王宏軍

知識(shí)產(chǎn)權(quán)法定主義與公共利益維護(hù)

王宏軍

為切實(shí)維護(hù)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān)的公共利益，法定主義提出應(yīng)警惕來自司法途徑的新型知識(shí)產(chǎn)權(quán)創(chuàng)設(shè)，但針對(duì)是否也應(yīng)防范來自立法途徑的新型知識(shí)產(chǎn)權(quán)創(chuàng)設(shè)，既有理論分歧較大。通過對(duì)該問題做較細(xì)致的分析，以及通過返回法定主義的理論起點(diǎn)，嘗試提出一種全新的法定主義理論構(gòu)想，這是對(duì)原有理論的繼承與發(fā)展。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)法定主義 公共利益 新法定主義

依據(jù)劉星先生的看法，從法學(xué)的實(shí)踐性出發(fā)，法學(xué)理論本身并不存在“科學(xué)”的問題，根本上看，主要是一個(gè)“對(duì)誰有利”的探究問題。①劉星著：《法學(xué)知識(shí)如何實(shí)踐》，北京大學(xué)出版社2011年版，第2～3頁(yè)。作為一種近年來影響很大的法學(xué)理論，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法定主義的利益立場(chǎng)無疑十分明確，對(duì)此，代表學(xué)者李揚(yáng)總結(jié)為，該理論對(duì)所涉公共利益表現(xiàn)出的不是一般的關(guān)懷，而是充滿了某種程度的熱情關(guān)懷。②參見李揚(yáng)：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法定主義的缺陷及其克服》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2009年第2期?？梢?，盡管法定主義的理論視野十分開闊，廣泛涉及了勞動(dòng)自然權(quán)說與功利主義學(xué)說、利益平衡機(jī)制、部分法院的相關(guān)案例等諸多重要問題，但如果一以貫之，或許可以說，法定主義就是要以維護(hù)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān)的公共利益作為最重要的理論目標(biāo)。對(duì)此目標(biāo)，雖然代表學(xué)者在其論述中從不同角度進(jìn)行了闡述，但該目標(biāo)的豐富理論內(nèi)涵仍有進(jìn)一步探討的必要性和重要性。以下對(duì)此詳述。

一、法定主義的理論目標(biāo)

一般認(rèn)為，鄭勝利先生首先提出了知識(shí)產(chǎn)權(quán)法定主義。概括而言，在理論上，由于知識(shí)的公共性，決定了知識(shí)創(chuàng)新者與他人分享其成果的合理性。又由于這兩類利益群體所處的位置不同，對(duì)創(chuàng)新知識(shí)的利益訴求也必然不同，程序上應(yīng)該允許他們充分辯論以尋求平衡點(diǎn)，這遠(yuǎn)非相關(guān)行政和司法程序所能擔(dān)負(fù)。因此，知識(shí)產(chǎn)權(quán)只能由立法層面創(chuàng)設(shè)。③參見鄭勝利：《論知識(shí)產(chǎn)權(quán)法定主義》，載《中國(guó)發(fā)展》2006年第3期。在此理論中，有以下三個(gè)要點(diǎn)值得關(guān)注：一是圍繞著知識(shí)創(chuàng)新，不但有知識(shí)創(chuàng)新者的利益，還存在著相關(guān)公共利益，即競(jìng)爭(zhēng)者及消費(fèi)者的利益。二是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法應(yīng)對(duì)這兩類利益一并保護(hù)，絕不能忽略對(duì)所涉公共利益的保護(hù)，關(guān)鍵是雙方要進(jìn)行充分的“公共選擇”。三是由于法院或行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)不適合作為這樣的公共選擇平臺(tái)，因此，知識(shí)產(chǎn)權(quán)只能由立法層面來創(chuàng)設(shè)?？梢姡徽撌欠ǘㄖ髁x提出的理由，還是其希望達(dá)成的目標(biāo)，都與維護(hù)公共利益密切相關(guān)，具體來說，其之所以反對(duì)法院在法外創(chuàng)設(shè)新型知識(shí)產(chǎn)權(quán)，根本上就是為了維護(hù)所涉公共利益。

