累積投票制法律問(wèn)題研究——兼評(píng)我國(guó)公司法106條

黃昌軍

（中國(guó)政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088）

累積投票制是指股東所持有的每一股份都擁有與股東大會(huì)擬選舉的董事或者監(jiān)事數(shù)量相同的投票權(quán)，股東可以把全部投票權(quán)集中于選舉一人，也可以分散選舉數(shù)人，最后以得票多少?zèng)Q定當(dāng)選的董事或者監(jiān)事。［1］（P84）我國(guó)公司法第106條第2款將累積投票制解釋為：是指股東大會(huì)選舉董事或者監(jiān)事時(shí)，每一股份擁有與應(yīng)選董事或者監(jiān)事人數(shù)相同的表決權(quán)，股東擁有的表決權(quán)可以集中使用。由此可知，累積投票制使得股東投票權(quán)獲得了一定的“乘數(shù)效應(yīng)”，從而在有限的范圍內(nèi)擴(kuò)充了中小股東的投票權(quán)效用，具有一定的經(jīng)濟(jì)民主性。

累積投票制的立法模式發(fā)展經(jīng)歷了強(qiáng)制累積投票制向許可累積投票制的轉(zhuǎn)變，并在許可累積投票制下衍生出選入式和選出式兩種模式。我國(guó)公司法第106條第1款之規(guī)定：股東大會(huì)選舉董事、監(jiān)事，可以依照公司章程的規(guī)定或者股東大會(huì)的決議，實(shí)行累積投票制。

一、累積投票制的法理分析

（一）累積投票制的法理基礎(chǔ)

累積投票制的“基本思想源自‘公司民主’理論”［2］（P19）?！肮久裰鳌崩碚撌抢塾?jì)投票制的法理基礎(chǔ)，而累積投票制注重提升中小股東在董事會(huì)上的發(fā)言權(quán)及其影響力是公司民主理論在公司治理運(yùn)用的表現(xiàn)之一。

“公司民主”是將政治領(lǐng)域中的政治民主引入到公司治理后形成的。政治民主是指通過(guò)代表制和投票制將市民社會(huì)中不同階層人的意見(jiàn)充分表達(dá)并相互間進(jìn)行協(xié)商使得各方的利益訴求在一定程度內(nèi)予以滿足。一般意義上的公司均具有社團(tuán)屬性，是各種人的集合，形成一個(gè)“小社會(huì)”。在這個(gè)小社會(huì)中，區(qū)別于政治生活中政治地位等其他訴求，公司社員（即股東）及其他成員的關(guān)注點(diǎn)最終是其能從公司獲取的經(jīng)濟(jì)利益。因此，“公司民主”理論認(rèn)為：比照市民社會(huì)，公司成員亦有著各自的利益需求，也可劃分為不同的利益階層，因此在公司權(quán)力機(jī)構(gòu)——股東大會(huì)中實(shí)行代表制和投票制，公司業(yè)務(wù)機(jī)關(guān)由各方利益主體投票選舉出的代表者支配，其在業(yè)務(wù)決策時(shí)會(huì)權(quán)衡各方利益因而考慮更為周到，實(shí)現(xiàn)公司民主，使公司權(quán)力與利益分配更具有廣泛的代表性。

