王傳干，張方勇

（1．東南大學，江蘇 南京 211189；2．唐山市人民檢察院，河北 唐山 063000）

行政裁量基準的效力研究

王傳干1，張方勇2

（1．東南大學，江蘇 南京 211189；2．唐山市人民檢察院，河北 唐山 063000）

行政裁量基準的效力源于其合憲性、合法性及和合理性。在具體行政過程中，基于行政隸屬關(guān)系，裁量基準對行政機關(guān)及其公務人員具有內(nèi)部拘束力，而這種內(nèi)部的拘束力又通過行政機關(guān)的執(zhí)法活動，對相對人產(chǎn)生事實上的外部效果。對于依據(jù)裁量基準為之行政行為，司法審查也應予以不同程度的審查或尊重。行政裁量基準效力位階與法源地位如何是當前理論界和實務界面臨的重要問題。

行政裁量基準；內(nèi)部效力；外部效力；法源地位

行政裁量基準在中國的實踐生成有著深厚的理論基礎(chǔ)和現(xiàn)實條件，在其運行過程中也應發(fā)揮效力。然而，對于行政裁量基準是否具有效力以及在何種程度上具有效力，學界并未達成共識?！耙环N觀點認為裁量標準只具有事實上的拘束力，而并無法律拘束力；另一種觀點則認為裁量基準具有法律拘束力，無論其以何種形式出現(xiàn)，一旦制定頒布，便成為執(zhí)法人員執(zhí)法的重要依據(jù)，具有規(guī)范效力和適用效力。”［1］究竟如何看待裁量基準的效力問題？裁量基準在法治實踐中是否具有效力？如果裁量基準具有效力，那么效力的基礎(chǔ)和性質(zhì)是什么？其效力位階及法源地位又當如何？這些問題都需要我們作出應有的理論回應。

一、行政裁量基準效力基礎(chǔ)

（一）裁量基準的制度合憲性——“唯一立法權(quán)觀”的松動

行政機關(guān)通過制定裁量基準來限制和技術(shù)裁量權(quán)，為裁量權(quán)的運行設(shè)定一定的依據(jù)和標準?！斑@樣做在某種程度上就是在制定法律?！保?］（p．68）由此，行政裁量基準的存在就面臨這一障礙，按照傳統(tǒng)意義上的三權(quán)分立學說，立法權(quán)專屬于立法機關(guān)行使，非經(jīng)立法機關(guān)的授權(quán)，行政機關(guān)不得為任何事項立法。因此，“只有從根本上沖破限制性授權(quán)理論的禁區(qū)，裁量基準才能獲得其生存的正當性”［3］（p．68）。這一實踐 過 程 在 大 陸 法 系 國 家 主要表現(xiàn)為“法律保留”原則的演進，在英美國家主要表現(xiàn)為“禁止授予立法權(quán)原則”的松動。

大陸法系國家奉行的法律保留原則是指特定范圍之內(nèi)的行政事項專屬于立法者規(guī)范，行政沒有法律的授權(quán)不得為之，否則就要受到違憲的指責。該原則是憲政主義的產(chǎn)物，“在民主政治建立之初期，市民階級為限制君主之權(quán)力，防止以君主為首之行政部門任意侵害私人權(quán)利，遂有行政權(quán)就某類事項之侵犯或干涉，必須取得代表人民之國會的認可，最主要者為制定法律，明確規(guī)定行政部門行使權(quán)限的范圍。尤其以自由與財產(chǎn)之侵害，嚴格限于須有法律之依據(jù)，是故法律保留常表現(xiàn)為一 般 保 留 或 者 干 涉 保 留”［4］（p．54）。法 律 保 留原則在各國有不同的表現(xiàn)形態(tài)，特別是進入20世紀，法律保留原則由于受到政府管制領(lǐng)域急劇擴張的現(xiàn)實所迫，其功能逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)榻缍⒎C關(guān)與行政機關(guān)在創(chuàng)制法律規(guī)范方面的權(quán)限范圍。相應的根據(jù)范圍的不同，主要產(chǎn)生了“全部保留說”、“侵害保留說”、“重要保留說”等學說，根據(jù)這一學說，凡是不在“法律保留”原則范圍之內(nèi)的事項，行政機關(guān)可以依法定職權(quán)制定各種行政規(guī)則。當然，這種規(guī)則的制定應該以上位法為依據(jù)，并不得違背處于高位階的行政規(guī)則。

