文◎郭 彥** 朱先瓊*** 王海志****

被害人與加害人的博弈*刑事和解若干實(shí)務(wù)問題研究

文◎郭 彥** 朱先瓊*** 王海志****

編者按：隨著改革開放不斷引向深入，我國社會(huì)呈現(xiàn)出明顯的轉(zhuǎn)型期特征，社會(huì)價(jià)值日趨多元化，社會(huì)矛盾亦不斷凸顯。檢察機(jī)關(guān)將社會(huì)矛盾化解作為當(dāng)前重點(diǎn)工作之一，充分凸顯了檢察機(jī)關(guān)服務(wù)社會(huì)發(fā)展的大局意識(shí)。在新的歷史時(shí)期，運(yùn)用單一的訴訟手段來解決社會(huì)矛盾，其局限和弊端日益突出。因此，解決問題的途徑應(yīng)當(dāng)多元化，新修訂的刑事訴訟法也明確肯認(rèn)了和解的社會(huì)意義和法律后果。在實(shí)踐中，各地檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行了積極有益的探索，獲得了較為豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。本期選取了與社會(huì)矛盾化解實(shí)踐路徑相關(guān)的若干文章組成專題，以饗讀者。

在積極構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的今天，刑事和解以其獨(dú)特的價(jià)值和功能日益引起人們的青睞。公訴環(huán)節(jié)刑事和解探索所取得的成效是明顯的，但其中也存在被害人漫天要價(jià)、精神損害賠償缺失等一些困難和問題。刑事和解實(shí)質(zhì)上就是被害人與加害人之間的對(duì)抗與合作，系二者之間的博弈。從被害人與加害人博弈的過程進(jìn)行分析，可以在一定程度上探究出目前刑事和解存在難題的原因及改進(jìn)路徑?？梢詮耐晟茩z察執(zhí)法辦案考評(píng)機(jī)制、充分發(fā)揮檢察官的引導(dǎo)作用、加強(qiáng)對(duì)刑事和解的監(jiān)督等方面入手，進(jìn)一步推進(jìn)檢察環(huán)節(jié)刑事和解工作，努力促進(jìn)社會(huì)和諧。

刑事和解是一種以協(xié)商合作形式恢復(fù)原有秩序的案件解決方式，它是指在刑事訴訟中，加害人以認(rèn)罪、賠償、道歉等形式與被害人達(dá)成和解后，國家專門機(jī)關(guān)對(duì)加害人不追究刑事責(zé)任、免除處罰或者從輕處罰的一種制度。［1］刑事和解制度以“恢復(fù)正義”［2］理論為基礎(chǔ)，以被害人利益保護(hù)為核心，尋求被害人、加害人合法權(quán)益的雙重保護(hù)，充分修復(fù)了被犯罪所破壞的社會(huì)關(guān)系，有效化解社會(huì)矛盾，對(duì)我國寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的落實(shí)及和諧社會(huì)的構(gòu)建都具有重要意義。近年來，刑事和解成為司法理論界和實(shí)務(wù)界研究的熱點(diǎn)，學(xué)者們運(yùn)用比較研究、實(shí)證研究等方法對(duì)刑事和解進(jìn)行探析。在眾多的研究方法中,博弈論可以說是近年來較為頻繁地出現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)學(xué)家和社會(huì)學(xué)家的論著中的詞匯之一?！罢癫┺睦碚搶?duì)經(jīng)濟(jì)學(xué)的全面改造一樣,博弈理論也必然為法學(xué)的研究注入新的血液”。［3］刑事和解過程中，被害人與加害人面臨競(jìng)爭性利害沖突的局面，雙方都需要做出最佳選擇，力求使自己利益最大化，刑事和解的過程就是被害人與加害人博弈的過程。但目前理論界從博弈的角度分析和研究刑事和解的尚為數(shù)不多。探究被害人與加害人在刑事和解中的博弈，能夠?qū)徒庵杏龅降碾y題進(jìn)行解答，從而為完善檢察環(huán)節(jié)刑事和解制度提供一種新的視野。

