谩钡恼f法是以規(guī)范說作為證明責(zé)任一般分配原則，將其作“正置”為參考而言的，這實(shí)質(zhì)上是按照規(guī)范說基礎(chǔ)上建立的舉證責(zé)任重新分配，對規(guī)范說進(jìn)行了修整。但是這樣的規(guī)定過于絕對化，過分加重了醫(yī)方的證明責(zé)任，同時也忽略了醫(yī)學(xué)事業(yè)的特殊性，會引起醫(yī)方的過度治療和防御性治療，不利于醫(yī)學(xué)的發(fā)展。

第三，《侵權(quán)責(zé)任法》與“附條件的過錯推定”。2010年7月1日開始施行的《侵權(quán)責(zé)任法》對醫(yī)療侵權(quán)的證明責(zé)任又做出了新的規(guī)定，對過錯要件采取了附條件的推定。該法第54條規(guī)定：“患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯的，由所屬的醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任。”該法確定了醫(yī)療侵權(quán)行為的歸責(zé)原則為過錯責(zé)任原則，即在一般情況下要求由患方對醫(yī)方的行為存在過錯進(jìn)行舉證，并承擔(dān)舉證不能的后果。但是考慮到患方舉證能力的不足，《侵權(quán)責(zé)任法》第58條同時又規(guī)定，患者的損害具有下列三種情形的，推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯,這三種情形為：違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定；隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病例資料；偽造、篡改或者銷毀病例資料。對于這三種情況，采取法律上的推定，只要患方舉證證明醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在上述三種情形之一，即推定醫(yī)方存在過錯，轉(zhuǎn)由醫(yī)方承擔(dān)過錯不存在的證明責(zé)任，否則過錯存在與否不明時醫(yī)方將承擔(dān)不利后果。

應(yīng)當(dāng)說，經(jīng)過三個階段的立法搖擺，關(guān)于醫(yī)療侵權(quán)證明責(zé)任的分配的法律試圖在醫(yī)患雙方之間尋求一個相對平衡的設(shè)置，使醫(yī)療侵權(quán)訴訟證明責(zé)任制度更趨合理。盡管《侵權(quán)責(zé)任法》所規(guī)定的“附條件的過錯推定”較之前兩者更為穩(wěn)妥與中庸，其目的是為了改變《證據(jù)規(guī)定》無條件的證明責(zé)任倒置給予醫(yī)方過重的證明負(fù)擔(dān)，但訴訟實(shí)踐中，對于過錯要件及因果關(guān)系的認(rèn)定依然是個難題。《侵權(quán)責(zé)任法》考慮到患方的弱勢地位，過錯是醫(yī)療侵權(quán)訴訟中一個較難證明的要件事實(shí)，所以在三種情況下采取法律推定的做法，使患方可以通過對較容易的前提事實(shí)的證明完成對本來相當(dāng)困難的推定事實(shí)的證明，從而大大減輕了主張推定事實(shí)存在的患方的舉證責(zé)任。三種例外情形的過錯推定與先前《證據(jù)規(guī)定》直接推定被告有過錯、由被告承擔(dān)證明責(zé)任的倒置做法有很大的不同。《證據(jù)規(guī)定》的過錯推定是一種不依賴于基礎(chǔ)事實(shí)便假定某一事實(shí)存在的直接推定。而《侵權(quán)責(zé)任法》三種情況下的過錯推定是一種法律上的推論推定，即根據(jù)法律規(guī)定從已知的前提事實(shí)推斷未知的結(jié)果事實(shí)的存在，并允許當(dāng)事人推翻的一種證據(jù)法則。4這種推定的性質(zhì)，在實(shí)踐中存有不同的看法，一種觀點(diǎn)認(rèn)為被推定過錯方僅需承擔(dān)提供反證的責(zé)任，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為被推定方需承擔(dān)證明推定事實(shí)不存在的證明責(zé)任，即證明責(zé)任發(fā)生了轉(zhuǎn)換。筆者同意后一種觀點(diǎn)，如果要推翻推定事實(shí)，必須對推定事實(shí)不存在（如過失、因果關(guān)系不存在）承擔(dān)證明責(zé)任，但是對于這類推定的反駁還能通過對前提事實(shí)進(jìn)行，只要對前提事實(shí)提出反證，一樣可以達(dá)到推翻推定事實(shí)的效果。采取過錯推定的做法，對醫(yī)方存在上述三種情形的舉證責(zé)任仍然在患方，第一種推定主要依據(jù)較為直觀的表面證據(jù)進(jìn)行。第二種、第三種是醫(yī)療機(jī)構(gòu)實(shí)施了主觀惡意行為，故直接認(rèn)定過錯。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，對于醫(yī)方的第一種情形，患者要提出證據(jù)證明醫(yī)方違反相關(guān)醫(yī)療法律法規(guī)等，這對患者來說是非常困難的。而且患者提出證據(jù)證明醫(yī)方的這種違規(guī)行為，屬于患者完成證明醫(yī)方存在過錯的證明責(zé)任，此種情形不屬于推定醫(yī)方存在過錯，它的實(shí)質(zhì)是過錯的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)獒t(yī)療機(jī)構(gòu)違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章的行為本身就是一種過錯。而第二種、第三種情形中醫(yī)方對重要證據(jù)材料病歷的隱匿、拒絕提供等行為，不是過錯推定問題，而是證明妨害問題。5不管何種觀點(diǎn)，雖然《侵權(quán)責(zé)任法》的出發(fā)點(diǎn)是為了緩解《證據(jù)規(guī)定》對醫(yī)方過重的證明責(zé)任，而采取附條件的過錯推定，但是這種附條件的過錯推定沒有很好地解決醫(yī)療侵權(quán)過錯的證明責(zé)任問題。此外，如果說過錯要件是個復(fù)雜的問題，那么因果關(guān)系則有過之而不及，但是《侵權(quán)責(zé)任法》卻未作出相關(guān)規(guī)定，不能不說是很大的遺憾。所以《侵權(quán)責(zé)任法》無論在對過錯要件的規(guī)定還是對因果關(guān)系要件的規(guī)定中都存在不足之處。