根據(jù)美國傳統(tǒng)憲政理論，立法權(quán)專屬于國會和州議會所獨享。在這模式之下，行政權(quán)的行使必須受到立法權(quán)的審慎控制。同時，禁止立法機關(guān)將立法權(quán)以授權(quán)的形式賦予行政機關(guān)行使。在早期的發(fā)展過程之中，禁止授予立法權(quán)原則作為一種最嚴格的司法審查標準得到了聯(lián)邦最高法院的支持。直到1892年，最高法院在菲爾德訴克拉克案（FIELD V．CLARK）中還堅持認為，國會立法權(quán)不得授出是“一個公認的原則”①。以后基于時代發(fā)展的需要，禁止授予立法權(quán)逐漸開始松動，聯(lián)邦最高法院不再對行政立法進行全面的禁止，轉(zhuǎn)而對立法機關(guān)的授權(quán)行為做出一定的限制。根據(jù)美國聯(lián)邦最高法院判例確定的原則，授權(quán)立法的條件為“1．國會對于授權(quán)事項須有授權(quán)的權(quán)力；2．國會需明確限定授權(quán)的范圍——明確授權(quán)的主題，定明政策，確定授權(quán)立法的標準；3．國會應予偶發(fā)事件的立法中規(guī)定其要決定的范圍；4．國會僅得授予公務員或行政機關(guān)，不得對私人或團體授權(quán)；5．任何違反法規(guī)的處罰須由國會親自規(guī)定”［5］。由此，行政機關(guān)的立法權(quán)便被合理地放置嵌入了美國憲政體制之下。

在我國根據(jù)1954年憲法規(guī)定，“全國人民代表大會是行使國家立法權(quán)的唯一機關(guān)”。“唯一立法觀”作為一項憲法原則被確立了下來。在這一原則下行政機關(guān)不享有任何限度上的立法權(quán)。直到1982年，憲法修改委員會才最終否認了這一主張。同時1982年修改的《地方組織法》進一步將規(guī)章制定權(quán)擴大至省、自治區(qū)、直轄市以及省政府所在地市、和較大市政府，最終促成了“唯一立法權(quán)觀”在縱橫兩個方向上的解體。這一觀念的解體也為行政裁量基準在我國現(xiàn)行憲政體制之下的合憲性存在消除了第一道障礙。行政裁量基準合憲性的另一個重要理論支撐即“法律保留原則”在我國的應用。根據(jù)我國《立法法》第8條規(guī)定，對于涉及國家主權(quán)，各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)，民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度，犯罪和刑罰，對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰，對非國有財產(chǎn)的征收，民事基本制度，基本經(jīng)濟制度以及財政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度，訴訟和仲裁制度，必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的其他事項等，只能制定法律。第9條規(guī)定：“本法第八條規(guī)定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權(quán)作出決定，授權(quán)國務院可以根據(jù)實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外。”由此可見，我國立法層面采用的是“重要保留說”即凡是不在該法律保留范圍內(nèi)的事項，行政機關(guān)就可以在其職權(quán)范圍內(nèi)制定各種類型的行政規(guī)則，其中當然也包括裁量性行政規(guī)則——行政裁量基準在內(nèi)。“因此，在我國，行政機關(guān)制定的各種規(guī)范行政自由裁量權(quán)的基準、規(guī)則、指南或標準等并非都要求有明確的法律依據(jù)和特別的法律授權(quán)，它作為一種職權(quán)命令亦屬合憲性機制?！保?］