此后，有學(xué)者相繼對(duì)該理論進(jìn)行了拓展，代表者有學(xué)者朱理，將法定主義進(jìn)一步明確為知識(shí)產(chǎn)權(quán)法定原則；學(xué)者李揚(yáng)對(duì)其理論基礎(chǔ)予以了極大豐富；學(xué)者崔國(guó)斌對(duì)其案例基礎(chǔ)予以了極大豐富。通過這些努力，該理論的內(nèi)涵更為豐盈，學(xué)術(shù)影響也更為廣泛。雖然上述學(xué)者的理論切入點(diǎn)各有千秋，但其理論中無不貫徹了維護(hù)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān)的公共利益為己任的思想。例如，朱理博士認(rèn)為，立法者必須以公共利益為依歸，慎重選擇創(chuàng)設(shè)權(quán)利，司法者應(yīng)將立法空白視為劃界的藩籬而非開放的門戶。④參見朱理：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法定主義——一種新的認(rèn)知模式》，載李揚(yáng)等著：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)理論和前沿問題》，法律出版社2004年版，第141頁(yè)。學(xué)者李揚(yáng)認(rèn)為，由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)不斷強(qiáng)化，使得相關(guān)公共利益正不斷遭受威脅，因此必須堅(jiān)持法定主義。⑤參見李揚(yáng)：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法定主義及其適用》，載《法學(xué)研究》2006年第2期。學(xué)者崔國(guó)斌認(rèn)為，由于法官造法泛濫，不但打破了法定的利益平衡，而且還輕率敞開了國(guó)際保護(hù)的后門，致使民族利益受損。⑥參見崔國(guó)斌：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法官造法批判》，載《中國(guó)法學(xué)》2006年第1期。經(jīng)由這些學(xué)者的理論拓展，進(jìn)一步豐富了維護(hù)所涉公共利益的理論目標(biāo)，主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：一是學(xué)術(shù)批判更多地指向了我國(guó)法官的造法泛濫，使該理論的實(shí)證及本土色彩更為明顯。二是不但強(qiáng)化了所涉公共利益可能會(huì)受到不當(dāng)司法創(chuàng)權(quán)的影響，而且該影響也可能來自于立法創(chuàng)權(quán)。三是由于部分法院造法泛濫，不但使得法定利益平衡遭到破壞，而且因外方能輕易獲得平等保護(hù)，更加劇了這種失衡。

二、法定主義應(yīng)否反對(duì)立法創(chuàng)設(shè)

雖然為維護(hù)所涉公共利益，代表法定主義的學(xué)者無不贊成應(yīng)對(duì)來自司法途徑的新型知識(shí)產(chǎn)權(quán)創(chuàng)設(shè)保持警惕，但深入去看，這些學(xué)者的觀點(diǎn)又存在著明顯差異，該差異主要集中在以下這個(gè)問題上，即：是否也應(yīng)同時(shí)防范來自立法途徑的新型知識(shí)產(chǎn)權(quán)創(chuàng)設(shè)？在鄭先生的觀點(diǎn)中，只是提到了應(yīng)該反對(duì)來自司法及行政途徑的創(chuàng)設(shè)行為，之后，朱理博士及學(xué)者李揚(yáng)明確提出了要同時(shí)警惕相關(guān)的司法創(chuàng)設(shè)以及立法創(chuàng)設(shè)，而在學(xué)者崔國(guó)斌看來，或許這并非是一個(gè)問題，因?yàn)槠茐姆ǘɡ嫫胶獾氖遣糠址ㄔ?，而立法原本是平衡的。即便朱理博士及學(xué)者李揚(yáng)明確了不應(yīng)忽略防范立法創(chuàng)設(shè)，但也并未進(jìn)一步指出，在這兩類創(chuàng)設(shè)之中哪個(gè)應(yīng)該成為防范的重點(diǎn)。這是法定主義在維護(hù)公共利益的目標(biāo)表述中，存在著較大理論模糊的地方。在此問題上，本文認(rèn)為法定主義不但應(yīng)該防范相關(guān)立法創(chuàng)設(shè)，而且這種防范或許還應(yīng)該成為重點(diǎn)，否則，其維護(hù)公共利益的目標(biāo)就有可能落空；此外，雖然提出了要防范立法創(chuàng)設(shè)，但并未在我國(guó)語(yǔ)境下展開，初步來看，可能是出于理論實(shí)現(xiàn)策略方面的考慮。原因如下。

