李亞飛

(天津市人民檢察院第一分院,天津300101)

正當防衛(wèi)是刑法賦予人們的一項神圣權(quán)利,正確地行使防衛(wèi)權(quán)利能夠捍衛(wèi)自己或他人的正當權(quán)益而不承擔任何刑事責(zé)任。司法實踐中,何為正當防衛(wèi)以及不構(gòu)成正當防衛(wèi)時的責(zé)任認定卻較為復(fù)雜。

一、假想防衛(wèi)的概念及其特征

不法侵害是進行正當防衛(wèi)的前提,沒有不法侵害就無所謂正當防衛(wèi)。只有在不法侵害確實發(fā)生的基礎(chǔ)上才產(chǎn)生正當防衛(wèi)的問題。但在實際生活中存在這樣的情形,即并不存在不法侵害,行為人誤以為存在,而對想象的侵害實施防衛(wèi),造成別人的無辜傷害。這就是刑法理論研究的假想防衛(wèi)。“假想防衛(wèi)屬于刑法上的事實認識錯誤,是指一個人由于認識上的錯誤,把實際不存在的侵害行為,誤認為存在,因而錯誤地實行'正當防衛(wèi)',造成他人無辜的損害。”[1]它具有以下特征。

(一)客觀上并不存在不法侵害

這是假想防衛(wèi)成立的前提條件,也是假想防衛(wèi)區(qū)別于其他類型的防衛(wèi)的重要標志。我們知道,在刑法理論上除了正當防衛(wèi)外,還有事前防衛(wèi)、事后防衛(wèi)等各種形式的防衛(wèi)。但這些防衛(wèi)形式的存在是以不法侵害的確實存在為要件。這是它們與假想防衛(wèi)的最大不同之處。

(二)行為人主觀上誤以為存在不法侵害并進行防衛(wèi),具有防衛(wèi)意圖

防衛(wèi)意圖不僅存在于正當防衛(wèi),也存在于假想防衛(wèi)。如果行為人已確切地知道沒有不法侵害的存在,就不可能產(chǎn)生防衛(wèi)意圖,更談不上假想防衛(wèi)。如果行為人誤以為存在不法侵害,不是出于防衛(wèi)的意圖,而是出于傷害的故意實施一定的行為,這種情況下也不成立假想防衛(wèi),應(yīng)按故意犯罪論處。

(三)假想防衛(wèi)給無辜者造成現(xiàn)實的傷害

假想防衛(wèi)必須在客觀上對未實施不法侵害或者未正在實施不法侵害的他人的人身權(quán)利或者其他權(quán)利帶來現(xiàn)實的傷害,存在一定社會危害性。如果僅是誤以為不法侵害存在并進行防衛(wèi),但是沒有給他人帶來傷害,也就不具有刑法研究意義,不成立假想防衛(wèi)。

有學(xué)者認為,如果行為人對不法侵害的存在有不確定的認識,從而進行“防衛(wèi)”,這也屬于假想防衛(wèi)的情形。我們不贊成這種觀點。結(jié)合上述假想防衛(wèi)的定義和特征,假想防衛(wèi)的成立要求行為人主觀上誤以為存在不法侵害,并且這種錯誤認識是確定的,即防衛(wèi)意圖是堅定和明確的。如果行為人持的是一種不確定的判斷,即對其行為造成的危害結(jié)果持放任態(tài)度,那么危害結(jié)果的發(fā)生并沒有違背行為人的主觀意志,所以也就無所謂認識錯誤,談不上假想防衛(wèi)。對于這種情形,由于行為人放任危害結(jié)果的發(fā)生,所以應(yīng)按照間接故意犯罪進行處罰。