（二）裁量基準的制定合法性——實體與程序的角度

作為一種“合憲性機制”，行政裁量基準本身具有正當性。但這僅是抽象意義的正當性，行政裁量基準在實踐中獲得其正當性還必須在滿足制定過程中合法性要件。首先，行政裁量基準的制定主體合法。行政裁量基準的制定主體是行政主體，不具備行政主體資格的任何國家機關(guān)、社會團體、企事業(yè)單位或者其他社會組織都無權(quán)制定裁量基準。同時，制定裁量基準的行政主體還必須享有規(guī)則制定權(quán)。其次，制定依據(jù)合法。行政裁量基準是為了解釋和執(zhí)行法律而制定，是對上位法不完全判斷標準的具體化。因此，裁量基準的制定必須嚴格局限于上位法所規(guī)定的裁量權(quán)范圍之內(nèi)。例如遼寧省政府法制辦《關(guān)于規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)工作的實施意見》②規(guī)定，“根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》、國務院《全面推進依法行政實施綱要》和《遼寧省行政執(zhí)法條例》，現(xiàn)就我省規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)工作提出如下實施意見”。青島四方區(qū)《行政處罰裁量基準制度》③第一條規(guī)定，“為規(guī)范四方區(qū)人口和計劃生育行政處罰裁量行為，確保行政處罰合理、適當，根據(jù)《行政處罰法》、《中華人民共和國人口與計劃生育法》和《山東省人口與計劃生育條例》等法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，制定本制度”。從實體法的文本中我們可以看出裁量基準制定的最直接依據(jù)便是其所要執(zhí)行的上位法。只有在該法所規(guī)范的范圍之內(nèi)，否則即是違法。再次，裁量基準的制定還需要符合正當程序的要求。雖然現(xiàn)階段我國行政程序法還尚未出臺，沒有對裁量基準做出明確規(guī)范，但是這并不能免除裁量基準制定的程序性要求。裁量基準制定程序主要有立項、起草、審查、決定和公布等，具體需要遵守哪些程序以及如何遵守，還需要法律的進一步明確。

（三）裁量基準的規(guī)范技術(shù)合理性——原則指導下的規(guī)則之治

行政裁量基準在技術(shù)手段上采取分格化和脫逸程序相結(jié)合的方式設(shè)立。首先，這種分格化技術(shù)可以彌補法律模糊性的判斷標準，規(guī)范裁量權(quán)的行使空間。并且規(guī)范統(tǒng)一上下級之間、同一種類案件中的裁量權(quán)行使標準，“保證同案同判”，規(guī)范裁量權(quán)的一般性運用。其次，當一般性裁量權(quán)的運用不能保證具體的個案正義之時，行政裁量基準通過設(shè)置裁量基準的脫逸權(quán)來維護具體的個案正義，防止裁量基準在適用上可能導致的機械、僵化。所謂脫逸程序是指裁量基準允許裁量者根據(jù)具體的案情排除或者變更適用基準，以更好地實現(xiàn)個案的正義。也即執(zhí)法人員可以適時根據(jù)個案而逸脫裁量基準的限制，選擇不予適用或變更適用基準。在實踐中具體表現(xiàn)為說明理由和報批制度等。例如，在裁量基準的實踐中，一般情況下，執(zhí)行已經(jīng)確定的自由裁量基準制度，但具有法定從輕、從重，或酌情從輕情節(jié)，按規(guī)定基準進行裁量仍有過重之嫌的，即出現(xiàn)可能突破基準制度情形時，應當提交行政機關(guān)案審會討論決定，以保證執(zhí)行自由裁量制度的嚴肅性和行政處罰的相對平衡和統(tǒng)一。