第一，法定主義者通過反對(duì)司法創(chuàng)設(shè)所要維護(hù)的特定公共利益，“事實(shí)”上、“當(dāng)然”可能會(huì)因?yàn)橄鄳?yīng)的立法創(chuàng)設(shè)遭受影響。比如，學(xué)者崔國(guó)斌曾以禁止反向假冒的權(quán)利和網(wǎng)絡(luò)傳輸權(quán)的確認(rèn)為例，批判法官造法行為。目前，這兩項(xiàng)權(quán)利都得到了立法認(rèn)可。對(duì)于這種先經(jīng)司法、再經(jīng)立法認(rèn)可的新型知識(shí)產(chǎn)權(quán)創(chuàng)設(shè)，法定主義或許會(huì)面臨某種理論上的“兩難”。因?yàn)槿绻f批判法官造法，是懷疑所涉公共利益有可能遭受損害，那么在立法上已經(jīng)認(rèn)可了這些權(quán)利后，是否還應(yīng)繼續(xù)保持懷疑？而如果只是反對(duì)法官造法而不懷疑立法者創(chuàng)權(quán)，那么就有可能使得所涉公共利益不但可能因法官造法受到損害，還可能因?yàn)榱⒎ù_認(rèn)受到進(jìn)一步損害。當(dāng)然，除非有關(guān)所涉公共利益的社會(huì)利益沖突本身（不僅僅是因?yàn)閺乃痉ǖ搅⒎▌?chuàng)權(quán)的轉(zhuǎn)變）碰巧發(fā)生了實(shí)質(zhì)性改變，才會(huì)使這個(gè)兩難不再存在，但這種情形恐怕不會(huì)總能遇到。這也許可以說明，不但法定主義不能回避所涉公共利益當(dāng)然可能會(huì)因?yàn)榱⒎ㄔ斐捎绊?，而且，?shí)際上，所涉公共利益只有一個(gè)，雖然有可能因未經(jīng)公共選擇的法官造法受到損害，但也有可能會(huì)因立法創(chuàng)設(shè)而受到影響，盡管后者經(jīng)過了公共選擇，但立法者畢竟不是上帝。

第二，如果相關(guān)立法創(chuàng)設(shè)完成，那么對(duì)于法定主義本來希望通過反對(duì)司法創(chuàng)設(shè)所要維護(hù)的特定公共利益維護(hù)起來將更加困難。法院創(chuàng)設(shè)新型知識(shí)產(chǎn)權(quán)，有可能使個(gè)案中的相關(guān)公共利益受到損害，進(jìn)而，如果這些判決具有了先例地位，那么將會(huì)做出更多的類似判決，有可能使所涉公共利益在更大的范圍內(nèi)招致?lián)p害。然而，即便是出現(xiàn)了先例的情形，但相對(duì)于立法認(rèn)可而言，也仍屬個(gè)別的、且有可能被推翻的，而立法認(rèn)可則是一般性的，基本上排除了在類似案件中不會(huì)被視為權(quán)利的可能，當(dāng)然，立法也可以被修訂，而且還可能較為頻繁，但無論如何，這些新權(quán)利被否定的可能性也大大降低。此外，從對(duì)人們觀念的影響上看，在司法創(chuàng)設(shè)新權(quán)利時(shí)，權(quán)利能否存在被視為是可以討論的，而在立法認(rèn)可后，則被視為必要的討論已經(jīng)結(jié)束，新權(quán)利獲得了正當(dāng)性外觀，盡管有可能損害公共利益的內(nèi)在問題不一定得到了解決。當(dāng)然，如果前述的碰巧機(jī)制再次發(fā)生，這也將不成為問題。這也許可以說明，在法定主義的理論中，不但無法回避所涉公共利益當(dāng)然可能會(huì)因?yàn)榱⒎▌?chuàng)設(shè)造成損害，而且這種可能的損害還要遠(yuǎn)大于司法創(chuàng)設(shè)的影響，既然對(duì)司法創(chuàng)設(shè)都要批判，那么對(duì)于立法創(chuàng)設(shè)更不應(yīng)保持沉默。

第三，如果進(jìn)一步考慮到立法本身的變動(dòng)，那么不同時(shí)防范立法創(chuàng)設(shè)，有可能會(huì)使法定主義流于形式。由于立法變動(dòng)，使得立法有舊法和新法之別，那么法定主義依據(jù)立法來反對(duì)司法創(chuàng)設(shè)，應(yīng)該在哪個(gè)立法階段上實(shí)現(xiàn)？例如，2001年專利法的民事法定賠償最高限額為50萬元，如果法院在某個(gè)審判中，將賠償確定為60萬元，這樣就多判了10萬元，法定主義應(yīng)該提出反對(duì)。在邏輯意義上，假定2008年后，又出現(xiàn)了同一個(gè)案，由于此時(shí)的法定賠償限額已經(jīng)提高到了100萬元，那么，如果法院在新法基礎(chǔ)上，判成了110萬元，固然為法定主義所反對(duì)，但即使法院不越位，僅判成了100萬元，法定主義是否應(yīng)該反對(duì)？有兩種可能，一是反對(duì)，因?yàn)橐汛蟠蟪搅似湓瓉矸磳?duì)過的60萬元，二是不反對(duì)，因?yàn)槠鋬H是反對(duì)法院在立法基礎(chǔ)上的超越。盡管從形式上看，后者看似更符合法定主義，但是當(dāng)立法者不斷進(jìn)行積極創(chuàng)設(shè)權(quán)利，而其僅追求在新法基礎(chǔ)上的新的反對(duì)，那么也就只能十分被動(dòng)地調(diào)整維護(hù)所涉公共利益的具體目標(biāo)，或許，不能不說只剩下了“形式”。實(shí)際上，一個(gè)簡(jiǎn)單的從50萬元提高到100萬元的新法創(chuàng)設(shè)，遠(yuǎn)比法院從50萬元提高到60萬元的司法創(chuàng)設(shè)對(duì)所涉公共利益的影響更為劇烈，極有可能，在法定主義反對(duì)司法創(chuàng)設(shè)的地方，通過立法創(chuàng)設(shè)早已完成，甚至是超額完成任務(wù)了。