二、假想防衛(wèi)的范圍

"假想防衛(wèi)的范圍所要解決的問題是:在不具備正當防衛(wèi)成立條件的諸種非正當行為中,哪些是假想防衛(wèi),哪些不屬于假想防衛(wèi)行為,從而把假想防衛(wèi)與其他種種非正當防衛(wèi)行為區(qū)分開來。"[2]刑法上關(guān)于假想防衛(wèi)的范圍界定是一個比較混亂的問題。之所以混亂主要是因為假想防衛(wèi)與防衛(wèi)錯誤這兩個概念易于混淆。防衛(wèi)錯誤是對正當防衛(wèi)過程中發(fā)生的事實產(chǎn)生認識錯誤。防衛(wèi)錯誤包括三種形式:一是對不法侵害的認識錯誤而產(chǎn)生的假想防衛(wèi);二是對不法侵害人的認識錯誤而產(chǎn)生的防衛(wèi)第三者;三是對不法侵害正在進行的認識錯誤而產(chǎn)生的防衛(wèi)不適時。雖然假想防衛(wèi)和防衛(wèi)不適時、防衛(wèi)第三者均缺少正當防衛(wèi)的成立條件,但假想防衛(wèi)與后兩者還是有區(qū)別的:首先,從欠缺的條件說,假想防衛(wèi)不符合起因條件,后兩者分別是不符合時機條件和對象條件;其次,從主觀而言,假想防衛(wèi)可能是過失,也可能是無過失,而后兩者的行為人主觀上都是故意;最后,從處理方法上說,假想防衛(wèi)是依據(jù)事實認識錯誤的認定原則處理,而后兩者都成立故意犯罪,不以犯罪處理,情節(jié)輕微者除外。

很顯然,防衛(wèi)錯誤的外延大于假想防衛(wèi),或者說,假想防衛(wèi)只是防衛(wèi)錯誤的形式之一。所以,把防衛(wèi)錯誤等同于假想防衛(wèi)的觀點是不科學(xué)的。如果把假想防衛(wèi)等同于防衛(wèi)錯誤,就會不適當?shù)財U大假想防衛(wèi)的范圍,產(chǎn)生概念上的混亂。

三、假想防衛(wèi)的責(zé)任認定

司法實踐中,有許多假想防衛(wèi)的案例。例如,某天中午,甲放在居住樓下的一輛摩托車被盜,盜車人被甲抓獲并扭送到公安機關(guān)。當天晚上10時左右,甲又來到居住地樓下查看單位的摩托車,發(fā)現(xiàn)他們用鐵鎖鎖著的摩托車又不見了,就到附近尋找。恰好當?shù)嘏沙鏊?lián)防隊員乙、丙在巡邏,他們見甲形跡可疑,于是上前盤查。可甲卻將聯(lián)防隊員的行為誤認為是白天被抓獲的盜車人前來尋機報復(fù)自己,在聯(lián)防隊員丙用胳膊夾住他的脖子時,甲先發(fā)制人,用拳頭使勁擊打丙的頭部,導(dǎo)致丙面部多處受傷,經(jīng)鑒定為輕傷。甲的行為就成立假想防衛(wèi)。

對于假想防衛(wèi)的處理,中外刑法學(xué)者提出了以下幾種觀點:(1)假想防衛(wèi)如果構(gòu)成犯罪,應(yīng)該按照故意犯罪處理;(2)假想防衛(wèi)是不具有罪過的行為,不應(yīng)負刑事責(zé)任;(3)假想防衛(wèi)既可能構(gòu)成故意犯罪,也可能構(gòu)成過失犯罪,或者不負刑事責(zé)任;(4)假想防衛(wèi)不可能構(gòu)成故意犯罪,但是可能構(gòu)成過失犯罪,個別情況下也可能不負刑事責(zé)任[3]。我們比較贊成第4種觀點?！爸挥胁粦?yīng)受譴責(zé)的錯誤才能作為出罪的基礎(chǔ)。一種不合理的或者有毛病的錯誤本身,就是應(yīng)受譴責(zé)的,因而,它不能否定行為人的應(yīng)受譴責(zé)性?！盵4]由于假想防衛(wèi)屬于刑法上的事實認識錯誤,所以,我們應(yīng)當按照事實錯誤的處理原則解決假想防衛(wèi)的責(zé)任問題。