隨著現(xiàn)代公司的發(fā)展，資金與資本的分離、所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分離日益泛化。在股東理性冷漠①是指許多股東對(duì)公司治理表現(xiàn)出冷漠，很少干預(yù)公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，原因在于他們普遍認(rèn)為利用資本市場(chǎng)力量約束公司管理者的經(jīng)營(yíng)行為更為有效，進(jìn)而能更為經(jīng)濟(jì)、有效率地改善公司治理結(jié)構(gòu)。以及“一股一權(quán)”原則合力的作用下，許多公司主要由大股東把持，“公司民主”被扭曲成為僅對(duì)大股東有意義的民主——董事提名及董事會(huì)成員的選出均決定于大股東的“一家之言”。大股東以控制董事會(huì)的方式掌控公司后，由大股東選舉出的董事為獲取永不動(dòng)搖的職位，積極地為大股東謀取利益最大化，常常不惜犧牲其他股東、公司成員乃至公司的利益。但是，伴隨著股東冷漠向股東積極主義②機(jī)構(gòu)投資者放棄了傳統(tǒng)的“用腳投票”這一華爾街準(zhǔn)則，開(kāi)始積極參與和改進(jìn)公司治理，盡可能獲取足夠的信息，從根本上改變機(jī)構(gòu)投資者利益受損局面的理性投資策略，即股東積極主義。的轉(zhuǎn)變，“公司民主”理論被機(jī)構(gòu)投資者重新援引。在股東積極主義的支持下，現(xiàn)代“公司民主”理論基于公平原則及交易安全原則，認(rèn)為公司董事會(huì)成員應(yīng)當(dāng)具多樣性、代表性，從董事提名、董事選舉多方面體現(xiàn)公司的民主，從而使董事會(huì)不再僅充當(dāng)大股東的代言人，而應(yīng)同樣也表征著中小股東和其他公司成員的利益。因之，在董事選舉程序中，累積投票制以“公司民主”理論為基礎(chǔ)，模擬“政治上‘國(guó)會(huì)議員’選舉之比例代表制精神，使少數(shù)派股東也有當(dāng)選董事之機(jī)會(huì)，以防止多數(shù)派股東利用所處優(yōu)勢(shì)，把持董事選舉”［2］（P19），從而提升中小股東在公司決策過(guò)程中的發(fā)言權(quán)及影響力。

（二）累積投票制利弊分析

累積投票制自創(chuàng)設(shè)實(shí)踐以來(lái)，理論界與實(shí)務(wù)界對(duì)其的評(píng)價(jià)均是褒貶不一，莫衷一是。基于對(duì)累積投票制的利弊分析產(chǎn)生了兩種觀點(diǎn)：一則為“肯定說(shuō)”，這一觀點(diǎn)從累積投票制的優(yōu)點(diǎn)出發(fā)，認(rèn)可累積投票制在公司治理中的積極作用：首先，根據(jù)“公司民主”理論而采用累積投票制可使公司業(yè)務(wù)機(jī)關(guān)（董事會(huì)）更具有廣泛的代表性，更為民主化，防止代表大股東利益的董事會(huì)形成“一種自我延續(xù)的寡頭統(tǒng)治”③董事會(huì)通過(guò)掌握下一屆董事的提名權(quán)使得現(xiàn)任董事會(huì)成員得以鞏固董事地位。，更能促進(jìn)公司治理中“三權(quán)制衡”理念的實(shí)現(xiàn)；其次，累積投票制激發(fā)中小投資者參與公司治理的熱情，中小投資者可參與公司治理維護(hù)自身利益，增加了其自力救濟(jì)的渠道，進(jìn)而保護(hù)了中小投資者的投資熱情，符合資本社會(huì)化的原則；再次，中小股東代表進(jìn)入董事會(huì)可以降低集中決策的風(fēng)險(xiǎn)，并有效地監(jiān)督大股東在董事會(huì)中的代表，防止其濫用權(quán)力，還可以加強(qiáng)信息的溝通與股東對(duì)公司發(fā)展的了解，最終降低代理成本。

另一則為“否定說(shuō)”，此論點(diǎn)則在分析累積投票制存在的弊端后，認(rèn)為在公司董事選舉中采用累積投票制是弊大于利：一是認(rèn)為累積投票制給予少數(shù)派股東與其剩余利益不合比例的投票權(quán)，導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)與利益分配失衡，挫傷大股東的投資熱情，將產(chǎn)生不必要的代理成本，如公司決議議而不決，董事會(huì)缺乏和諧、互信與效率；二是累積投票制增加了表決成本。這一制度刺激了股東對(duì)董事人選的控制欲望，為在董事選舉中如愿以償，必然要在股東大會(huì)召開(kāi)前一段時(shí)間大量征集委托書(shū)，競(jìng)爭(zhēng)激烈時(shí)還會(huì)引發(fā)委托書(shū)征集大戰(zhàn)，使得相關(guān)人力、物力、財(cái)力支出大幅度增加，徒增不必要的支出；三是實(shí)踐中大股東通常采用交錯(cuò)董事會(huì)等方法降低累積投票制效能，因?yàn)榇x舉的董事人數(shù)越少，那么對(duì)中小股東持股份額的要求也就越高，也就越難選舉出自己的希望的董事人選，最終抑制累積投票制發(fā)揮作用。