二、醫(yī)療侵權(quán)訴訟特殊性對證明責(zé)任分配的影響與調(diào)整

醫(yī)療侵權(quán)糾紛的危險性、不確定性等特點(diǎn)使得患方在舉證上存在較大的困難，如果完全按照規(guī)范說進(jìn)行證明責(zé)任分配，由患方對所有要件事實(shí)進(jìn)行證明，不符合武器平等和實(shí)質(zhì)公平。因此，有必要對于按照規(guī)范說分配醫(yī)療侵權(quán)證明責(zé)任的做法，在當(dāng)事人之間作出一定程度的調(diào)整，盡可能公平地分配證明責(zé)任。細(xì)讀其他國家在證明責(zé)任分配上的規(guī)定，盡管有些國家至今仍然按照規(guī)范說采用“誰主張誰舉證”證明責(zé)任分配制度，但是也都采取了相應(yīng)的補(bǔ)救措施。具體對于醫(yī)療侵權(quán)糾紛，其他國家對醫(yī)療過失及因果關(guān)系要件證明上做出了一定程度的調(diào)整，以減輕患方的證明責(zé)任。

（一）事實(shí)本身說明過失原則

該原則又稱為“事實(shí)自證原則”，這是英美法系國家針對醫(yī)療侵權(quán)中的過失要件證明所采取的做法，指的是出現(xiàn)嚴(yán)重的后果這樣的事實(shí)本身就能夠證明造成該后果的行為具有過失，從而不再需要采取其他的相關(guān)證據(jù)進(jìn)行證明。這項(xiàng)原則在英美法的過失證明領(lǐng)域內(nèi)發(fā)揮著相當(dāng)重要的作用，到目前為止美國已有37個州在判決中引用了這一原則用來減輕原告方的舉證負(fù)擔(dān)，其中有34個州已成功地將其運(yùn)用到醫(yī)療侵權(quán)損害賠償訴訟中。6根據(jù)《美國侵權(quán)法重述》的相關(guān)規(guī)定，適用此原則要具備三個條件：（1）在通常情況下，如果不是由于某人的過失，事故就不會發(fā)生。判斷一個事件在沒有過失的情況下通常是否會發(fā)生，一般只需要根據(jù)人們對此類事件積累的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)和常識，這樣的話作為非醫(yī)學(xué)專家的患方即可予以說明，無需借助于具有專業(yè)知識的專家，減緩了醫(yī)患雙方專業(yè)知識上造成的不平等，減輕了原告的舉證困難和成本。（2）引起事故的中介是由被告排他性地控制，也就是說不是因?yàn)楸桓嬷獾脑蛟斐闪耸鹿剩桓鎸κ鹿实陌l(fā)生具有獨(dú)家的控制權(quán)。（3）事故的發(fā)生不是原告的自愿行為或者原告的過失所引起的。按照事實(shí)自己說明原則的適用條件，可以看出其適用受到案件所涉及事件的種類、事件發(fā)生原因等條件的嚴(yán)格限制。7適用該項(xiàng)原則在訴訟上產(chǎn)生的效果有過失推斷說、過失推定說、舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換說三種觀點(diǎn)。過失推斷說認(rèn)為適用了該原則可以使原告避免直接敗訴，但陪審團(tuán)并不一定會認(rèn)定被告具有過失責(zé)任，被告也不需要進(jìn)行反證來動搖法官的心證；過失推定說認(rèn)為，該原則的適用除了使原告避免直接敗訴，并且需要被告提出反證就其無過失也可能發(fā)生損害的事實(shí)加以合理說明來動搖法官心證，但證明責(zé)任不發(fā)生轉(zhuǎn)換，被告不需要就無過失負(fù)擔(dān)證明責(zé)任；舉證責(zé)任轉(zhuǎn)化說則要求被告對無過失承擔(dān)證明責(zé)任，否則將承擔(dān)敗訴的后果。8過失推定說為現(xiàn)行通說，適用該原則減輕了作為原告方的患者在證明上存在的困難，將證據(jù)提出責(zé)任轉(zhuǎn)移給了被告，被告需要對其加害行為提出合理的說明。一般情況下在醫(yī)療侵權(quán)糾紛案件中，被告較容易了解損害是如何發(fā)生的，在專業(yè)上也具有優(yōu)勢，對被告課以證據(jù)提出的說明義務(wù)，既不像舉證責(zé)任轉(zhuǎn)化對被告苛以過重的責(zé)任，也在一定程度上減輕了原告提供證據(jù)的責(zé)任，符合法律的公平和正義。由于事實(shí)自證原則的適用與英美國家法官和陪審團(tuán)的分權(quán)有著緊密的聯(lián)系，其并不完全適合我國的審判體制，但其中的一些經(jīng)驗(yàn)卻對我國有很強(qiáng)的借鑒意義。醫(yī)療侵權(quán)案件的專業(yè)性和復(fù)雜性，使得作為原告的患方常常欠缺直接的證據(jù)來證明醫(yī)方存在過失，采取該原則使原告得以用表面證據(jù)來認(rèn)定過失，并能促使醫(yī)方提供證據(jù)以便法官更好地認(rèn)定事實(shí)。