二、裁量基準的效力及其來源

（一）內(nèi)部效力

1．裁量基準對內(nèi)部效力依據(jù)。根據(jù)馬克思·韋伯的官僚體制理論，現(xiàn)代國家政權(quán)體系中行政機構(gòu)體系是獨立的，而且在行政權(quán)的運作中形成了自己權(quán)力的金字塔式的 結(jié)構(gòu)體 系［6］（p．136）。這一體系在縱向上主要表現(xiàn)為行政權(quán)力的層次性的垂直分割，形成行政組織的結(jié)構(gòu)性關(guān)系。結(jié)構(gòu)性權(quán)力使行政主體呈現(xiàn)出層級性的差別，這種層級關(guān)系主要表現(xiàn)為領(lǐng)導關(guān)系和指導關(guān)系。領(lǐng)導關(guān)系又具體地表現(xiàn)為不同層次的行政機關(guān)上下級之間的主從關(guān)系、同一行政機關(guān)內(nèi)部設(shè)置的各行政組織之間的上下級關(guān)系。此種上下級行政機關(guān)是領(lǐng)導與被領(lǐng)導、管理與被管理、指揮與被指揮的關(guān)系形式，也是我國行政學、政治學、行政法學長期以來所堅持的理論立場，并且也得到了我國憲法和組織法的確認。我國上級行政機關(guān)與下級行政機關(guān)是一種單向的控制模式和職權(quán)隸屬關(guān)系?；诖朔N隸屬關(guān)系的要求，行政機關(guān)及其公務人員應當遵守和適用本級行政機關(guān)及上級行政機關(guān)所指定的裁量基準。但是，該種裁量基準并不能拘束上級機關(guān)的行為。上級行政機關(guān)在做出具體行政行為時，應該將其做為法律要件予以考慮，應具有“說服效力”。當然這種“說服”效力并不具有絕對性，上級行政機關(guān)可以通過說明理由等方式來否定其說服力。

2．行政機關(guān)的審查權(quán)和撤銷權(quán)。根據(jù)國務院《全面推進依法行政實施綱要》規(guī)定，“行政機關(guān)依法履行經(jīng)濟、社會和文化事務管理職責，要由法律、法規(guī)賦予其相應的執(zhí)法手段。行政機關(guān)違法或者不當行使職權(quán)，應當依法承擔法律責任，實現(xiàn)權(quán)力和責任的統(tǒng)一。依法做到執(zhí)法有保障、有權(quán)必有責、用權(quán)受監(jiān)督、違法受追究、侵權(quán)須賠償”。由此可見，行政機關(guān)之間的職權(quán)隸屬關(guān)系并不是要求完全機械、堅決貫徹上級機關(guān)的指示、命令?！跋录増?zhí)法機關(guān)在依據(jù)裁量細則時，仍負有個案的審查義務，而不能機械僵硬地適用裁量細則?！保?］又根據(jù)《立法法》規(guī)定國家機關(guān)、社會團體、企事業(yè)組織、公民認為部門規(guī)章或地方政府規(guī)章同法律、法規(guī)相抵觸的可以向國務院或省、自治區(qū)政府法制機構(gòu)提出審查建議。裁量基準作為更低一級的行政規(guī)則當然也可以稱為被申請的對象。在我國現(xiàn)行法制框架下，裁量基準的審查和撤銷可以通過以下方式：第一，根據(jù)憲法第89條規(guī)定，國務院對任何行政主體制定的裁量基準，可以依法認定其“不適當”，而予以改變或撤銷。第二，根據(jù)《地方組織法》第59條規(guī)定，縣以上各級人民政府對所屬的行政主體制定的裁量基準，可以認定為“不合法”而予以改變或撤銷。第三，根據(jù)《地方組織法》第8條、第9條、第44條的規(guī)定，對本級人民政府制定的裁量基準，可以依法認定為“不適當”，而予以改變或撤銷。第四，根據(jù)《行政復議法》第27條規(guī)定，復議機關(guān)認為具體行政行為的“依據(jù)”不合法，可以“依法予以處理”。第五，制定行政裁量基準的機關(guān)還可以自行改變、撤銷或廢止其所制定的裁量基準。