若僅從制度設(shè)計(jì)本身而言，累積投票制從理論上來(lái)看是有助于提升中小股東發(fā)言權(quán)，有利于保護(hù)中小股東的利益，但在實(shí)踐中，這一制度是否能在任何類型的公司中實(shí)現(xiàn)制度設(shè)計(jì)的目標(biāo)，是值得商榷的。如在股權(quán)分散的上市公司中，小股東人數(shù)眾多但持股比例過(guò)低，如何克服小股東“搭便車”心理使其凝聚成“一致行動(dòng)人”，這無(wú)疑是要付出成本的。簡(jiǎn)而言之，累積投票制應(yīng)更適用于集人合性與資合性于一身的有限責(zé)任公司，因?yàn)橛邢挢?zé)任公司中股東人數(shù)有限，股東與股東之間相互溝通達(dá)成一致行動(dòng)的成本（時(shí)間成本、研究成本等）較低，不至于產(chǎn)生表決成本增加等此類問(wèn)題。而對(duì)于僅具有資合性的公眾上市公司，表決成本的增加使得其適用具有很大的局限性。

二、累積投票制在我國(guó)“條文化”之發(fā)展

（一）累計(jì)投票制“條文化”之變遷

將公司法從狹義與廣義的兩個(gè)角度來(lái)理解的話，可將累積投票制在我國(guó)公司法上的“條文化”發(fā)展從兩個(gè)層次展開(kāi)。從狹義的公司法上出發(fā)，即我國(guó)新舊《公司法》的法條規(guī)定上來(lái)看，舊公司法中并未有條文直接或間接地涉及到累積投票制制度，而2005年新公司法在第106條第2款則明文規(guī)定了累積投票制。這一發(fā)展是顯而易見(jiàn)的，因此筆者分析累積投票制在我國(guó)條文化的過(guò)程主要從廣義上的公司法切入。

從廣義的公司法上來(lái)看，我國(guó)舊公司法在部門(mén)規(guī)章層面上多次對(duì)累積投票制予以規(guī)定。我國(guó)證監(jiān)會(huì)、國(guó)家經(jīng)貿(mào)委2002年1月7日聯(lián)合頒布的《上市公司治理準(zhǔn)則》第31條規(guī)定：“在董事的選舉過(guò)程中，應(yīng)充分反映中小股東的意見(jiàn)。股東大會(huì)在董事選舉中應(yīng)積極推行累積投票制度?？毓晒蓶|控股比例在30%以上的上市公司，應(yīng)當(dāng)采用累積投票制。采用累積投票制度的上市公司應(yīng)在公司章程里規(guī)定該制度的實(shí)施細(xì)則”。這一規(guī)定首次將累積投票制引入我國(guó)。同時(shí)深圳市證券管理辦公室也配套制定了《上市公司累積投票制操作指引》，作如下類似表述：“本公司選舉董事時(shí)，每位股東擁有的選票數(shù)等于其所持有的股票數(shù)乘以他有權(quán)選出的董事人數(shù)的乘積數(shù)，每位股東可以將其擁有的全部選票投向某一位董事候選人，也可以任意分配給其有權(quán)選舉的所有董事候選人，或用全部選票來(lái)投向兩位或多位董事候選人，得票多者當(dāng)選?！奔?xì)化了累積投票制在我國(guó)上市公司中的適用。2004年12月8日我國(guó)證監(jiān)會(huì)又在《關(guān)于加強(qiáng)社會(huì)公眾股股東權(quán)益保護(hù)的若干規(guī)定》中規(guī)定：“上市公司應(yīng)切實(shí)保障社會(huì)公眾股股東選擇董事、監(jiān)事的權(quán)利。在股東大會(huì)選舉董事、監(jiān)事的過(guò)程中，應(yīng)充分反映社會(huì)公眾股股東的意見(jiàn)，積極推行累積投票制”。并且上海證券交易所2005年3月30日也就累積投票制問(wèn)題推出了一份非強(qiáng)制性的實(shí)施細(xì)則建議稿，以供上市公司修改公司章程時(shí)參考。這些法律規(guī)章中的條文共同構(gòu)成了舊公司法上的累積投票制制度。