（二）表見證明

表見證明是德國在實(shí)務(wù)中通過判例發(fā)展起來的一項(xiàng)原則，它指的是以“定型事像經(jīng)過”，也即以高度蓋然性的經(jīng)驗(yàn)法則為基礎(chǔ)，從加害的客觀事情抽象地推斷過失或者因果的存在。9表見證明最初只適用于認(rèn)定是否存在過失，后擴(kuò)展到對因果關(guān)系的認(rèn)定。換言之，表見證明是一種相類似的證明，如果各種跡象表明過錯或者因果關(guān)系的存在，原告就不需要再對具體的要件事實(shí)進(jìn)行細(xì)致地說明和解釋，法官予以直接通過所謂的類似性認(rèn)定事實(shí)。10在適用表見證明原則的情形下，患方提供比較單一的事實(shí)，比如常見的是手術(shù)后身體內(nèi)有止血鉗等手術(shù)工具，止血鉗等工具除了是醫(yī)方手術(shù)遺留的情況外一般無法通過其他途徑進(jìn)入患者人體，這時法官就可以直接依經(jīng)驗(yàn)法則推斷醫(yī)方存在過失，患方不需要再進(jìn)行詳細(xì)地證明。此時醫(yī)方如果要避免敗訴就需要提出反證來動搖法官的心證，比如患方在本次手術(shù)之前也做過相關(guān)手術(shù)，這跟適用事實(shí)自證原則推定相類似。另外，適用該原則醫(yī)方無須就過失或因果關(guān)系的不存在承擔(dān)證明責(zé)任，而僅僅承擔(dān)提供證據(jù)的責(zé)任，如其未能提供證據(jù)，也并不必然敗訴，而要依法官的心證，如果法官還沒有形成積極的心證，事實(shí)依然真?zhèn)尾幻鞯脑?，則由負(fù)擔(dān)證明責(zé)任的患方承擔(dān)敗訴結(jié)果。如果作為被告方的醫(yī)方提出的證據(jù)動搖了法官的心證，則提供證據(jù)的責(zé)任再次轉(zhuǎn)到患方身上，患方需進(jìn)一步提供證據(jù)使法官形成心證，否則將承擔(dān)敗訴結(jié)果。德國的通說和判例認(rèn)為，表見證明并不會改變舉證責(zé)任的分配，而只是減輕原告的舉證負(fù)擔(dān)。所以表見證明的本質(zhì)仍然只是法官自由心證的證據(jù)評價問題，屬于主觀證明責(zé)任。可以看出，適用表見證明原則的出發(fā)點(diǎn)是考慮到患方的舉證困難，減輕患方提供證據(jù)的責(zé)任，在一定意義上修正了證明責(zé)任分配理論。在適用表見證明下，一般醫(yī)方都會作出反證來動搖法官心證。考慮到醫(yī)方在專業(yè)知識等方面具有優(yōu)勢，由其進(jìn)行說明，不但可以平衡雙方之間的力量，更重要的是可以使法官更好地了解案件事實(shí)，從而降低案件真?zhèn)尾幻鞒霈F(xiàn)的概率。