一、由幾起刑事和解的案例看被害人與加害人的博弈

在司法實(shí)踐中存在著大量的刑事和解的案例，有的和解成功，有的和解不成功，和解成功的也不乏以一方被迫做出很大的讓步為代價(jià)。被害人與加害人在刑事和解中對(duì)抗與合作正與博弈理論相契合。博弈即“一些個(gè)人、隊(duì)組或其他組織，面對(duì)一定的環(huán)境條件，在一定規(guī)則下，同時(shí)或先后，一次或多次，從各自允許選擇的行為或策略中進(jìn)行選擇并加以實(shí)施，各自取得相應(yīng)結(jié)果的過程”。［4］博弈論要回答的是決策主體的行為在發(fā)生直接的相互作用時(shí),雙方所采取的決策以及這種決策之間的均衡問題，它除了能夠標(biāo)志事物之間的互動(dòng)以外,還含有對(duì)策論的含義,為在眾多的對(duì)策中選擇最有效的組合方式提供了可能。博弈論可以為許多研究龐雜的社會(huì)問題提供一種便利。本文試從實(shí)踐中遇到的幾個(gè)較為典型的刑事和解案例就被害人與加害人博弈中的相關(guān)因素進(jìn)行分析，從而為做好刑事和解工作提供參考。

［案例1］李某故意傷害致人重傷一案，此案因被害人漫天要價(jià)最終未達(dá)成和解。加害人李某因瑣事與譚某發(fā)生抓扯，致譚某臉部受傷，出院后臉部遺留疤痕，經(jīng)鑒定為重傷。檢察機(jī)關(guān)在審查起訴階段組織雙方進(jìn)行了和解。譚某受傷的實(shí)際損失共4萬余元，譚某堅(jiān)持要求賠償20萬元。李某賠償態(tài)度十分積極，經(jīng)多次協(xié)商最終同意賠償8萬余元。但譚某無論如何都不同意，以上訪、鬧事相威脅，要求對(duì)李某從重處罰判處監(jiān)禁刑。雙方最后和解不成，檢察機(jī)關(guān)提供公訴，法院最終判處了李某有期徒刑三年。

［案例2］陳某故意傷害致人重傷一案，此案被害人要價(jià)極高，加害人妥協(xié)換來了和解。陳某因瑣事與被害人張某的朋友發(fā)生抓打，張某受邀前去幫忙出氣，在抓打中，陳某將張某打成重傷。檢察機(jī)關(guān)審查起訴階段組織雙方和解。張某實(shí)際遭受的損失為3萬余元，但要求陳某必須賠償其5萬元才肯對(duì)陳某表示諒解。陳某因懼怕判處監(jiān)禁刑，無奈同意賠償張某5萬元。雙方和解以后，檢察機(jī)關(guān)在提起公訴的同時(shí)，向法院提出判處陳某非監(jiān)禁刑的量刑建議，法院采納該量刑建議，判處陳某有期徒刑三年，宣告緩刑三年。

［案例3］周某交通肇事致一人死亡案，此案因被害人家屬的妥協(xié)最終達(dá)成和解。加害人周某系殘疾人，駕駛?cè)喣ν熊囍乱蝗怂劳?。檢察機(jī)關(guān)審查起訴階段委托人民調(diào)解組織組織雙方進(jìn)行和解。被害人因死亡所造成的經(jīng)濟(jì)損失為21萬余元，而周某根本沒有賠償能力，在此情況下，周某明確表示，必須降低賠償數(shù)額，否則，其情愿坐牢。被害人家屬無奈，最后以5萬元達(dá)成協(xié)議，周某找其親朋好友借款5萬元立即兌現(xiàn)。雙方和解以后，檢察機(jī)關(guān)在提起公訴的同時(shí)，向法院提出判處周某非監(jiān)禁刑的量刑建議，法院采納該量刑建議，判處周某有期徒刑二年，宣告緩刑二年。