新公司法頒布后，累積投票制制度在法律位階上有了突破，不僅僅以部門(mén)規(guī)章的形式存在，同時(shí)存在于全國(guó)人大制定的法律層面上，具有了普遍的約束效力。在法律層面上，新公司法第106條規(guī)定了累積投票制在我國(guó)的適用范圍，并以選入式的立法模式寫(xiě)入。同時(shí)，監(jiān)管機(jī)關(guān)也依據(jù)新公司法對(duì)部門(mén)規(guī)章做出了相應(yīng)的修改調(diào)整。譬如，2006年3月16日我國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布《上市公司股東大會(huì)規(guī)則》，在第32條中規(guī)定：“股東大會(huì)就選舉董事、監(jiān)事進(jìn)行表決時(shí)，根據(jù)公司章程的規(guī)定或者股東大會(huì)的決議，可以實(shí)行累積投票制。前款所稱累積投票制是指股東大會(huì)選舉董事或者監(jiān)事時(shí)，每一股份擁有與應(yīng)選董事或者監(jiān)事人數(shù)相同的表決權(quán)，股東擁有的表決權(quán)可以集中使用?！蓖曜C監(jiān)會(huì)發(fā)布的《上市公司章程指引（2006年修訂）》第82條也規(guī)定：“股東大會(huì)就選舉董事、監(jiān)事進(jìn)行表決時(shí)，根據(jù)本章程的規(guī)定或者股東大會(huì)的決議，可以實(shí)行累積投票制。前款所稱累積投票制是指股東大會(huì)選舉董事或者監(jiān)事時(shí)，每一股份擁有與應(yīng)選董事或者監(jiān)事人數(shù)相同的表決權(quán)，股東擁有的表決權(quán)可以集中使用?！?007年11月12日上海證券交易所上市公司部對(duì)上市公司董監(jiān)事選舉采用累積投票制做出了較為細(xì)致的規(guī)定。這些條文則共同構(gòu)成了新公司法上的累積投票制制度。

（二）條文化發(fā)展總體趨勢(shì)

由上可知，累積投票制在我國(guó)公司法上并不是個(gè)新生事物。比較新舊公司法中關(guān)于累積投票制的規(guī)定，共同點(diǎn)在于對(duì)上市公司的董事、監(jiān)事選舉適用累積投票制均不厭其煩地予以規(guī)制，可見(jiàn)相對(duì)而言更為重視累積投票制在上市公司中的適用。

從具體條文的規(guī)定上來(lái)分析，舊公司法上的規(guī)定具有一定的強(qiáng)制性，對(duì)于存在控股股東持有30%以上股票現(xiàn)象的上市公司必須在公司章程中規(guī)定累積投票制；并且對(duì)累積投票制規(guī)定僅出現(xiàn)在上市公司的相關(guān)規(guī)范中。而新公司法并未規(guī)定公司強(qiáng)制采用累積投票制的樣態(tài)，而是采用選入式的立法模式賦予公司自主選擇的權(quán)利，允許公司章程或股東決議抉擇是否采用累積投票制以及選擇在何種情勢(shì)下采用累積投票制。我國(guó)新公司法立法是符合“公司自治”這一總體發(fā)展趨勢(shì)的，是值得稱許的。

三、累積投票制在我國(guó)的實(shí)踐及完善建議

（一）實(shí)踐狀況——累積投票制之變異

自我國(guó)2002年首次引入累積投票制后，許多上市公司在公司章程中以附件的形式引入累積投票制，并在股東大會(huì)上予以實(shí)行，但效果并不明顯，并未能起到改善公司治理的目的。