（三）大致推定

在德國表見證明理論和英美事實(shí)不證自明理論影響下，日本通過判例確立了大致推定原則。日本司法界主要將其運(yùn)用于認(rèn)定是否存在過失，所以也稱其為過失的大致推定，它指的是在侵權(quán)損害糾紛中，如果依一般的情況就可以判斷“不是因?yàn)檫^失，損害就不會發(fā)生”，這時如果原告能夠證明損害事實(shí)發(fā)生了，就可大概地推定被告存在過失，被推定過失的被告必須就其無過失提出反證，否則將可能招致敗訴的結(jié)果。實(shí)行大致推定原則的目的，主要是借助于間接事實(shí)的證明來推定主要事實(shí)的存在，由于在醫(yī)療侵權(quán)案件中作為主要事實(shí)的過失要件既作為主觀要件斷定，又牽涉專業(yè)知識，證明難度較高，相比較某些間接事實(shí)的證明就容易得多，采取大致推定以簡單事實(shí)的證明代替相對難度較高的事實(shí)的證明，可以起到減輕患方的舉證負(fù)擔(dān)的作用。就它的性質(zhì)而言，在日本學(xué)者之間存在事實(shí)推定說、證明度減輕說、舉證責(zé)任倒置說三種不同的觀點(diǎn)，其中事實(shí)推定說屬于通說，也是日本理論和實(shí)務(wù)界采用的學(xué)說。事實(shí)推定說認(rèn)為大致推定是法官根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則對事實(shí)作出的一種推測性認(rèn)定，屬于證據(jù)評價。如果被告不能提出足以動搖法官心證的反證，法官不是一定要作出被告存在過失的認(rèn)定，而是可以依據(jù)自由心證認(rèn)定不存在過失。該原則在運(yùn)用范圍上跟美國的事實(shí)本身證明過失原則相同，一般只適用于過失領(lǐng)域，很少用于因果關(guān)系領(lǐng)域；從它產(chǎn)生的效力上來看，比較接近于德國的表見證明，是法官作出的一種推定，并不轉(zhuǎn)移結(jié)果意義上的證明責(zé)任，僅僅轉(zhuǎn)移提出證據(jù)責(zé)任，推定過失后作為被告的醫(yī)方一般會作出相關(guān)反證進(jìn)行說明，這樣可以使法官更好地認(rèn)定事實(shí)。11

雖然事實(shí)本身說明原則、表見證明、大致推定在訴訟效果上存在不同程度的差異，但三者目的都是在按規(guī)范說分配醫(yī)患糾紛證明責(zé)任的基礎(chǔ)上減輕患方的舉證負(fù)擔(dān)，讓醫(yī)方對常規(guī)情況下不會發(fā)生損害卻發(fā)生了損害的情形作出合理說明。這三者都未發(fā)生證明責(zé)任轉(zhuǎn)換，所以即使醫(yī)方提不出足以推翻推定的反證，法院也并不必然會認(rèn)定醫(yī)方存在過失或其過失與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，所以對醫(yī)方來說并不是很苛刻。12

（四）重大醫(yī)療瑕疵原則

對醫(yī)患糾紛的證明責(zé)任相關(guān)規(guī)定，德國除采取表見證明的做法外，在特殊情況下還采取了證明責(zé)任轉(zhuǎn)換的做法。但是并非所有醫(yī)患糾紛案件都能進(jìn)行證明責(zé)任轉(zhuǎn)換，只有在符合一定條件情況下才能采用，即采取證明責(zé)任轉(zhuǎn)換須具備一定的條件：第一，必須要有重大診療過失存在；第二，醫(yī)方的診療過失有引起患者損害結(jié)果的可能性。這兩個條件必須同時具備才能適用證明責(zé)任轉(zhuǎn)換。

對于第一項(xiàng)條件中的重大診療過失，應(yīng)當(dāng)以明顯地違反醫(yī)學(xué)領(lǐng)域公認(rèn)的規(guī)范為前提，并且對重大診療過失的存在，由患者承擔(dān)舉證責(zé)任。對于第二項(xiàng)條件，原告只要說明診療過失可能是患者所受傷害的原因之一，并不強(qiáng)調(diào)行為與傷害后果之間具有必然性。13由此可見，在重大診療過失存在的情況下，患者須首先承擔(dān)行為上的舉證責(zé)任，即證明重大診療過失的存在和引起損害的可能性，之后才轉(zhuǎn)由醫(yī)方對其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系的事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任。如果無法證明不存在因果關(guān)系，醫(yī)方將承擔(dān)因證明不能而導(dǎo)致的敗訴結(jié)果。與表見證明的效力相比，適用舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換不單是舉證責(zé)任發(fā)生轉(zhuǎn)移，而且是改變了舉證責(zé)任分配的原則。這種有條件的推定既考慮到了患方專業(yè)知識方面等的弱勢地位，只要證明有重大過失的存在，14同時相比于無條件推定的舉證責(zé)任倒置，也考慮到了醫(yī)方的權(quán)利，不至于對醫(yī)方過于苛刻。但是患方要證明存在重大醫(yī)療過失即醫(yī)方明顯地違反醫(yī)學(xué)界公認(rèn)的規(guī)范，仍然有較大的難度，對患方的要求比較高。

醫(yī)療侵權(quán)案件往往是復(fù)雜多樣的，在對過錯及因果關(guān)系的認(rèn)定中，我國的立法及司法中可以根據(jù)不同的具體情形，借鑒以上四種調(diào)整方法。應(yīng)當(dāng)說，事實(shí)本身說明過失原則和表見證明通常用于損害結(jié)果，通常只能發(fā)生于具有醫(yī)療行為的場合，即被告是導(dǎo)致發(fā)生損害結(jié)果的可能的唯一的主體和原因，這兩種調(diào)整方法具有相同的作用，可以擇一而用。而大致推定和重大醫(yī)療瑕疵原則當(dāng)屬同一類型調(diào)整方法，兩者都是依據(jù)醫(yī)方的過失或是瑕疵推定導(dǎo)致證明責(zé)任的轉(zhuǎn)換，經(jīng)過權(quán)衡比較可以在法律推定和司法推定中加以運(yùn)用。