［案例4］鄒某故意傷害致人輕傷一案，雙方坦誠溝通，達(dá)成和解協(xié)議。鄒某因瑣事與何某發(fā)生抓打，致何某臉部受傷為輕傷。檢察機(jī)關(guān)在審查起訴階段組織雙方進(jìn)行和解。雙方原為同學(xué)，發(fā)生糾紛后均十分后悔，雙方在代理律師的幫助下，就何某受傷所造成的經(jīng)濟(jì)損失予以確定，另雙方協(xié)商由鄒某給付何某1000元精神損害撫慰金，并及時(shí)兌現(xiàn)。雙方和解以后，檢察機(jī)關(guān)依法對(duì)鄒某酌定不起訴。

（一）刑事和解博弈中的主體分析

在刑事和解的博弈中，存在被害人、加害人、檢察官、雙方的律師、親朋好友等主體，由于各自的身份和所處的地位不同，他們?cè)诓┺闹邪l(fā)揮著不同的作用。據(jù)此，可以把他們分為三類:一是被害人和加害人，他們是博弈的局中人，是博弈的基本決策主體，決策由他們做出，協(xié)議最終必須由他們認(rèn)可和簽署；二是檢察官，他們?cè)谛淌潞徒庵械闹饕匚皇且龑?dǎo)雙方進(jìn)行和解，對(duì)和解結(jié)果審查確認(rèn)，并依法做出公正的裁決，其不應(yīng)是博弈的參加者，而是博弈最終結(jié)果的確定者和裁決者；三是雙方的律師、親朋好友，由于他們處在各自所傾向一方利益的地位，使得他們成為雙方進(jìn)行決策的重要影響者。

（二）刑事和解博弈局中人的策略選擇

被害人與加害人在刑事和解中的對(duì)立地位，決定著他們存在截然不同的心理預(yù)期，正是這些預(yù)期，影響著他們的決策、協(xié)議的達(dá)成及協(xié)議的最終結(jié)果。被害人因遭受到人身或者財(cái)產(chǎn)的損害，心理上十分痛恨加害人，最初既期望從重處罰加害人，又期望自己的損失得到最大限度的賠償；隨著談判的進(jìn)行，被害人慢慢接受了如果加害人給予其較好的賠償，法律會(huì)對(duì)加害人從輕處罰；如果遇到加害人賠償能力欠佳或者拒絕賠償，被害人就會(huì)走向兩個(gè)極端，一是不要求賠償，請(qǐng)求對(duì)加害人從重處罰，案例1中的被害人就是如此選擇的；二是無奈接受較低的賠償數(shù)額，案例3中的被害人就是這樣選擇的。

對(duì)于加害人來說，其最初的選擇是，既不賠償被害人，亦不受到法律的懲罰；但隨著談判的進(jìn)行，加害人發(fā)現(xiàn)最初的目的根本無法實(shí)現(xiàn)，于是就根據(jù)自己的能力選擇對(duì)被害人進(jìn)行賠償，以此換來法律的從輕處罰，大多數(shù)刑事和解中加害人就是這樣做的；但如果賠償數(shù)額太高，加害人就會(huì)根據(jù)自己的能力，比較賠與不賠兩種情況下自己可能遭受的刑事處罰，據(jù)此做出選擇。案例2中的加害人就是在被害人要價(jià)太高的情況下，考慮到自己經(jīng)濟(jì)能力尚好，通過多賠償被害人2萬元的方式換取被害人諒解。