第一，與我國(guó)上市公司不合理的股權(quán)結(jié)構(gòu)有關(guān)。從目前我國(guó)上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)看，由于歷史原因造成的非流通國(guó)有股和法人股所占比例過(guò)高，“一股獨(dú)大”和股權(quán)集中是我國(guó)上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的主要特征。若大股東持股比例超過(guò)一定比例，那么即使采取累積投票制大股東仍然占有絕對(duì)優(yōu)勢(shì)，中小股東采用累積投票制制衡大股東的成本很高，難度極大，他們采用累積投票制的積極性必然受到抑制。從實(shí)踐較少采用累積投票制的現(xiàn)象可知，中小股東并未能從累積投票制獲益。

第二，存在累積投票制度被濫用的現(xiàn)象。“在實(shí)踐中，累積表決權(quán)經(jīng)常為那些企圖謀取狹隘的個(gè)人私利、而不謀取廣大股東利益的人所用”［3］（P211）。由于監(jiān)管部門(mén)一直未出臺(tái)相應(yīng)的實(shí)施細(xì)則，累積投票制普遍地被上市公司大股東和管理層作了有意無(wú)意的誤解和曲解，出現(xiàn)了不少違背這一機(jī)制推出本意的現(xiàn)象。

第三，累積投票制實(shí)際效果有限。我國(guó)目前上市公司大多是從國(guó)有企業(yè)改組而來(lái)，或者由若干國(guó)有企業(yè)發(fā)起設(shè)立，往往存在絕對(duì)控股的控制股東，造就了公司“內(nèi)部人控制”現(xiàn)象相當(dāng)嚴(yán)重。由于大股東與公司內(nèi)部管理人的高度一致性，導(dǎo)致即使中小股東所提名的董事候選人成功地成為了公司董事，也因?yàn)閯?shì)單力薄被大股東控制的董事會(huì)排擠。中小股東實(shí)際上仍然無(wú)法通過(guò)選出自己的“代言人”獲取公司相關(guān)信息，無(wú)法改善中小股東與大股東信息不對(duì)稱的現(xiàn)狀，亦無(wú)從反映出中小股東的利益訴求。

（二）完善建議

雖然我國(guó)公司法已經(jīng)對(duì)累積投票制予以規(guī)定，但從實(shí)施效果上來(lái)看還有待進(jìn)一步完善。

1.自身完善

我國(guó)新公司法上雖然規(guī)定了選入式累積投票制，但由于沒(méi)有配套的實(shí)施細(xì)則，在實(shí)際操作層面上各上市公司是各做“一家之言”，導(dǎo)致累積投票制作用的發(fā)揮大打折扣，相關(guān)監(jiān)管部門(mén)應(yīng)細(xì)化累積投票制規(guī)定，可以在下列幾個(gè)方面予以補(bǔ)充規(guī)定。

第一，差額選舉。規(guī)定通過(guò)累積投票制選舉董事、監(jiān)事時(shí)應(yīng)以差額選舉為原則，董事、監(jiān)事候選人的人數(shù)應(yīng)當(dāng)多于擬選舉出的董事、監(jiān)事人數(shù)，避免類似等額選舉導(dǎo)致累積投票制“形骸化”的現(xiàn)象。

第二，擴(kuò)大選舉人數(shù)。獨(dú)立董事選舉、由職工代表?yè)?dān)任的董事和監(jiān)事選舉與董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)其他成員選舉分開(kāi)進(jìn)行，但可以規(guī)定非由職工代表?yè)?dān)任董事和監(jiān)事一并選舉，董事監(jiān)事一并選舉可擴(kuò)大待選人數(shù)量，擴(kuò)大投票累積效力，從而擴(kuò)大了中小股東實(shí)際投票權(quán)，有利于中小股東單獨(dú)或同時(shí)選舉出中意的“代言人”或者“監(jiān)督員”，也可節(jié)約表決成本。