第四，雖然有學(xué)者提出了要防范立法創(chuàng)設(shè)，但或許主要還停留在原則宣示的層面，也并未在中國(guó)語(yǔ)境下展開該問題。一是總體上看，探討該問題的文章篇幅，只占法定主義理論表述的非常有限的一部分。例如學(xué)者李揚(yáng)認(rèn)為，法定主義之所以要對(duì)立法者警示、司法者防范，是因?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)范圍不斷擴(kuò)大、保護(hù)力度不斷強(qiáng)化、公共利益不斷遭受威脅，但其所列舉的諸項(xiàng)，究竟是出自立法者還是出自司法者的原因多一些，并沒有得到進(jìn)一步論證。二是在對(duì)立法探討的具體內(nèi)容上，主要包括應(yīng)注意哪些平衡技巧，如何處理立法僵化等，基本上是在立法技術(shù)的層面展開，并未對(duì)我國(guó)的30年立法創(chuàng)設(shè)、對(duì)公共利益造成了哪些影響進(jìn)行事實(shí)判斷，也并未進(jìn)而對(duì)立法應(yīng)積極、還是消極創(chuàng)設(shè)進(jìn)行價(jià)值判斷。換句話說，這些技術(shù)性分析，如果用于他國(guó)，大致也是可以適用的，因?yàn)樗鼈円矔?huì)遇到類似的問題。這與這些學(xué)者在反對(duì)司法創(chuàng)設(shè)時(shí)從我國(guó)的典型案例出發(fā)，積極進(jìn)行事實(shí)與價(jià)值判斷，形成了鮮明對(duì)比。

第五，法定主義未能深入解讀立法創(chuàng)設(shè)影響公共利益的問題，初步來看，可能是因?yàn)槭苤朴诶碚摰闹苯幽繕?biāo)以及理論實(shí)現(xiàn)策略上的考慮。一是盡管法定主義的理論十分復(fù)雜，但其“直接”目標(biāo)就是要通過阻止法院在法外創(chuàng)設(shè)新型知識(shí)產(chǎn)權(quán)，以實(shí)現(xiàn)防范經(jīng)由司法途徑的擴(kuò)張。因此，在立法問題上并未給予更多關(guān)注。二是為實(shí)現(xiàn)該目標(biāo)，現(xiàn)實(shí)來看，其必須要能找到足夠有力的手段，僅依靠學(xué)術(shù)批評(píng)是不夠的。由于法院依法裁決可以說是毋庸置疑，那么依靠立法來反對(duì)不當(dāng)司法創(chuàng)設(shè)不失為一個(gè)理性的選擇。雖然追求理論的現(xiàn)實(shí)影響力無可厚非，但是理論實(shí)現(xiàn)策略的可行性并不一定會(huì)與對(duì)理論的另一更高要求，即邏輯徹底性，⑦參見汪丁?。骸吨袊?guó)社會(huì)科學(xué)學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的重建問題》，載《社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線》2004年第4期。也能保持和諧。因?yàn)?，既然是要通過，甚至是只能通過立法者來約束法定主義所認(rèn)定、所反對(duì)的司法不當(dāng)創(chuàng)設(shè)，那么在邏輯上就不方便，甚至也很難去懷疑立法者。如果真要去懷疑，甚至去批判，其所追求的理論實(shí)現(xiàn)策略上的可行性就有可能因?yàn)樽约旱姆聪蛐袨樵谡w上遭到破壞，至少也會(huì)出現(xiàn)局部上的減損。通俗來說，這或許有一些投鼠忌器的無奈。雖然這僅是一種初步推測(cè)，但是，過于追求理論在策略上的可行，不但如前文所分析的有可能使維護(hù)所涉公共利益的“最終”目標(biāo)較難實(shí)現(xiàn)，而且還可能會(huì)減損理論原本所具有的理論深刻。⑧法定主義的代表學(xué)者主要有鄭勝利、朱理、李揚(yáng)、崔國(guó)斌等，相關(guān)代表作品在文章第一部分基本上都已提及，在此部分，本文的分析主要是圍繞這些代表作品展開，為節(jié)省篇幅，并未一一詳加注釋，只是在這里做了一個(gè)總體說明。

