文 / 劉曉春 / 中國青年政治學院法律系

侵害著作權責任構成要件的體系化

文 / 劉曉春 / 中國青年政治學院法律系

我國的知識產權立法體系中，都有專門的一章來規(guī)定“權利的保護”，規(guī)定了侵犯知識產權的法律責任。現(xiàn)行《著作權法》將其規(guī)定在第五章“法律責任和執(zhí)法措施”，而國家版權局于2012年3月31日發(fā)布的《著作權法》（修改草案）（以下簡稱“草案”）則修改為第七章“權利的保護”，這也體現(xiàn)了與《專利法》（第七章“專利權的保護”）和《商標法》（第七章“注冊商標專用權的保護”）的協(xié)調。但是，無論是現(xiàn)行《著作權法》還是草案，都沒有對因侵犯著作權而應承擔責任的構成要件做出明確的界定，尤其是沒有明確規(guī)定過錯這一主觀因素是否應當屬于構成要件，人們只能從單個零散的法條去推測立法者的真實意圖。對于這個問題，目前的理論準備和實踐經驗都已經比較充分，立法者完全可以向著體系化的方向邁出這重要的一步。本文將就此展開分析，并提出具體的建議。

一、現(xiàn)行《著作權法》和草案中的規(guī)定

現(xiàn)行《著作權法》第47條和第48條以列舉的方式規(guī)定了侵犯著作權的行為及其法律責任，兩個條款的區(qū)別在于第47條僅規(guī)定了民事責任，而第48條列舉的行為由于可能涉及對公共利益的損害，除了民事責任之外還可能承擔行政和刑事責任。這種分類標準繼續(xù)體現(xiàn)在草案的第73條和第74條中。此外，第53條規(guī)定了出版者、制作者、發(fā)行者、出租者的舉證責任倒置（不能證明有合法授權或合法來源的，應當承擔法律責任）。草案中涉及到侵犯著作權責任構成要件的條款為數較多，包括第68條（民事責任一般性規(guī)定）、第69條（網絡服務提供者的責任）、第70條（延伸性集體管理中使用者責任）、第71條（計算機程序最終用戶責任）和第77條（制作者、網絡用戶、出租者、發(fā)行者的舉證責任倒置）。

這些條文均未以明確的措辭界定承擔責任的構成要件。如果嚴格按照現(xiàn)行《著作權法》第47條和第48條的語言理解，只要未經權利人許可而以法條列舉的方式行使了著作權或鄰接權，就需要承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失這四種形式的民事責任，不問過錯、損害等其他要素。草案第68條取消了列舉而代之以概括的方式進行規(guī)定，在抽象性和系統(tǒng)性上有了進步，但是在構成要件方面沿襲了原有做法，對四種形式的責任沒有加以區(qū)分，統(tǒng)一規(guī)定為“侵犯著作權或者相關權利，違反本法規(guī)定的技術保護措施或者權利管理信息義務的，應當承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任?！睆脑摋l的字面無法看出承擔責任需要以過錯為要件。

不過在草案第七章關于特定主體的責任規(guī)定中，卻出現(xiàn)了與過錯相關的規(guī)定。比如，第69條所規(guī)定網絡服務提供者責任中，第1款規(guī)定其“不承擔信息審查義務”，第2款規(guī)定其“接到通知后及時采取必要措施的，不承擔賠償責任”，第3款規(guī)定其“知道或者應當知道網絡用戶利用其網絡服務侵害著作權，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任”。這3款規(guī)定實際上都可以理解為是從過錯角度進行的規(guī)定：第1款為判斷是否構成“過失”確立了標準，亦即網絡服務提供者的注意義務低于“信息審查義務”的標準，第2款規(guī)定的是無過錯的特定情形下免于承擔賠償責任，也就是通常理解的避風港規(guī)則，第3款則強調了網絡服務提供者作為共同侵權人，在有過錯的前提下（知道或者應當知道存在侵權）承擔連帶賠償責任。1.該條的第2款和第3款明顯是參照了《侵權責任法》第36條第2款和第3款的規(guī)定，而《侵權責任法》第6條明確規(guī)定了過錯責任是該法的一般性原則：“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任”。