2.配套制度的完善

在積極完善累積投票制的同時(shí)，還應(yīng)加強(qiáng)其他投票表決機(jī)制建設(shè)。沒(méi)有配套的投票表決機(jī)制的建設(shè)，單獨(dú)依靠積累投票制，其效力的發(fā)揮十分有限。

第一，投票代理權(quán)制度的完善。累積投票制的實(shí)施通常以投票代理權(quán)征集為前奏，因此，應(yīng)當(dāng)對(duì)投票權(quán)征集予以規(guī)范。我國(guó)目前尚無(wú)具體的投票權(quán)征集規(guī)則，可在相關(guān)法律中規(guī)定：有權(quán)實(shí)施征集投票權(quán)的主體可包括上市公司董事會(huì)、獨(dú)立董事、上市公司股東等主體，并明確委托投票權(quán)征集只能以公開(kāi)、無(wú)償?shù)姆绞竭M(jìn)行。同時(shí)，應(yīng)明確委托投票書(shū)和征集委托投票書(shū)信息披露的格式與內(nèi)容，以及在委托投票書(shū)中禁止的行為。

第二，適當(dāng)引入大股東表決權(quán)限制度對(duì)于大股東表決權(quán)限制問(wèn)題。大股東表決權(quán)限制可解決在大股東控股比例過(guò)高情形下累積投票制實(shí)際上“有名無(wú)實(shí)”，無(wú)法發(fā)揮效能這一問(wèn)題。

第三，股東提案權(quán)股東資格要求降低：降低提請(qǐng)采用累積投票制股東資格的“門(mén)檻”，如規(guī)定公司在發(fā)出關(guān)于選舉董事、監(jiān)事的股東大會(huì)會(huì)議通知后，持有或者合計(jì)持有公司由原有的擁有表決權(quán)1%以上（現(xiàn)公司法第103規(guī)定為3%以上）的股東，即可在股東大會(huì)召開(kāi)之前提出董事、監(jiān)事候選人，由董事會(huì)按照修改股東大會(huì)提案或者增加新提案的程序?qū)徍撕筇峤还蓶|大會(huì)審議。提案權(quán)“門(mén)檻”過(guò)高導(dǎo)致董事、監(jiān)事提名權(quán)由大股東壟斷，也致使即使實(shí)施差額選舉，董事、監(jiān)事選舉也無(wú)法擺脫大股東的控制。降低股東提案權(quán)資格，這可防止中小股東被大股東“牽著鼻子走”狀況出現(xiàn)。

四、結(jié)論

中小股東通過(guò)累積投票制可能將自己信任之人選入董事會(huì)，實(shí)現(xiàn)對(duì)中小股東的表決權(quán)救濟(jì)以及事前的救濟(jì)。這一制度在目前我國(guó)公司發(fā)展現(xiàn)狀下是有其存在價(jià)值的，但如何使這一制度不被“虛化”，能真正發(fā)揮出其獨(dú)有特色，為我國(guó)資本市場(chǎng)和諧發(fā)展做出應(yīng)有貢獻(xiàn)，仍需要我國(guó)法律從更精細(xì)的角度進(jìn)一步完善。唯有進(jìn)一步完善累積投票制和其他配套投票表決法律制度才能促進(jìn)我國(guó)中小股東完成從“消極型股東”→“積極型股東”、“參與管理型股東”的轉(zhuǎn)變，促使我國(guó)中小股東快速成長(zhǎng)，與大股東在資本市場(chǎng)的權(quán)利博弈過(guò)程中，尋找到與大股東的利益平衡點(diǎn)，使各類型股東的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)與利益分配具有一致性，最終促進(jìn)公司治理與我國(guó)資本市場(chǎng)的完善。

［1］梁上上.論股東表決權(quán)——以公司控制權(quán)爭(zhēng)奪為中心展開(kāi)［M］.北京：法律出版社，2005.

［2］劉連煜.公司法理論與判決研究［M］.北京：法律出版社，2002.

［3］劉俊海.股東諸權(quán)利如何行使與保護(hù)［M］.北京：人民法院出版社，1995.