（三）刑事和解博弈中檢察官的特殊地位和作用

無論被害人與加害人是否達(dá)成和解，檢察官必須做出是否提起公訴的決定。在刑事和解的過程中，被害人與加害人可以私下達(dá)成和解協(xié)議。但在大多數(shù)情況下，刑事案件發(fā)生以后，被害人與加害人的對(duì)立情緒相當(dāng)嚴(yán)重，這就需要檢察官加以適當(dāng)?shù)囊龑?dǎo)。并且，檢察官應(yīng)當(dāng)對(duì)雙方達(dá)成的和解協(xié)議進(jìn)行審查和確認(rèn)，在此基礎(chǔ)上對(duì)案件做出處理。檢察官的特殊地位決定著其在刑事和解中扮演著重要的角色，對(duì)刑事和解的最終達(dá)成起著重要的作用。如檢察官在和解中指出，被害人的哪些損失是依法應(yīng)當(dāng)主張的，被害人肯定會(huì)據(jù)此要求加害人賠償；如檢察官指出，被害人的一些損失于法無據(jù)或證據(jù)不足，有些被害人就會(huì)放棄，即使不放棄該項(xiàng)權(quán)利，再向加害人主張時(shí)，加害人必然拿檢察官的話來反駁，被害人自己也沒有足夠的底氣；如檢察官向加害人表示只要加害人對(duì)被害人予以賠償，其將會(huì)不被起訴，加害人對(duì)自己的民事賠償行為給刑事上的量刑產(chǎn)生的影響有了更明確的認(rèn)知，在有條件的情況下也就會(huì)積極進(jìn)行賠償。案例4中正是由于檢察官的充分引導(dǎo)和多次協(xié)調(diào)，雙方才能順利達(dá)成和解協(xié)議。

（四）刑事和解博弈中相關(guān)主體對(duì)局中人決策的影響

刑事和解中，被害人與加害人是博弈的局中人，有權(quán)對(duì)自己的權(quán)利進(jìn)行相應(yīng)的處分，但刑事和解博弈中其他相關(guān)主體同樣對(duì)局中人的決策起著非常重要的作用，其中代理律師和親朋好友對(duì)和解的影響尤為突出。在和解過程中，代理律師是當(dāng)事人自己委托的，又懂法律，具有較高的可信度。在和解中，當(dāng)事人往往倚重自己律師的意見，聽取律師對(duì)案件刑事責(zé)任和民事責(zé)任的分析，由律師對(duì)賠償數(shù)額進(jìn)行法律上的分析，明確依法能得到主張和不能得到主張的部分，由律師提出和解方案，與對(duì)方談判。可以說，在法律層面的許多決策，當(dāng)事人往往依照代理律師的意見辦理。案例4中，被害人與加害人均有代理律師，在刑事和解中，雙方在律師的幫助下確定了依法應(yīng)當(dāng)賠償?shù)臄?shù)額，盡快達(dá)成了協(xié)議并兌現(xiàn)。

如果說當(dāng)事人的代理律師給予的往往是法律層面的幫助，那么其親朋好友則可以提供精神和物質(zhì)上的幫助。親朋好友是自己的熟人，甚至一些決策還是由其親朋好友做出的。這對(duì)加害人尤為重要，因?yàn)榧雍θ松嫦臃缸镆院?，許多已被采取了羈押措施，在這種孤獨(dú)和不安的處境下，只有從親朋好友那里得到一些安慰。加害人被羈押，民事上的談判也不方便進(jìn)行，賠償金的籌措也無能為力，甚至許多加害人身無分文，這些都需要其親朋好友來協(xié)助完成。案例3中的加害人周某就沒有賠償能力，完全靠其兩個(gè)姐姐一次次的與被害人談判，用她們的房產(chǎn)做抵押，從銀行貸來4萬余元，交付給被害人，取得被害人的諒解。如果沒有其兩個(gè)姐姐的努力，該案根本無法達(dá)成和解。

二、由被害人與加害人的博弈看目前刑事和解中遇到的難題

在司法實(shí)踐中，許多檢察官越來越感覺到刑事和解工作難做，一個(gè)法律關(guān)系清晰的案件往往要經(jīng)過多次的調(diào)解，有些案件費(fèi)勁心思也無法達(dá)成和解。從博弈論的視角探究其中的原因，我們可以歸納出目前刑事和解的具體實(shí)踐中所遇到的難題有以下幾種：

（一）被害人漫天要價(jià)

博弈的局中人作為一個(gè)理性的經(jīng)濟(jì)人，以追求自己利益的最大化為目標(biāo)，被害人在刑事和解博弈中的地位及最初的心理預(yù)期往往導(dǎo)致其漫天要價(jià)。在刑事案件中，被害人的權(quán)益遭受了侵害，由此產(chǎn)生了加害人既要承擔(dān)刑事責(zé)任又要承擔(dān)民事責(zé)任的后果。被害人往往認(rèn)為，受損害的是自己，自己的態(tài)度直接決定了加害人刑罰的輕重，特別是在一些有條件適用酌定不起訴的案件中，被害人認(rèn)為起不起訴、是自己說了算。許多檢察官基于穩(wěn)定、怕上訪的因素考慮，沒有被害人的同意，一般不會(huì)輕易做出不起訴決定。被害人意識(shí)到了這一點(diǎn)，由此就要求加害人滿足自己的賠償請(qǐng)求，漫天要價(jià)。