三、新法定主義的理論構(gòu)想

如上所述，為了切實(shí)維護(hù)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān)的公共利益，法定主義的代表學(xué)者無不明確反對(duì)不適當(dāng)?shù)乃痉▌?chuàng)設(shè)，但在是否也應(yīng)同時(shí)防范立法創(chuàng)設(shè)的問題上，不但學(xué)者們的觀點(diǎn)存在較大差異，而且即使是贊成者，看似也尚未投入足夠的學(xué)術(shù)努力。雖然上文力圖指出就其理論目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)而言，這種忽略看似是不可能的，也是不應(yīng)該的，但仍然未能對(duì)該問題的形成從理論上進(jìn)行較透徹的說明，總體上看，破壞性有余而建設(shè)性不足。以下，本文試圖返回到法定主義的理論起點(diǎn)，⑨在此部分中，本文的分析主要是圍繞著鄭勝利先生的《論知識(shí)產(chǎn)權(quán)法定主義》一文展開。去探尋這些問題存在的深層原因，并進(jìn)而提出新法定主義的理論構(gòu)想。

（一）法定主義的理論深刻及其貫徹中的問題

前文對(duì)法定主義的提出作過簡(jiǎn)要總結(jié)，主要是，由于一項(xiàng)新型知識(shí)產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)設(shè)，會(huì)對(duì)權(quán)利人利益以及相關(guān)公共利益都產(chǎn)生影響，因此所涉雙方應(yīng)進(jìn)行充分的“公共選擇”，而立法相對(duì)司法更適合作為這樣的平臺(tái)。這里需要特別指出并補(bǔ)充的一個(gè)理論“細(xì)節(jié)”是，對(duì)所涉“雙方”，鄭勝利先生首先是在非法律人格的意義上來談的，即：現(xiàn)實(shí)世界中的知識(shí)創(chuàng)新者，以及競(jìng)爭(zhēng)者和消費(fèi)者。也就是說，最理想的情形是，應(yīng)該由這樣的“真實(shí)”雙方“直接”來談判一項(xiàng)新型知識(shí)產(chǎn)權(quán)的社會(huì)認(rèn)可問題。

為什么要強(qiáng)調(diào)這個(gè)“最理想的情形”呢？有以下兩點(diǎn)根本性原因。一是只有真實(shí)的當(dāng)事人，才最清楚自己的利益所在。理論上，只要有代理人的介入，其真實(shí)本意的傳達(dá)必然會(huì)受到影響。二是任何利益的維護(hù)都需要利益主體自身努力爭(zhēng)取，就像經(jīng)濟(jì)學(xué)上常說的“天下沒有免費(fèi)的午餐”，或如法學(xué)上常說的“為權(quán)利而斗爭(zhēng)”。在談判是否認(rèn)可一項(xiàng)新型知識(shí)產(chǎn)權(quán)時(shí)，如果所涉雙方都能滿足“真實(shí)”、“在場(chǎng)”、“充分表達(dá)”等條件，才能形成“理想”意義上的道德共識(shí)，進(jìn)而經(jīng)由立法確認(rèn)并進(jìn)入到實(shí)施階段。⑩參見汪丁?。骸对谑袌?chǎng)里交談》，上海人民出版社2003年版，第69～70頁(yè)。這樣的確認(rèn)，不是外力強(qiáng)加的，而是雙方自愿的選擇，因此法律的執(zhí)行成本將會(huì)最低。雖然這種理想型無法成為現(xiàn)實(shí)，但其理論制約力卻不容忽視，那就是，現(xiàn)實(shí)中的某項(xiàng)新型知識(shí)產(chǎn)權(quán)，某部知識(shí)產(chǎn)權(quán)法，甚至其它法律，離這樣的理想型越遠(yuǎn)，就越難得到民眾的自覺遵守；結(jié)果是，執(zhí)法成本也將相應(yīng)地提升。并且，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)而言，這樣的理論提醒尤顯重要，因?yàn)橹R(shí)的公共性，使得侵權(quán)的發(fā)生“事實(shí)”上很難避免，比如買了一本書，作者與購(gòu)買者遠(yuǎn)隔千里，前者根本無法控制，甚至也很難知曉后者是否進(jìn)行了盜版。當(dāng)然，反過來說，這也說明在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法域，也許比在其它法域，更需要強(qiáng)調(diào)公共選擇的理想型。這是鄭勝利先生反復(fù)強(qiáng)調(diào)應(yīng)由“真實(shí)雙方、直接談判”的理論深刻所在，但或許鄭勝利先生自己并沒有將這種深刻貫徹到底。