（二）裁量基準的外部效力

1．外部效力表現(xiàn)及其依據(jù)。根據(jù)傳統(tǒng)行政法理論，行政裁量基準是行政機關(guān)針對行政內(nèi)部相對人作出的，沒對相對人的權(quán)利義務關(guān)系產(chǎn)生任何影響，其直接目的是規(guī)范裁量的行使。行政裁量基準并不具有直接的外部效力。然而，“它指明了法律是什么或者表明了在行政主體眼里法律是什么，規(guī)定了行政主體如何使用相應的法律規(guī)范，統(tǒng)一了各行政主體對法律規(guī)范的實施標準和細則，因而對公民權(quán)利義務有重要影響。也就是說，盡管這類行政規(guī)則沒有相應的法律效果，但不等于沒有法律效力”［7］（p．136）。裁 量基準 通過行 政機關(guān)的適用，對相對人產(chǎn)生事實上的外部效果。在這一點上，學界基本上達成了共識，但是關(guān)于此種效果產(chǎn)生的依據(jù)存在不同的看法。在德國行政法領(lǐng)域，關(guān)于裁量基準外部效力的根據(jù)主要有三種觀點。一是行政慣例和平等原則。“行政規(guī)則通過穩(wěn)定的適用確立了同等對待的行政慣例，據(jù)此拘束自身。除非具有客觀理由，不得等同情況下不同對待。行政機關(guān)在具體案件中無正當理由偏離穩(wěn)定的、為行政規(guī)則確立的行政慣例，構(gòu)成違反平的原則?！保?］（pp．599－600）二是根據(jù)信 賴 保 護 原 則 說明行政規(guī)則的間接外部效果。并認為，信賴保護原則賦予了相對人要求行政機關(guān)遵守其規(guī)定的請求權(quán)。三是在行政機關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)，賦予其“原始立法權(quán)”，進而直接產(chǎn)生外部效果。我國學界認為，裁量基準借助平等原則和信賴保護原則，可產(chǎn)生間接的外部效果。平等原則要求同等情況同等對待，特殊情況特殊對待。裁量基準通過規(guī)范設(shè)置了裁量一般情況，并為特殊情形留有脫逸余地。這種情況的設(shè)立既可以是在長期的實踐過程中基于行政慣例形成，也可以通過行政機關(guān)的預期設(shè)立，因為法律本身具有一定的超前性和滯后性。行政機關(guān)通過預期而設(shè)立的“第一案”，并不違反平等原則的要求?！巴瑫r，裁量基準的對外公布實施以及實施過程中形成的行政慣例對相對人還可能產(chǎn)生一種信賴利益，體現(xiàn)為‘信賴保護原則’，行政機關(guān)在類似的個案處理中必須受到該原則的拘束”［7］。

2．行政相對人的訴權(quán)。行政裁量基準既然在事實上對相對人產(chǎn)生法律效果，那么是否就意味著相對人可以某個裁量基準“不合法”或“不適當”為由而提起訴訟呢？在我國現(xiàn)行法制框架中答案當然是否定的。根據(jù)我國行政訴訟法第二條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟”。由此可知，相對人只能針對具體行政行為提起訴訟，且該行政行為還必須與其有利害關(guān)系。單就行政裁量基準而言，它并沒有設(shè)立或變更相對人權(quán)利義務關(guān)系，與相對人之間并沒有法律上的利害關(guān)系。它只是通過具體行政行為間接地對相對人的利益造成影響。因此，此時相對人并不享有針對行政裁量基準的訴權(quán)，也即不能直接對裁量基準提起訴訟。但是，行政相對人可以對行政機關(guān)的具體行政行為提起訴訟，再由法院對具體行政行為合法性進行審查，這種合法性審查當然包括對與作為具體行政行為依據(jù)的裁量基準的合法性審查。由此，相對人通過這種間接的訴訟方式來保護自身權(quán)益。

3．司法審查的態(tài)度。面對行政機關(guān)這種并不直接影響相對人利害關(guān)系，但卻在事實上對相對人產(chǎn)生重大影響的行政規(guī)則，司法審查的態(tài)度無疑值得深入探究。

首先，在審查方式上，我國現(xiàn)行訴訟法制度采取附帶性司法審查方式。根據(jù)我國行政訴訟法第12條規(guī)定，行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令被明確排除在行政訴訟的受案范圍之外。其中所說的具有普遍約束力的決定、命令，是指行政機關(guān)針對不特定對象發(fā)布的能反復適用的行政規(guī)范性文件，包括裁量基準在內(nèi)。法院不能直接對裁量基準進行審查。又根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第62條規(guī)定，“人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件”。及最高院座談會紀要指出，“人民法院經(jīng)審查認為被訴具體行政行為依據(jù)的具體應用解釋和其他規(guī)范性文件合法、有效并合理適當?shù)模谡J定被訴具體行政行為合法時應承認其效力；人民法院可以在裁判理由中對具體應用解釋和其他規(guī)范性文件是否合法、有效并合理適當進行評述”④?？梢?，人民法院若要對行政裁量基準進行審查，需借助具體行政行為，是一種附帶審查方式。長期以來，我國行政訴訟法受案范圍被局限于“具體行政行為”。這種附帶性審查方式也只是當下的一種權(quán)宜之計。隨著裁量基準制度的推廣和迅猛開展，行政訴訟受案范圍擴展至抽象行政行為的需求更加迫切。將裁量基準納入行政訴訟受案范圍已成為我國行政訴訟發(fā)展的趨勢。因此，在未來修改我國《行政訴訟法》時，應將裁量基準等抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍。