(一)假想防衛(wèi)不成立故意犯罪

我國刑法規(guī)定,明知行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果,而追求或者放任結(jié)果發(fā)生的,是故意犯罪。在假想防衛(wèi)中,行為人是在對不法侵害有錯誤認識的情況下,主觀上認為自己具有防衛(wèi)意圖,其行為對社會有益,他并沒有認識到自己是在實施危害社會的行為。雖然行為人在實施“防衛(wèi)”時是故意的,但是由于該故意是在錯誤認識的基礎(chǔ)上,假想防衛(wèi)的故意與犯罪的故意內(nèi)容不同。所以,我們不能把這種假想防衛(wèi)的故意與犯罪故意相等同?！笆聦嵳J識錯誤阻卻的是犯罪故意,而不是行為故意。事實錯誤是以存在行為故意為前提的,即行為意圖為前提的?！盵5]這句話能較好地說明假想防衛(wèi)行為人的主觀意圖,即防衛(wèi)人的行為阻卻犯罪故意。當然不僅是阻卻直接故意,假想防衛(wèi)也不成立間接故意。因為不管是直接故意還是間接故意,都以行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的后果為前提,但在假想防衛(wèi)情況下,行為人只是產(chǎn)生了認識上的錯誤,根本不知道自己的行為會發(fā)生危害社會的后果。所以,假想防衛(wèi)在主觀上也不可能是間接故意。

(二)假想防衛(wèi)在大多數(shù)情況下主觀上存在過失

在假想防衛(wèi)中,只要行為人冷靜地稍加注意,就能意識到不法侵害是否存在,從而避免不應(yīng)發(fā)生的危害結(jié)果出現(xiàn)。遺憾的是行為人缺少這一注意義務(wù)并導(dǎo)致了危害結(jié)果的發(fā)生。所以,追究行為人的過失責(zé)任符合刑法規(guī)定。但在特殊情況下,假想防衛(wèi)人也可不負刑事責(zé)任。對于不法侵害不存在而行為人誤認為存在的情形,如果客觀上不可避免,即依據(jù)一般人的認識水平,并結(jié)合行為人自身的認識水平進行判定這種認識錯誤無法避免,則說明行為人不具有主觀罪過,所以不應(yīng)追究假想防衛(wèi)人的刑事責(zé)任。對假想防衛(wèi)的處理,有些國家的刑法有類似的規(guī)定,如1962年德國刑法草案第20條第1項規(guī)定:如果行為人在犯罪中誤認為某種事實狀態(tài)存在,而這個事實狀態(tài)能夠阻卻犯罪行為的違法性,則行為人不得被論以故意犯罪;第2項進一步規(guī)定:如果行為人對于該錯誤具有過錯,且法律對于該犯罪也處罰過失行為的話,則行為人可以被論以過失犯?？梢钥闯?該法律規(guī)定恰好也支持了我們的觀點。

(三)假想防衛(wèi)在主觀上也可能無罪過

如果行為人主觀上不存在過失,危害結(jié)果只是因不能預(yù)見的意外事件引起的,那么行為人不負刑事責(zé)任。在以上案例中,甲將聯(lián)防隊員丙的行為誤以為是盜賊前來報復(fù)從而進行攻擊,是誤認為遭遇到不法侵害從而進行“防衛(wèi)”,成立假想防衛(wèi)。結(jié)合具體案情,我們進一步考察,甲的誤認確有讓人相信的理由,一系列的客觀因素促使甲合理地認為存在不法侵害。所以,甲的行為主觀上并不存在過失,在客觀后果上亦無過當,屬于無過失的假想防衛(wèi)。由于刑法并不處罰無罪過之行為,因此,甲的行為不具有可罰性,不可按犯罪處理。聯(lián)防隊員丙的傷害結(jié)果是因意外事件引起的。值得我們注意的是,盡管從被“防衛(wèi)”人臉部受到打擊從而發(fā)生受傷的損害后果的整件事來看是意外事件,但甲的行為卻并非意外事件,畢竟事件與行為并不是一回事。因為正當防衛(wèi)是有利于社會的行為,所以行為人不負刑事責(zé)任。而意外事件引起的假想防衛(wèi)雖然行為人也不負刑事責(zé)任,但我們不能否認該行為仍然是危害社會的行為,只是因主觀上沒有罪過從而不承擔刑事責(zé)任而已。但如果給被侵害人帶來人身或財產(chǎn)的損失,仍需承擔民事賠償責(zé)任。