回到法定主義的理論中，上述的理想型公共選擇當(dāng)然無法直接操作，因此只能“退而求其次”，也就是說，能否找到一種相對(duì)而言更接近這個(gè)“理想型”的途徑，以使得在認(rèn)可一項(xiàng)新型知識(shí)產(chǎn)權(quán)時(shí)，所涉雙方能夠更充分地表達(dá)。在鄭勝利先生看來，顯然立法途徑要優(yōu)于司法等其它途徑，這樣便有了法定主義的提出，即：知識(shí)產(chǎn)權(quán)只能由立法層面創(chuàng)設(shè)。雖然鄭勝利先生的觀點(diǎn)無疑具有很大的合理性，但或許還是遺留了一些重要問題。不論是立法者，還是法院，從最深層意義上看，都是因無法實(shí)行理想型的公共選擇，而被社會(huì)確定為所涉雙方的民意代表的，其區(qū)別僅在于立法者更擅長(zhǎng)于“見林”，而司法者更擅長(zhǎng)于“見木”，但確立一項(xiàng)新型知識(shí)產(chǎn)權(quán)，“見林”與“見木”都很重要，并不能、至少是不能過于厚此薄彼。一方面，作為能直接接觸民意的法院，并不一定就不能較好地充任這個(gè)代表角色，例如六七十年代的韓國(guó)法院，為緩解知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)保護(hù)的國(guó)際壓力，就奉行了寬松式的司法審理。?參見張平：《國(guó)家發(fā)展與知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略》，載《河南社會(huì)科學(xué)》2007年第4期。再比如，盡管我國(guó)部分法院創(chuàng)制權(quán)利擴(kuò)張居大多數(shù)，但實(shí)際上也存在著相反的情形?參見梁志文：《法院發(fā)展知識(shí)產(chǎn)權(quán)法：判例、法律方法和正當(dāng)性》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第3期。。另一方面，雖然說立法者有“見林”的優(yōu)勢(shì)，但也不能假定其就能夠更好地充任民意代表的角色，因?yàn)檎f到底，立法也存在其脆弱、多變、很容易被人操縱利用等陰暗面。?參見馮象：《木腿正義》，北京大學(xué)出版社2007年版，第58頁(yè)。也就是說，在鄭勝利先生提出立法相對(duì)于司法更適合作為公共選擇的平臺(tái)時(shí)，無疑具有很大的合理性，但如果將之絕對(duì)化為“知識(shí)產(chǎn)權(quán)只能由立法層面創(chuàng)設(shè)”，或許在理論上就有些武斷。

（二）新法定主義的兩個(gè)方案

如果對(duì)鄭勝利先生所提出的法定主義進(jìn)行高度概括，可以發(fā)現(xiàn)，其主要是由五個(gè)前后銜接的理論部分或說理論層次所構(gòu)成，即：知識(shí)的公共性→兩類利益主體（知識(shí)創(chuàng)新者、競(jìng)爭(zhēng)者和消費(fèi)者）→公共選擇（真實(shí)雙方、直接談判）→立法創(chuàng)設(shè)（取代其它途徑創(chuàng)設(shè)）→維護(hù)公共利益（尤其是因司法創(chuàng)設(shè)所致公共利益損害）。前三項(xiàng)不但沒有問題，而且正好體現(xiàn)出了法定主義的理論深刻，問題主要是出在最后兩項(xiàng)，表現(xiàn)為“只有立法者才適合”的假定與主張過于武斷，以及忽略了立法創(chuàng)設(shè)對(duì)相關(guān)公共利益會(huì)產(chǎn)生更大影響的問題。為彌補(bǔ)后兩項(xiàng)的不足，本文嘗試提出兩個(gè)新法定主義的理論方案，即：強(qiáng)式意義上的和弱式意義上的。之所以要提出兩個(gè)方案，既是因?yàn)槔碚摻?gòu)本身實(shí)質(zhì)上是一種方向探索，因此只有多視角觀察而并無所謂定論的問題，?尼采曾言：沒有“如此這般”的真理，只有從某一角度看的真理。也是因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)來看任何理論轉(zhuǎn)變都不會(huì)輕易發(fā)生，因此至少需要同時(shí)觀照突變與漸變的兩種可能?？傮w上看兩個(gè)方案的區(qū)別主要集中在如何看待“民意代表”的問題上，該術(shù)語(yǔ)在前文已經(jīng)使用過，是指針對(duì)新型知識(shí)產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)設(shè)，因?yàn)槔硐胄偷墓策x擇無法操作，因此必須由某個(gè)公共機(jī)構(gòu)作為中介來協(xié)調(diào)所涉雙方利益，具體包括立法者、司法者或行政執(zhí)法者等。