其次，在審查的標準上，應采取“合法性審查”與“合理性尊重”相結(jié)合。我國行政訴訟法第5條規(guī)定，“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查”。這一規(guī)定將我國行政訴訟司法審查標準限定在“合法性審查之內(nèi)”。但根據(jù)最高院2004年5月18日發(fā)布的《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》中指出，“人民法院可以在裁判理由中對具體應用解釋和其他規(guī)范性文件是否合法、有效并合理、適當進行評述”。據(jù)此，有學者認為對于裁量基準之類的其他規(guī)范性文件，實務中更傾向于合法性審查與合理性審查相結(jié)合的態(tài)度。筆者并不贊成這一觀點，原因有二：一是紀要中所指的“評述”與司法審查有著本質(zhì)的區(qū)別。司法審查解決的是合法性問題，而“評述”是對怎樣適用的指引。二是根據(jù)全國人大常委會《關(guān)于中華人民共和國行政訴訟法（草案）的說明》，“行政機關(guān)在法律、法規(guī)范圍內(nèi)作出的具體行政行為是否恰當，原則上由復議機關(guān)處理，人民法院不能代替行政機關(guān)作出決定”［9］（p．225）。伴隨著實質(zhì)法治主義和 行政裁量治理的功能主義模式的發(fā)展，司法制衡策略不再是一種嚴格的法律控制，而是秉持“司法尊重與嚴格審查相并存”態(tài)度。因此，司法機關(guān)對于行政裁量基準應采取“合法性審查”與“合理性尊重”相結(jié)合的態(tài)度。

最后，審查后的處理。根據(jù)我國《憲法》、《立法法》和《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，對于違法的行政裁量基準的處理，法院有兩種方式可供選擇：第一，法院無權(quán)通過確認判決或者是撤銷判決對裁量基準的效力進行確認或予以撤銷，但是，可以在裁判理由中對其違法性進行評述，并決定對違法的行政裁量基準不予適用；第二，法院也可以向行政規(guī)則的制定機關(guān)或其上級機關(guān)提出司法建議，要求修改或撤銷違法的行政規(guī)則。

三、行政裁量基準的位階及其法源地位界定

（一）行政裁量基準的位階

由于法律規(guī)范制定和來源的不同，再加上人類自身素質(zhì)的有限性，在客觀上必然導致法律規(guī)范在實踐中并不能達到完全的統(tǒng)一。法律規(guī)范在客觀上可能產(chǎn)生相互沖突的情況。但是，法律的秩序價值要求法律規(guī)范必須是統(tǒng)一的。因此，我們必須將法律規(guī)范納入一定的位階體系，以解決法律規(guī)范之間可能產(chǎn)生的沖突。同樣，行政裁量基準在實踐過程之中也會與其他法律規(guī)范產(chǎn)生沖突，甚至是在裁量基準內(nèi)部也會產(chǎn)生矛盾。此時，行政裁量基準的位階問題便成了裁量基準制度實施中必須解決的問題。