三、醫(yī)療侵權(quán)訴訟證明責(zé)任的完善

單方面考慮到患者的弱勢地位和權(quán)利，過分加重醫(yī)方的證明責(zé)任（如舉證責(zé)任倒置），并不能從根本上解決問題，反而會引起醫(yī)方的不滿，最終使醫(yī)學(xué)研究裹足不前；但如果不顧患者的弱勢地位，不考慮到醫(yī)療行為的特殊性，僵化地適用羅森貝克的規(guī)范說，也不符合法律追求的公平和正義。所以我們現(xiàn)在要做的是在這兩者間找到一個平衡點(diǎn)，既要考慮法學(xué)的公平公正，也要考慮醫(yī)學(xué)的健康發(fā)展。

（一）醫(yī)療侵權(quán)證明責(zé)任分配的基本模式

根據(jù)醫(yī)療侵權(quán)構(gòu)成要件，要證明醫(yī)療侵權(quán)的成立需對存在醫(yī)療損害結(jié)果、醫(yī)療行為存在過錯、醫(yī)療行為和損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系三個要件進(jìn)行證明。對于存在損害結(jié)果的證明，僅僅是相關(guān)事實(shí)認(rèn)定，并不涉及醫(yī)學(xué)專業(yè)知識，由患方負(fù)證明責(zé)任并無不妥之處。證明責(zé)任模式的完善，主要是針對因果關(guān)系和過錯要件的證明責(zé)任。

1.醫(yī)療過錯的證明責(zé)任規(guī)則

第一，關(guān)于醫(yī)療技術(shù)過失的證明責(zé)任規(guī)則，如果按照羅森貝克的規(guī)范說，那么在醫(yī)療侵權(quán)案件過錯要件的證明責(zé)任由受到醫(yī)療行為損害的患方承擔(dān)證明責(zé)任；對于醫(yī)療技術(shù)過失，患方出于事實(shí)上、專業(yè)知識上的不知等弱勢，證明能力明顯不足，所以有必要對規(guī)范說進(jìn)行修正，筆者建議一般可以參照適用修正規(guī)范說的“誰主張誰舉證修正型”模式。同屬于法規(guī)型國家，我國可以在一定程度上借鑒德國、日本的表見證明理論或大概推定原則，先由患方承擔(dān)一個初步的提供證據(jù)責(zé)任，推定醫(yī)方存在過失，進(jìn)而由醫(yī)方提供反證性說明。這種說明是一種強(qiáng)制性義務(wù)，如果醫(yī)方不進(jìn)行說明將要承擔(dān)敗訴的結(jié)果。采取這種方式轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任，可以迫使醫(yī)方積極地進(jìn)行舉證，減少事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯某霈F(xiàn)。具體操作上則可借鑒美國的事實(shí)自證原則的適用條件，如損害結(jié)果是醫(yī)方救治患者過程中發(fā)生的，沒有醫(yī)方的行為一般損害不會發(fā)生等，符合這樣的條件才能夠?qū)嵭羞^失的推定。有些證據(jù)對于一方當(dāng)事人而言容易獲得，對于另一方當(dāng)事人不容易獲得，不負(fù)證明責(zé)任的一方會持不合作態(tài)度甚至妨礙對方舉證。在醫(yī)療侵權(quán)訴訟中，過失是對高度注意義務(wù)的違反，這種義務(wù)是相關(guān)醫(yī)學(xué)法律、法規(guī)中具體規(guī)定的，過失的認(rèn)定有具體的醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)可以參考，而違反了相關(guān)的義務(wù)醫(yī)方自己最清楚。即使患方可以復(fù)制病例資料，但病例資料不能記錄醫(yī)方的所有言行，所以醫(yī)方不管在證據(jù)占有上還是證明能力上都有優(yōu)勢，為了自己的利益醫(yī)方會想方設(shè)法對證據(jù)進(jìn)行隱瞞或采取其他妨礙作證的行為。采取推定可以迫使具有專業(yè)知識的醫(yī)方積極舉證，以便法官更好地查明案件事實(shí)，減少事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯某霈F(xiàn)。