方案一，強(qiáng)式意義上的新法定主義。該方案的構(gòu)成是：知識(shí)的公共性→兩類利益主體（知識(shí)創(chuàng)新者、競(jìng)爭(zhēng)者和消費(fèi)者）→公共選擇（真實(shí)雙方、直接談判）→民意代表（取代了原來的立法創(chuàng)設(shè)）→維護(hù)公共利益（因任一民意代表行為不當(dāng)所致公共利益損害）。

與原來的法定主義相比較，前三項(xiàng)保持不變，后兩項(xiàng)則進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性的理論更新，其關(guān)鍵在于假定任一民意代表皆有其局限性，實(shí)際上，本文的寫作在一定程度上可以說是該假定的邏輯展開，因此前文的主要分析都可用作提出該方案的理由。這里簡(jiǎn)要概括為以下兩點(diǎn)。一是任一民意代表都客觀的存在其局限性。針對(duì)新型知識(shí)產(chǎn)權(quán)創(chuàng)設(shè)，相對(duì)于其它法域，理論上更應(yīng)強(qiáng)調(diào)理想型公共選擇的重要性，但由于所涉真實(shí)雙方直接談判無法現(xiàn)實(shí)進(jìn)行，必須要借助于民意代表，而原則上，只要是“代表者”，不論其是立法者、司法者，還是其它主體，或許都無法回避所涉雙方就某項(xiàng)新型知識(shí)產(chǎn)權(quán)“對(duì)誰有利”問題的追問，因?yàn)椤耙煌胨似健钡耐昝绤f(xié)調(diào)事實(shí)上很難做到，同時(shí)也不能假定立法者就一定會(huì)優(yōu)于司法者或其它主體，這種比較優(yōu)勢(shì)雖說可能存在，但也只是在相對(duì)意義上的。二是切實(shí)維護(hù)與新型知識(shí)產(chǎn)權(quán)創(chuàng)設(shè)有關(guān)的公共利益的需要。客觀來看，盡管某些新型知識(shí)產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)設(shè)的確是來自于司法途徑，但是相對(duì)于立法途徑的創(chuàng)設(shè)而言，不論在規(guī)模上、強(qiáng)度上，還是在對(duì)相關(guān)公共利益的實(shí)際影響上，前者都要遠(yuǎn)遜于后者，形象說，前者僅是漏出水面的冰山一角，而后者才是水面以下龐然大物似的冰山。既然對(duì)司法創(chuàng)設(shè)所致公共利益的可能損害都要批判，那么對(duì)于立法創(chuàng)設(shè)所致公共利益的可能損害，更不應(yīng)該在理論上保持沉默。因此，在此方案中，立法創(chuàng)設(shè)已不再被視為理論推崇及依靠的關(guān)鍵，相反，其恰恰是理論反思及進(jìn)一步發(fā)展的邏輯起點(diǎn)，而也只有如此，才有望真正實(shí)現(xiàn)“切實(shí)”地維護(hù)與新型知識(shí)產(chǎn)權(quán)創(chuàng)設(shè)有關(guān)的公共利益。

方案二，弱式意義上的新法定主義。該方案的構(gòu)成是：知識(shí)的公共性→兩類利益主體（知識(shí)創(chuàng)新者、競(jìng)爭(zhēng)者和消費(fèi)者）→公共選擇（真實(shí)雙方、直接談判）→“立法創(chuàng)設(shè)”（要對(duì)該理論標(biāo)志重新解讀）→維護(hù)公共利益（不限于因司法創(chuàng)設(shè)所致公共利益損害）。