第一，行政裁量基準與法律、法規(guī)之間的位階。作為裁量性行政規(guī)則的裁量基準本質(zhì)上是對于所要執(zhí)行規(guī)則的解釋或者具體化，而這一規(guī)則既可以是法律、行政法規(guī)也可以是規(guī)章。因此，裁量基準的效力低于所解釋的法律、行政法規(guī)或者規(guī)章。在不為該裁量基準所解釋的法律、法規(guī)或規(guī)章之間，裁量基準的效力也應是最低的。因為從法律適用的角度來看，只有當行政機關(guān)享有裁量權(quán)時才會涉及裁量基準的適用。在該裁量基準之外沒有任何更加詳細的規(guī)定，只有原則性或模糊型的規(guī)定，而裁量基準正是對這一規(guī)定的具體化。因此，理論上不應該與其產(chǎn)生沖突，即便是實踐中出現(xiàn)了矛盾，裁量基準的效力位階也是處于低位的。實踐中還可能出現(xiàn)的兩種情況：一是法律、法規(guī)或者規(guī)章之中對于某一問題有兩個或兩個以上的原則性規(guī)定時，裁量基準對于其中的部分規(guī)定進行解釋時與其他的原則性規(guī)定產(chǎn)生了沖突。這種情況之下，實際上已不再是裁量基準與法律、法規(guī)或規(guī)章之間的沖突了，而是產(chǎn)生沖突的兩個原則性規(guī)定所屬的法律、法規(guī)或規(guī)章之間的沖突。二是法律、法規(guī)或規(guī)章中對某一問題存在原則性規(guī)范也存在相對具體的規(guī)范。此時，裁量基準實際上只能對該具體規(guī)范做出進一步規(guī)定。因為原則性規(guī)范所賦予的寬泛性裁量權(quán)本身還要受到該具體規(guī)范的拘束，裁量基準也只能在這一拘束下發(fā)揮作用。

第二，行政裁量基準在其他規(guī)范性文件體系中的位階。裁量基準不僅與法律、法規(guī)和規(guī)章之間產(chǎn)生沖突，在其他規(guī)范性文件的系統(tǒng)之中之間也會產(chǎn)生矛盾。如何界定這一體系中各種規(guī)范性文件之間的位階呢？根據(jù)我國《憲法》第90條第二款及《立法法》第71條第一款的規(guī)定，國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構(gòu)可以根據(jù)國務院的決定、命令，在本部門權(quán)限范圍內(nèi)制定規(guī)章。由此可見，裁量基準的效力位階低于國務院制定的其他規(guī)范性文件。而這一規(guī)定的主要目的是為了加強國務院“政令”統(tǒng)一，保證上下級之間的統(tǒng)一性和一致性。因此，行政級別的高低便成為了界定其他規(guī)范性文件之間的位階的主要標準。上級行政機關(guān)制定的規(guī)范性文件高于下級機關(guān)所制定的，同一級別的行政機關(guān)制定的規(guī)范性文件不存在等級差別。

（二）行政裁量基準的法源地位

“法源”即法律淵源，在法理學上是指一國法律的存在方式，或者說表現(xiàn)方式，包括成文法淵源和不成文法淵源或者稱之為正式淵源和非正式淵源。在我國正式淵源主要包括憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章和法律解釋等，非正式法律淵源包括習慣、判例及法理等。法理學界的看法有所不同，主流的行政法淵源理論僅承認行政法的成文法淵源或者正式淵源，拒斥非正式法律淵源或者不成文法律淵源。“行政法的淵源就是行政法的表現(xiàn)形式或存在形式（即行政法的形式淵源），而行政法的表現(xiàn)形式就是成文法的觀點長期以來在學術(shù)界占據(jù)統(tǒng)治地位?！保?0］（p．120）在這一觀點之下，行政法的淵源包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例以及行政規(guī)章，反對將其他規(guī)范性文件等非正式“法律淵源”納入到行政法淵源體系之中。因此，作為裁量性行政規(guī)則的行政裁量基準也就當然被排除在主流的行政法淵源的理論體系之外。然而，隨著社會的不斷發(fā)展、理論和研究的不斷深入，傳統(tǒng)的法律淵源理論遭受到了嚴重的挑戰(zhàn)。主要表現(xiàn)為行政法的非正式淵源逐漸得到了學界的認可。例如有學者指出，“在實際的司法和行政執(zhí)法過程中，法理和判例也有著重要的作用，法官和行政執(zhí)法者在適用法律時，往往依法理為指導，依判例為參照。權(quán)威法學家的著作以及經(jīng)最高人民法院審判委員會審查，在《最高人民法院公報》上發(fā)布的判例，具有準法源的作用”［11］（p．31）。還有學者更為直接地主張“我國的法律淵源（行政法律淵源）將包括各級國家機關(guān)制定的各種規(guī)范性文件，也包括各種形式各異的非成文法淵源。成文法淵源指由國家機關(guān)制定或者批準，以成文方式表達的法律規(guī)范性文件。從這種寬泛意義上理解，它將包括：憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例等特別法規(guī)，行政規(guī)章法律解釋文件，其他規(guī)范性文件，國際條約和公約”［12］。雖然非正式行政法淵源對傳統(tǒng)行政法淵源理論構(gòu)成了極大的挑戰(zhàn)，走進了很