四、假想防衛(wèi)過當?shù)呢?zé)任認定

正如在探討正當防衛(wèi)時不能不談到防衛(wèi)過當,我們談假想防衛(wèi)就不得不論述假想防衛(wèi)過當。假想防衛(wèi)過當指行為人誤以為存在不法侵害并進行“防衛(wèi)”,但這一“防衛(wèi)”超出了行為人自認為的“正當防衛(wèi)”限度的情形。在此情形下,如何認定行為人“防衛(wèi)過當”的罪過形式?我們認為,在假想防衛(wèi)過當情形下,行為人主觀上可能存在過失,也可能存在間接故意,但是不可能存在直接故意。

第一,假想防衛(wèi)過當不存在直接故意。假想防衛(wèi)過當是以假想防衛(wèi)的情形為前提,而假想防衛(wèi)是具有防衛(wèi)意圖的,即為國家、社會、他人或者自己的利益而進行防衛(wèi),雖然這種防衛(wèi)意圖是建立在錯誤認識的基礎(chǔ)之上的。而直接故意犯罪則具有積極追求犯罪的目的,這與假想防衛(wèi)的防衛(wèi)意圖是存在矛盾的。所以,假想防衛(wèi)過當不可能構(gòu)成直接故意犯罪。

第二,假想防衛(wèi)過當可能存在間接故意。假想防衛(wèi)過當?shù)拈g接故意是指在假想防衛(wèi)的過程中,行為人明知自己的行為會超出必要的限度,造成不應(yīng)有的危害而放任危害結(jié)果的發(fā)生。在防衛(wèi)過程中,防衛(wèi)人雖然出現(xiàn)事實認識錯誤,但主觀上是出于正當防衛(wèi)的目的和動機,可能會產(chǎn)生“既然你先動手,我下手重一點沒什么關(guān)系”的思想。雖然防衛(wèi)人不希望或者追求不應(yīng)有的危害,但也沒明確阻止危害結(jié)果的發(fā)生,符合間接故意的條件。所以,假想防衛(wèi)過當過程中可能存在間接故意。

第三,假想防衛(wèi)過當在絕大多數(shù)情形下是過失行為。防衛(wèi)人在防衛(wèi)過程中,對于超出限度造成不應(yīng)有的危害結(jié)果,防衛(wèi)人本應(yīng)該預(yù)見,因為情形危急,或者法律觀念的淡薄而沒有預(yù)見,或者已經(jīng)預(yù)見但自信能夠避免。所以,在這種情況下,防衛(wèi)人要承擔過失的刑事責(zé)任。當然,我們要結(jié)合當時的主客觀條件綜合判斷防衛(wèi)人是否有預(yù)見的可能性。如果防衛(wèi)人沒有預(yù)見是因為當時的情形決定了不可能預(yù)見,就是意外事件,防衛(wèi)人不需負刑事責(zé)任。

[1]馬克昌.犯罪通論[M].武漢:武漢大學(xué)出版社,2006: 725.

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[3]劉明祥.錯誤論[M].北京:法律出版社,1998:228.

[4]喬治.P.弗萊徹.刑法的基本概念[M].蔡愛惠,等譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,2004:213.

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