（二）精神損害賠償?shù)娜笔?/p>

博弈的局中人做出決策就必須考慮得失，對(duì)于受害人來說，其在刑事和解中不光要考慮物質(zhì)損失，還要考慮精神損失。而目前刑事附帶民事訴訟中，被害人由于加害人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，人民法院不予受理。由此，在檢察環(huán)節(jié)進(jìn)行和解時(shí)，加害人就會(huì)以法律有明文規(guī)定為由不同意賠償精神損失。而對(duì)于在刑事案件中遭受精神損害的被害人來說，［5］其往往不能理解，認(rèn)為自己遭受了那么大的痛苦，竟然不能要求精神損害賠償，由此就對(duì)和解產(chǎn)生了抵觸心理，就會(huì)以不諒解加害人為條件要求加害人必須賠償。在刑事和解的運(yùn)行中，司法機(jī)關(guān)過分糾纏于經(jīng)濟(jì)賠償數(shù)額的確定，而忽略了被害人心理需要乃至社會(huì)關(guān)系的修復(fù)，這是目前刑事和解推行中存在的最大問題。［6］實(shí)際上，對(duì)被害人而言，治療心理創(chuàng)傷與賠償物質(zhì)損失具有同等重要的意義。

（三）部分檢察官的積極性不高

其次，資本主義世界歷史時(shí)代為未來社會(huì)提供了物質(zhì)準(zhǔn)備和階級(jí)基礎(chǔ)。資本主義大工業(yè)的發(fā)展為共產(chǎn)主義提供了世界性的巨大的生產(chǎn)力，而且“資產(chǎn)階級(jí)不僅鍛造了置自身于死地的武器；它還產(chǎn)生了將要運(yùn)用這種武器的人——現(xiàn)代的工人，即無產(chǎn)者”[12]。所以，為實(shí)現(xiàn)人類的完全解放，必須依靠無產(chǎn)階級(jí)的主體力量，以生產(chǎn)力和世界交往的普遍發(fā)展為客觀物質(zhì)基礎(chǔ)，以解放的理論和全面教育為精神基礎(chǔ)[13]。

檢察官作為刑事和解博弈中的相關(guān)方，自然會(huì)為自己考慮。刑事和解雖有利于化解社會(huì)矛盾，減少社會(huì)對(duì)抗，節(jié)約司法資源。但對(duì)于具體承辦人員來講，由于要進(jìn)行相應(yīng)的聯(lián)絡(luò)、勸說、評(píng)估風(fēng)險(xiǎn)等工作，可能會(huì)投入更多的時(shí)間和精力，加之辦案期限和績效考核等方面因素的影響，使得有些辦案人員不愿意更多地適用刑事和解。［7］部分檢察官認(rèn)為刑事和解需要多填寫一些表格，經(jīng)過多道程序，還要接受紀(jì)檢部門和案件管理部門的檢查等，程序繁瑣，費(fèi)時(shí)費(fèi)力，不如直接依照法律規(guī)定做出處理簡單，對(duì)刑事和解工作消極應(yīng)對(duì)，不夠積極主動(dòng)，工作成效不明顯。