多行政法學者研究的視野，但行政法學界對此并沒有達成一個共識。如沈巋教授指出“唯有未來憲政變遷較大不同格局時，才有可能為顛覆性的發(fā)源新論提供基礎(chǔ)”［13］。由此，在如何界定裁量基準法源地位的問題上似乎又多了一個更難以界定的問題，即如何界定行政法的淵源體系。然而，

當我們回溯到法源與非法源劃分的初衷時不難發(fā)現(xiàn)，之所以有這種劃分是為了探查何種規(guī)則可以作為處理法律問題的規(guī)范，也即為了探查何種規(guī)則具有法律拘束力。反過來我們也可以從規(guī)則的拘束力角度出發(fā)來界定法源，凡具有法律拘束力的規(guī)則或文件都應該具有法源地位，相反則不具有法源地位。裁量基準不僅對行政機關(guān)具有拘束力，而且借助具體行政行為還可以對相對人產(chǎn)生事實上的拘束力，同時又可以作為法官判案的依據(jù)。因此，無論是持傳統(tǒng)行政法淵源理論的學者還是持法源新論的學者都不應也不能否認行政裁量基準基于其法律效力而享有的法源地位。

注釋：

①FIEELD V．CLARK 143 U．S．649（1892）．

②http：／／law．baidu．com／pages／chinalawinfo／1697／14／ad32647758003f885612fecf1670cf＿0．html．（2012－4－1）．

③http：／／njds．nj．gov．cn／art／2009／11／25／art＿15424＿163965．html．（2012－4－14）．

④參見最高人民法院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》（2004年5月18日）。

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［2］［美］肯尼斯·卡爾普·戴維斯．裁量正義［M］．畢洪海．北京：商務印書館，2009．

［3］周佑勇．裁量基準的正當性研究［J］．中國法學，2007，（6）．

［4］吳庚．行政法之理論與實用（增訂第八版）［M］．北京：中國人民大學出版社，2005．

［5］李林．美國立法體制［DB／OL］．http：／／www．iolaw．org．cn／showarticle．a(chǎn)sp？id＝1481．2012－04－23．

［6］馬克思·韋伯．經(jīng)濟與社會［M］．林榮遠．北京：商務印書館，1997．

［7］周佑勇．在軟法與硬法之間：裁量基準的法理定位［J］．法學論壇，2009，（7）．

［8］［德］哈特穆特·毛雷爾．行政法學總論［M］．高家偉．北京：法律出版社，2000．

［9］（轉(zhuǎn)）周佑勇．行政裁量治理研究——一種功能主義的立場［M］．北京：法律出版社，2008．

［10］楊海坤，章志遠．中國行政法基本理論研究［M］．北京：北京大學出版社，2004．

［11］姜明安．行政法與行政訴訟法［M］．北京：北京大學出版社，高等教育出版社，2008．

［12］應松年，何海波．我國行政法的淵源：反思與重構(gòu)［J］．公法研究，2004，（1）．

［13］沈巋．解析行政規(guī)則對司法的拘束力——以行政訴訟為論域［J］．中外法學，2006，（2）．

D912．1 < class="emphasis_bold">文獻標識碼：A文章編號：

1008－7168（2012）04－0087－06

10．3969／j．issn．1008－7168．2012．04．014

2012－02－11

國家社科基金項目“行政裁量基準制度研究”（08BFX020）。

1．王傳干（1986－），男，山東金鄉(xiāng)人，東南大學法學院博士生；

2．張方勇（1984－），男，山東嘉祥人，唐山市人民檢察院助理檢察員。

段志超］