第二，對于倫理過失，比如醫(yī)方偽造、銷毀、篡改病例資料的行為，一般不牽涉醫(yī)學(xué)相關(guān)的專業(yè)性知識，通常也不需要進(jìn)行相關(guān)的醫(yī)學(xué)鑒定，所以對于醫(yī)療倫理過失責(zé)任規(guī)則可以直接推定醫(yī)方存在過失。即對于醫(yī)療倫理過失的證明責(zé)任，實(shí)行舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換，先由法律推定醫(yī)方存在過錯，由醫(yī)方對不存在過失承擔(dān)證明責(zé)任。由于醫(yī)療倫理過失更多的是對一種資訊上的告知義務(wù)等的違反，而在現(xiàn)行醫(yī)療過程中醫(yī)方大多情況下依據(jù)醫(yī)療專業(yè)不同科別的疾病或不同的癥狀類型以及不同的醫(yī)療處置方法或手術(shù)種類，都已經(jīng)事先擬定好了格式說明書或同意書，并將說明書或者同意書事先交由患者閱讀并進(jìn)行了簽署，對于這種義務(wù)的履行有相關(guān)證明文件進(jìn)行了證明，完全可以由醫(yī)方說明不存在這類過失。所以對醫(yī)療倫理過失采取舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換（也叫舉證責(zé)任倒置）更加符合公平正義，也能使法官更好地認(rèn)定事實(shí)。

2.因果關(guān)系要件事實(shí)的證明規(guī)則

醫(yī)療侵權(quán)案件因果關(guān)系的特殊性，使得醫(yī)療侵權(quán)糾紛中的因果關(guān)系的證明責(zé)任規(guī)則該如何規(guī)定爭議不斷。在理論上和實(shí)務(wù)中，對于醫(yī)療損害責(zé)任的因果關(guān)系要件該如何證明，歷來存在著不同的主張。歸納起來，主要有證明說、完全推定說和有條件推定說這三種觀點(diǎn)。證明說認(rèn)為按照規(guī)范說由主張醫(yī)療侵權(quán)存在的患方對因果關(guān)系進(jìn)行證明，如果無法證明因果關(guān)系存在與否，事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r患方將承擔(dān)敗訴的結(jié)果。完全推定說則是對因果關(guān)系實(shí)行舉證責(zé)任倒置，由醫(yī)方對因果關(guān)系不存在承擔(dān)證明責(zé)任，這跟《證據(jù)規(guī)定》的做法相同。有條件推定說是患方對因果關(guān)系的證明達(dá)到一定程度時，推定因果關(guān)系存在，進(jìn)而由醫(yī)方承擔(dān)因果關(guān)系不存在的證明責(zé)任。證明說對于患方有失公平，完全推定說對醫(yī)方過于苛刻，而有條件推定說類似德國重大過失證明責(zé)任轉(zhuǎn)換，但德國的重大過失責(zé)任轉(zhuǎn)換說適用是有條件的，所以無法適用于所有的因果關(guān)系的證明。筆者認(rèn)為，對于因果關(guān)系的證明責(zé)任規(guī)則，我國可以在一定程度上借鑒德國、日本的表見證明理論或大概推定原則，采取修正的“誰主張，誰舉證”模式，先由作為原告方的患方承擔(dān)一個初步的提供證據(jù)責(zé)任，證明受到的損害、就醫(yī)的單位、侵權(quán)行為和損害結(jié)果之間存在某種程度的因果關(guān)聯(lián)的可能性等，這種可能性的標(biāo)準(zhǔn)不再以醫(yī)學(xué)專業(yè)知識為標(biāo)準(zhǔn)，而是以一般人通常的知識經(jīng)驗(yàn)觀察即可知道二者之間具有因果關(guān)系，然后推定存在因果關(guān)系。這種推定不同于前述的有條件推定，它并不轉(zhuǎn)移結(jié)果意義上的證明責(zé)任。在因果關(guān)系推定后醫(yī)方承擔(dān)的僅僅是提供反證的義務(wù)，不能反證，或者反證不成立，即可確認(rèn)因果關(guān)系成立。這種反證只需動搖其因果關(guān)系推定即可，如果因果關(guān)系無法判定，該結(jié)果意義上的證明責(zé)任仍然由患者承擔(dān)。因?yàn)橐蚬P(guān)系不像過失的判斷有一個具體參照的標(biāo)準(zhǔn)，所以鑒定得不出結(jié)論，事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯那闆r相對過失會更多，醫(yī)方即使在醫(yī)學(xué)專業(yè)知識上有優(yōu)勢，也無能為力，所以最后真?zhèn)尾幻鞯慕Y(jié)果是由醫(yī)方承擔(dān)敗訴的結(jié)果，而這對醫(yī)方并不公平。因此要減輕患方在提供證據(jù)上的負(fù)擔(dān)，只需要患方證明存在因果關(guān)系的可能性，不需要達(dá)到高度蓋然性，進(jìn)而由醫(yī)方反證進(jìn)行說明，或者對鑒定結(jié)論等進(jìn)行解釋，使法官盡可能查清案件事實(shí)，減少按證明責(zé)任裁判的情況。

（二）特定條件下法官自由裁量證明責(zé)任

和大陸法系國家一樣，我國作為法規(guī)出發(fā)型的成文法國家，相對注重法的安定性和可預(yù)測性，在適用法律時以法律明文規(guī)定為主；同樣在證明責(zé)任分配上也追求大陸法系國家統(tǒng)一適用的證明規(guī)則分配。但在特殊情況下，根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第7條規(guī)定，“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)”。醫(yī)療侵權(quán)訴訟中法官在特殊情況下可以實(shí)行個案分配。在《證據(jù)規(guī)定》對法官自由裁量分配證明責(zé)任的規(guī)定中，除考慮當(dāng)事人的舉證能力外，還參考了公平原則和誠實(shí)信用原則。