（四）權(quán)力濫用存在的可能

為取得“利益最大化、損失最小化”的目標(biāo)，必須為博弈的局中人及相關(guān)各方設(shè)定必要的“游戲規(guī)則”。而目前我國的刑事和解正處于探索階段，尚沒有一整套規(guī)范的制度，相關(guān)監(jiān)督制約機(jī)制尚不完善?！胺ü倥c檢察官也擁有更大的裁量權(quán)，律師在擔(dān)任辯護(hù)人時(shí)的活動(dòng)空間也會(huì)增大，只要‘溝通’了法官和檢察官，無論多么大的案件也可以找個(gè)法律上能夠成立的理由變成輕微的案件，交易成本與收益規(guī)則不可避免地導(dǎo)致權(quán)力‘尋租’，使得偵查、檢察、審判等國家實(shí)現(xiàn)‘正義’的權(quán)力在相當(dāng)程度上被‘市場(chǎng)化’，司法腐敗不僅不會(huì)收斂，反而可能披上合法的外衣?！保?］因此，刑事和解給予檢察官更大限度的自由裁量權(quán)就有了濫用的可能。一些檢察官為了使加害人得到減輕處罰的機(jī)會(huì)，就會(huì)千方百計(jì)促使被害人接受調(diào)解方案，甚至?xí)?qiáng)迫被害人調(diào)解。一些檢察官為了使被害人得到更多的賠償，就會(huì)以起訴相威脅，迫使加害人支付更多的賠償。這都需要加強(qiáng)對(duì)刑事和解的監(jiān)督，防止權(quán)力濫用。

三、完善我國檢察環(huán)節(jié)刑事和解制度的若干思考

針對(duì)刑事和解探索中出現(xiàn)的難題，檢察機(jī)關(guān)不能因噎廢食，要從刑事和解對(duì)構(gòu)建和諧社會(huì)的積極意義出發(fā)，采取措施予以解決。

（一）進(jìn)一步調(diào)動(dòng)檢察官推進(jìn)刑事和解的積極性和主動(dòng)性

在構(gòu)建和諧社會(huì)的背景下，檢察官不能僅僅局限于傳統(tǒng)意義上的打擊犯罪，更應(yīng)該結(jié)合執(zhí)法辦案，尋求被害人、加害人合法權(quán)益的雙重保護(hù)，努力修復(fù)被犯罪所破壞的社會(huì)關(guān)系，有效化解社會(huì)矛盾。檢察干警要從深入推進(jìn)三項(xiàng)重點(diǎn)工作的角度出發(fā)，將化解社會(huì)矛盾貫穿于執(zhí)法辦案始終，積極推進(jìn)刑事和解工作。針對(duì)基層檢察機(jī)關(guān)案多人少的狀況，要充分發(fā)揮大調(diào)解工作體系的作用，主動(dòng)融入大調(diào)解工作體系，積極推進(jìn)檢調(diào)對(duì)接工作，利用大調(diào)解工作平臺(tái)化解涉檢矛盾，緩解檢察干警的調(diào)解和辦案壓力。要進(jìn)一步完善執(zhí)法辦案的考評(píng)體系，科學(xué)設(shè)置與刑事和解相關(guān)的考評(píng)指標(biāo)，避免既控制捕后酌定不訴率又鼓勵(lì)刑事和解率等相互沖突的考評(píng)指標(biāo)設(shè)置，通過目標(biāo)考評(píng)，鼓勵(lì)基層檢察機(jī)關(guān)積極開展刑事和解工作，努力實(shí)現(xiàn)辦案的法律效果、政治效果和社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一。

（二）進(jìn)一步發(fā)揮檢察官在刑事和解中的引導(dǎo)作用

掌握信息是博弈雙方獲得成功的關(guān)鍵，可以通過增加信息的透明度,讓博弈者彼此了解對(duì)方的選擇策略,提高決策者的選擇精度。刑事和解博弈亦是如此。在刑事和解中，許多當(dāng)事人沒有聘請(qǐng)代理律師，缺乏法律知識(shí)，不熟悉訴訟程序，對(duì)民事賠償與刑事處罰的關(guān)系缺乏認(rèn)知。檢察官作為案件的處理者，中立是必要的，但加強(qiáng)法律上的釋明同樣重要，要告知雙方當(dāng)要事人程序及實(shí)體上的權(quán)利和義務(wù)，講清民事賠償與刑事處罰的關(guān)系，對(duì)當(dāng)事人的不解及時(shí)予以解釋和答復(fù)，傳達(dá)雙方當(dāng)事人的意愿，努力促使雙方正確決策，達(dá)成和解。與此同時(shí)，不能單純?yōu)榱撕徒舛猛喜粵Q。在加害人無賠償能力、被害人漫天要價(jià)久調(diào)不決的情況下，要及時(shí)提起公訴，最大限度地保護(hù)被害人的合法權(quán)益。