與原來的法定主義相比較，前三項(xiàng)保持了不變，后兩項(xiàng)則進(jìn)行了一定程度的理論更新，其關(guān)鍵在于假定對(duì)作為民意代表的立法者也允許進(jìn)行懷疑，因此“立法創(chuàng)設(shè)”就被加上了引號(hào)。實(shí)際上，這是對(duì)原來的法定主義運(yùn)用“二分法”所進(jìn)行的理論重構(gòu)，即：應(yīng)提煉出原有理論中的方法論部分，而對(duì)具體觀點(diǎn)（包括核心觀點(diǎn)）則要重新進(jìn)行解讀。上文的主要分析可以用作提出該方案的背景性理論支撐。這里進(jìn)一步展開為以下兩點(diǎn)。一是提煉方法論部分。如前所述，原有理論的前三項(xiàng)構(gòu)成不但沒有問題，而且恰好體現(xiàn)出了其理論深刻，問題主要是出在第四項(xiàng)，即“只有立法者才適合”過于武斷。因此，如果可以用一種“懷疑”的理論姿態(tài)來看待作為民意代表的“立法者”，那么法定主義就有望成為一種具有更廣泛適用空間的方法論。例如，鑒于可以“懷疑”立法者，那么法定主義不但應(yīng)該用于分析司法創(chuàng)權(quán)，而且也可以用于分析立法創(chuàng)權(quán)，不僅是要對(duì)國(guó)內(nèi)立法創(chuàng)權(quán)進(jìn)行分析，還應(yīng)將相關(guān)國(guó)際立法創(chuàng)權(quán)也納入到分析范圍，畢竟，我國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法治實(shí)踐深受相關(guān)國(guó)際法的制約。二是重新解讀包括核心觀點(diǎn)在內(nèi)的具體理論觀點(diǎn)。原有理論的核心觀點(diǎn)主要體現(xiàn)在以下這個(gè)著名表述中，即：知識(shí)產(chǎn)權(quán)只能由立法層面創(chuàng)設(shè)。這個(gè)核心觀點(diǎn)既是其理論標(biāo)志，同時(shí)也是其學(xué)術(shù)論辯對(duì)手的最主要的批判所在，但在此方案的理論框架內(nèi)，這個(gè)標(biāo)志或許沒有再繼續(xù)堅(jiān)守的必要，甚至可以考慮要不惜予以放棄，或者即便要堅(jiān)守，看似也需進(jìn)行新的理論解讀，比如，這個(gè)“立法層面的創(chuàng)設(shè)”只能被認(rèn)為具有“象征性”或“相對(duì)性”的意義，用此表述不過是要說明，立法層面創(chuàng)設(shè)實(shí)質(zhì)上是公共選擇過程的代替物，并非是不可懷疑的，也并非是不可置換的，或者只能被認(rèn)為具有“相對(duì)性”的意義，用此表述不過是要說明，強(qiáng)調(diào)立法層面創(chuàng)設(shè)只是在比較意義上而言的，只是假定了一般情況下立法創(chuàng)設(shè)相對(duì)于司法創(chuàng)設(shè)可能具有某種比較優(yōu)勢(shì)，但并未將其絕對(duì)化。從理論效果上看，如果這樣的方案能夠被接受，那么其所能維護(hù)的相關(guān)公共利益將至少不再局限于因司法不當(dāng)創(chuàng)設(shè)而致?lián)p害。

這些新的理論構(gòu)想的提出，表面上看是對(duì)原來的法定主義的一種減損，但實(shí)質(zhì)上是對(duì)其所具有的理論啟示力的一種高度頌揚(yáng)，或者是對(duì)其可能作為一種方法論的深度貫徹。不論是原來的法定主義，還是這兩類新法定主義的理論構(gòu)想，無疑都分享著一個(gè)共同的根本性理論目標(biāo)，即：追求一個(gè)真正的、全面的以維護(hù)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān)的公共利益為己任的本土理論。

For effectively safeguarding the public interest related to intellectual property, the Doctrine of Clausus of IPR should be alert to a new type of intellectual property created from the judicial channels, but it isn’t clear whether the doctrine should also be against a new one created from the legislative channels. With more detailed theoretical analysis and by returning to the theoretical starting point, we can draw a new theory conception based on the Doctrine of Clausus of IPR, which is both the inheritance and developments of the original theory.

Doctrine of Clausus of IPR; public interest; New Doctrine of Clausus of IPR

王宏軍，天津商業(yè)大學(xué)法學(xué)院副教授

教育部人文社會(huì)科學(xué)研究青年基金項(xiàng)目（項(xiàng)目編號(hào)10YJC820107）；教育部人文社會(huì)科學(xué)研究規(guī)劃基金項(xiàng)目（項(xiàng)目編號(hào)11YJA820055）；天津商業(yè)大學(xué)社科基金項(xiàng)目（項(xiàng)目編號(hào)TS091117）。