賦予法官根據(jù)利益衡平進(jìn)行自由裁量，在適用中應(yīng)當(dāng)明確：第一，醫(yī)療證明責(zé)任分配追求的最高理念是實(shí)現(xiàn)法的正義；第二，證明責(zé)任分配必須符合訴訟公平的要求，即證明責(zé)任分配必須符合保障當(dāng)事人訴訟地位平等（主要體現(xiàn)在訴訟攻擊防御武器上的平等）這一訴訟程序基本原則；第三，證明責(zé)任分配的自由裁量必須符合實(shí)現(xiàn)醫(yī)療侵權(quán)訴訟的需要，即不僅要強(qiáng)調(diào)訴訟內(nèi)部效應(yīng)（具體糾紛的解決），也要考慮到訴訟外部效應(yīng)（個案判決對社會的影響），努力使具體糾紛的解決符合社會醫(yī)患矛盾解決，醫(yī)患關(guān)系的整體維護(hù)和協(xié)調(diào)的需要。

（三）相關(guān)配套制度——專家輔助人制度的完善

司法實(shí)踐中審理醫(yī)療侵權(quán)案件最為關(guān)鍵的是確定醫(yī)療行為與損害后果之間的因果關(guān)系以及醫(yī)方存在醫(yī)療過錯。但是，醫(yī)療損害中的因果關(guān)系、過錯認(rèn)定都較為復(fù)雜，不論是英美法系國家還是大陸法系國家，對醫(yī)療侵權(quán)訴訟均普遍采取了專家舉證的原則。所不同的是，在英美法系國家一般可以由當(dāng)事人自行委托專家舉證，而大陸法系國家規(guī)定只能委托法定鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行。15雖然做法不同，但是都毫無例外地發(fā)揮專家的專業(yè)所長對證據(jù)進(jìn)行解讀，以彌補(bǔ)當(dāng)事人和法官在證據(jù)認(rèn)定上的不足。

長期以來，我國沒有專家證人的概念，跟大陸法系國家一樣，使用的是鑒定結(jié)論，16后來又吸收了英美法系專家證人，建立了專家輔助人制度，所以現(xiàn)在我國的專家舉證制度是由鑒定意見和專家輔助人構(gòu)成的。

受大陸法系國家民事訴訟法的影響，長期以來我國的專家證據(jù)采取的是鑒定結(jié)論的形式，它是原法定七種證據(jù)之一，法官通過鑒定結(jié)論來認(rèn)定醫(yī)療侵權(quán)復(fù)雜的過錯和因果要件事實(shí)。但是在我國醫(yī)療侵權(quán)訴訟實(shí)踐中法官對鑒定結(jié)論過分依賴，唯鑒定結(jié)論是從，甚至將其作為認(rèn)定因果關(guān)系和過錯的唯一依據(jù)，不僅忽視了對其他證據(jù)的認(rèn)定，同時也不對鑒定結(jié)論進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，引起了一定的弊端。17《民事訴訟法》已對此作出修改，其第78條規(guī)定：“當(dāng)事人對鑒定意見有異議或者人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)；……”換言之，鑒定意見需要雙方的質(zhì)證和法官的認(rèn)證后才能作為定案的證據(jù)，而患方顯然無法依靠自己的能力進(jìn)行質(zhì)證?！睹袷略V訟法》同時正式確立了專家輔助人制度，其第79條規(guī)定：“當(dāng)事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見。”這樣的規(guī)定是協(xié)同的，有效的。但在實(shí)際運(yùn)用中還需要完善，因?yàn)閷＜逸o助人的法律規(guī)范已經(jīng)在《證據(jù)規(guī)則》中規(guī)定并實(shí)施，且具體規(guī)定不完全相同。18誠然兩者的效力不一樣，《證據(jù)規(guī)則》當(dāng)然應(yīng)當(dāng)服從于《民事訴訟法》的規(guī)定，但《民事訴訟法》適用中涉及一系列程序問題應(yīng)當(dāng)明確：第一，專家來源，即專家是根據(jù)個案的需要隨機(jī)請還是預(yù)先建立專家名錄；第二，“鑒定結(jié)論”的法定證據(jù)種類已更名為“鑒定意見”，即鑒定人是專家證人，出具的是意見證言，專家輔助人的定位應(yīng)當(dāng)不是證人，而是質(zhì)證程序中的輔助人，輔助的對象是當(dāng)事人。《民事訴訟法》規(guī)定的是“提出意見”，而《證據(jù)規(guī)則》表述為“進(jìn)行說明”、“進(jìn)行對質(zhì)”及“進(jìn)行詢問”，該表述較之《民事訴訟法》更體現(xiàn)訴訟中的質(zhì)證特性；第三，既然輔助的對象是當(dāng)事人，《民事訴訟法》規(guī)定的是向人民法院申請，《證據(jù)規(guī)定》規(guī)定的則是或向人民法院申請，或是經(jīng)準(zhǔn)許后自行申請，但如果向法院申請，那么是否屬于法院為彌補(bǔ)當(dāng)事人的質(zhì)證能力而提供的一種便利呢？其涉及的費(fèi)用誰承擔(dān)呢？同時，如果雙方當(dāng)事人都有需要，該專家是否同時為雙方提供幫助呢？故筆者認(rèn)為，由當(dāng)事人自行申請更為合理，就如訴訟中是否請律師由當(dāng)事人根據(jù)實(shí)際情況自行決定，產(chǎn)生的費(fèi)用也由其自行負(fù)擔(dān)?？偠灾贫鹊脑O(shè)計是為當(dāng)事人提供一個可供選擇的可操作的程序，專家輔助人應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人（尤其是患方）根據(jù)訴訟實(shí)際自行決定需要與否，由此，在醫(yī)療損害的因果關(guān)系和過錯認(rèn)定才能更合理。