（三）進(jìn)一步重視和解過程中對(duì)被害人的精神撫慰和賠償工作

在刑事和解的司法實(shí)踐中，要改變以往只注重物質(zhì)損害賠償?shù)姆绞?，加?qiáng)對(duì)被害人的精神撫慰?？梢砸龑?dǎo)當(dāng)事人雙方敘說案件事實(shí)，使被害人得到傾訴，加害人主動(dòng)認(rèn)識(shí)到錯(cuò)誤并真誠悔罪。通過向加害人敘說，被害人可以得到盡情地宣泄，通過傾聽加害人的敘說，被害人也會(huì)了解到事情發(fā)生的前因后果，面前這個(gè)曾經(jīng)傷害過自己的人并不是神秘的惡魔，而是跟自己一樣會(huì)痛苦無助的普通人。因此，恐懼會(huì)隨著對(duì)加害人的熟悉而減弱，挫折感和不安感也會(huì)相應(yīng)減輕，被害心結(jié)會(huì)在敘說和傾聽之間漸漸解開。［9］與此同時(shí)，也要向加害人做好釋明工作，要明確告知加害人，因侵權(quán)行為遭受的精神損害賠償已經(jīng)為《侵權(quán)責(zé)任法》所規(guī)定，《國家賠償法》中也新增了精神損害賠償?shù)膬?nèi)容，如果被害人在刑事案件審結(jié)前單獨(dú)就因犯罪行為遭受的物質(zhì)損失和精神損失向法院民庭單獨(dú)提起民事訴訟，則精神損害賠償一樣會(huì)得到法院的支持。通過告知加害人法律法規(guī)關(guān)于精神損害賠償?shù)南嚓P(guān)規(guī)定，督促加害人給予被害人一定的精神損害撫慰金，努力撫慰被害人心理的創(chuàng)傷。

（四）進(jìn)一步妥善處理民事賠償和刑事處罰的關(guān)系

刑事和解對(duì)犯罪人寬緩處理的根據(jù)在于犯罪人的人身危險(xiǎn)性，人身危險(xiǎn)性的考察，絕不僅僅以經(jīng)濟(jì)賠償作為標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)綜合考察各種因素。［10］要明確民事賠償只是刑事處罰的從輕情節(jié)之一，對(duì)加害人的刑事處理要根據(jù)其犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)、危害后果和悔罪表現(xiàn)綜合考量。在依據(jù)法律和司法解釋的基礎(chǔ)上，對(duì)加害人真誠認(rèn)罪、悔罪，積極賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失的，依法可適用酌定不起訴的盡量不訴。對(duì)于依法必須提起公訴的，可以向人民法院提出在法定幅度范圍內(nèi)從寬處理的量刑建議。對(duì)于自恃有錢有勢(shì)，不真誠認(rèn)罪悔罪的，即使賠償了被害人的經(jīng)濟(jì)損失，也應(yīng)依法提起公訴，對(duì)其量刑從輕的建議幅度也從嚴(yán)掌握。

（五）進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)刑事和解適用的監(jiān)督

司法自由裁量權(quán)是一把雙刃劍,既不能將它等同于一種恣意的權(quán)力,也不能把它視為一種天然的特權(quán);既要看到它的優(yōu)越性,又要看到它的危害性。［11］由于法律本身具有一定的局限性，賦予檢察官一定幅度的自由裁量權(quán)是必要的,但如果檢察官的自由裁量權(quán)過大，又容易帶來權(quán)力的濫用，產(chǎn)生司法腐敗。為此，必須對(duì)刑事和解中的檢察官的自由裁量權(quán)進(jìn)行監(jiān)督。要在實(shí)踐探索的基礎(chǔ)上，加強(qiáng)刑事和解的制度化、規(guī)范化、透明化。同時(shí)，也應(yīng)建立相應(yīng)的監(jiān)督和配套機(jī)制。比如：對(duì)當(dāng)事人達(dá)成和解的案件，如對(duì)加害人作不起訴處理、免予刑事處罰或者判處非監(jiān)禁刑的，要層報(bào)相關(guān)部門負(fù)責(zé)人、分管院領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)或檢察委員會(huì)討論決定；［12］案件質(zhì)量管理部門要跟蹤旁聽適用刑事和解程序案件的處理并不定期抽查等等。要通過監(jiān)督制度的建立，更好地發(fā)揮刑事和解機(jī)制本身的價(jià)值和功能。