注：

1衛(wèi)生部2012年6月發(fā)出緊急通知，要求各級衛(wèi)生行政部門協(xié)商公安機(jī)關(guān)向二級以上醫(yī)院等重點(diǎn)醫(yī)療機(jī)構(gòu)派駐警務(wù)室。

22011年2月18日最高人民法院《關(guān)于修改民事案件案由規(guī)定的決定》中規(guī)定，醫(yī)療損害責(zé)任糾紛包括侵害患者知情同意權(quán)責(zé)任糾紛和醫(yī)療產(chǎn)品責(zé)任糾紛。

3[德]萊奧羅森貝克：《證明責(zé)任論——以德國民法典和民事訴訟法典為基礎(chǔ)撰寫》（第四版），莊敬華譯，中國法制出版社2002年版，第64頁。

4江偉主編：《證據(jù)法學(xué)》，法律出版社1995年版，第124頁。

5參見王國征：《醫(yī)療侵權(quán)證明責(zé)任的價值取向——兼評我國〈侵權(quán)責(zé)任法(草案)〉(二次審議稿)第58條》，《政法論叢》2009年10月第5期。

6轉(zhuǎn)引自丁中原：《醫(yī)療過失訴訟之研究》，臺灣大學(xué)法律研究所1991年碩士論文，第68-70頁。

7、9、12龔賽紅：《醫(yī)療損害賠償認(rèn)法研究》，法律出版社2001版，第280頁，第291頁，326頁。

8畢玉謙：《民事證明責(zé)任研究》，法律出版社2007年版，第542頁，轉(zhuǎn)引自邱聰智《從侵權(quán)行為法歸責(zé)原理之變動論危險責(zé)任之構(gòu)成》，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第71頁。

10[德]普維庭：《現(xiàn)代證明責(zé)任問題》，吳越譯，法律出版社2006年版，第152頁。

11李浩：《舉證責(zé)任倒置：學(xué)理分析與問題研究》，《法商研究》2003年第4期，轉(zhuǎn)引自于敏：《日本侵權(quán)行為法》，法律出版社1998年版，第131-133頁。

13葉自強(qiáng)：《民事證據(jù)研究》，法律出版社2002年版，第170頁。

14對于因果關(guān)系只要證明有可能性即可，由醫(yī)方對不存在因果關(guān)系承擔(dān)證明責(zé)任，減輕了患方的證明責(zé)任。

15孫衛(wèi)國：《論醫(yī)療侵權(quán)糾紛案件的舉證責(zé)任》，《西南政法大學(xué)學(xué)報》2006年第5期。

16《民事訴訟法》已將法定證據(jù)種類中的“鑒定結(jié)論”改成“鑒定意見”。

17當(dāng)前我國對醫(yī)療侵權(quán)訴訟采取醫(yī)療事故鑒定和醫(yī)療過錯司法鑒定兩元體制，申請不同形式的鑒定結(jié)論對最后賠償適用不同的賠償標(biāo)準(zhǔn)（構(gòu)成醫(yī)療事故適用《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》的賠償標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成醫(yī)療過失適用《民法通則》的賠償標(biāo)準(zhǔn)，后者比前者高），所以患者常常會在醫(yī)療事故技術(shù)鑒定之后重新再做醫(yī)療過錯的司法鑒定或者在醫(yī)療技術(shù)鑒定的同時申請醫(yī)療過錯司法鑒定。這些做法造成了針對同一問題反復(fù)申請鑒定，多頭重復(fù)鑒定成為了一種常態(tài)，費(fèi)時費(fèi)力。

18《證據(jù)規(guī)定》第61條規(guī)定：“當(dāng)事人可以向人民法院申請一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進(jìn)行說明。而審判人員和當(dāng)事人可以對出庭的具體人員進(jìn)行詢問。經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以由各方當(dāng)事人自行申請的具有專門知識的人員就有關(guān)案件中的問題進(jìn)行對質(zhì)。具有專業(yè)知識的人員可以對鑒定人員進(jìn)行詢問?！?/p>

（責(zé)任編輯：石泉）

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1005-9512（2012）11-0096-10

洪冬英，華東政法大學(xué)法律學(xué)院副教授。