注釋：

［1］陳光中、葛琳著：《刑事和解初探》，載《中國法學(xué)》2006年第5期。在司法實(shí)踐的探索中，除法院以外，有些檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)也在嘗試進(jìn)行刑事和解，本文在此僅就檢察機(jī)關(guān)審查起訴階段刑事和解進(jìn)行探析。

［2］恢復(fù)正義理論（restorative?justice?theory）認(rèn)為，犯罪破壞了加害人、被害人和社會(huì)之間的正常利益關(guān)系,恢復(fù)正義的任務(wù)就是在三者之間重建這種平衡?；謴?fù)正義所追求的利益平衡是一種質(zhì)的平衡,有別于以報(bào)應(yīng)正義為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)司法的量的平衡。參見向朝陽、馬靜華著：《刑事和解的價(jià)值構(gòu)造及中國模式的構(gòu)建》，載《中國法學(xué)》2003年第6期。

［3］道格拉斯G·拜爾、羅伯特H·格特納、蘭德爾C·皮克著,嚴(yán)旭陽譯，《法律的博弈分析》，法律出版社1999年版，封面。

［4］謝識(shí)予著：《經(jīng)濟(jì)博弈論》（第二版），復(fù)旦大學(xué)出版社2000年版，第4頁。

［5］被害人因犯罪而受到的精神損害表現(xiàn)為短期癥狀和長期癥狀兩種形式。短期癥狀包括氣憤、委屈、不安全、不公平、無助以及不能自主支配自己的身體和財(cái)產(chǎn)等感覺；長期癥狀包括腦震動(dòng)后綜合癥、神經(jīng)癥（如癔癥、神經(jīng)衰弱）、反應(yīng)性精神障礙等。見麻國安著：《被害人援助論》，上海財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社2002年版，第11-13頁。

［6］陳瑞華著：《刑事訴訟的私力合作模式—刑事和解在中國的興起》，載《中國法學(xué)》2006年第5期。

［7］張建升：《刑事和解適用現(xiàn)狀評(píng)析與發(fā)展預(yù)測(cè)——訪北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院副院長宋英輝教授》，載《人民檢察》2010年第5期。

［8］孫長永著：《探索正當(dāng)程序—比較刑事訴訟專論》，中國法制出版社2005年版，第543—544頁。

［9］葛琳著：《刑事和解研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2008年版，第166頁。

［10］孫勤著：《刑事和解的價(jià)值分析》，中國人民公安大學(xué)出版社2009年版，第395頁。

［11］江必新著：《論司法自由裁量權(quán)》，載《法律適用》2006年第11期。

［12］最高人民檢察院于2011年出臺(tái)了《關(guān)于辦理當(dāng)事人達(dá)成和解的輕微刑事案件的若干意見》，該意見第七條第三款規(guī)定：“根據(jù)本意見，擬對(duì)當(dāng)事人達(dá)成和解的輕微刑事案件做出不批準(zhǔn)逮捕或者不起訴決定的，應(yīng)當(dāng)由檢察委員會(huì)討論決定。”

*本文系四川省人民檢察院2010年度重大課題“大調(diào)解背景下檢調(diào)對(duì)接若干問題研究”（課題編號(hào)：CJ2010A01）階段性成果。**四川省人民檢察院副檢察長［610031］

***四川省人民檢察院偵查監(jiān)督一處處長［610031］

****四川省人民檢察院偵查監(jiān)督一處檢察官［610031］