如果說網絡服務提供者的責任屬于所謂的“間接責任”，所以才需要具備“過錯”作為構成要件，2.“間接責任”的概念并不準確，目前學界對其責任構成要件的分析也有待商榷，具體參見楊明：“‘間接侵權’辨：從‘百度’、‘雅虎’案說開去”，載張平主編：《網絡法律評論》（第10卷），北京大學出版社2009年版，頁16；劉曉春：“網絡服務提供者損害賠償責任要件的反思與重構——以視頻分享網站為例”，載張平主編：《網絡法律評論》（第12卷），北京大學出版社2011年版，頁5-8。那么第71條第1款規(guī)定的計算機程序最終用戶的賠償責任，則也是典型的過錯責任：“計算機程序的復制件持有人不知道也沒有合理理由知道該程序是侵權復制件的，不承擔賠償責任”。當然，這一條文來源于現(xiàn)行的《計算機軟件保護條例》，并非草案新設。此外，草案第70條所規(guī)定的集體管理中使用者賠償責任的免除，也可以理解為過錯責任原則的具體體現(xiàn)。而草案第77條是在現(xiàn)行《著作權法》第53條的基礎上修改而成，規(guī)定了特定傳播主體在不能完成倒置的舉證責任之后需要承擔責任，近似于過錯推定責任，但又并不相同，它實際上僅僅通過對于過錯的一種特定情形（不能證明有“合法授權”或“合法來源”）的推定，來確定責任的產生。3.過錯推定責任的典型表述是：“不能證明自己沒有過錯的（或者沒有盡到注意義務/特定職責的），應當承擔侵權責任?！眳⒁姟肚謾嘭熑畏ā返?8條、第75條、第85條等條文。

綜上所述，現(xiàn)行《著作權法》和草案都沒有就侵犯著作權行為責任承擔的構成要件做出一般性的規(guī)定，盡管草案中的某些具體規(guī)定體現(xiàn)了將過錯作為承擔賠償責任的要件，但都是局部而具體的規(guī)定，并未體系化，這種零散的規(guī)定反倒可能讓人認為，除了這些具體規(guī)定之外，其他情形下各種責任的承擔都不以過錯為構成要件。

二、兩種責任的分野：排除侵害與損害賠償

盡管立法上并未將侵犯著作權的責任要件進行抽象化和體系化，我國多年的司法實踐和學理研究上可以認為已經確立了將停止侵害責任與賠償損失責任分別適用不同要件的觀點，對于停止侵害責任不以存在過錯為要件，而賠償損失責任則需要以過錯為要件【1】【2】。不過，對于賠償損失責任是單純適用一般過錯責任原則，還是適用過錯推定原則，甚至輔之以無過錯責任原則，尚有爭論【3】【4】【5】。

在討論區(qū)分停止侵害和賠償損失這兩種責任時，實際上涉及到民法體系中非?；镜臋嗬诸悺^對權與相對權，在有形財產領域又具體化為物權與債權。當物權受到侵害時，會產生兩個層次的請求權：物上請求權和基于侵權之債的請求權，這兩種請求權對應到侵害人的責任承擔方式，分別為排除侵害與損害賠償【6】。這兩種責任的構成要件具有非?；镜膮^(qū)別，物上請求權不是以侵權行為的構成作為先決條件的，不要求侵害人具備主觀的過錯，甚至無需有損失發(fā)生。只要物權的圓滿狀態(tài)受到了侵害或者存在被侵害的危險，就可以依據物上請求權向侵害人主張“排除妨礙、消除危險、返還原物”，這是對物權的防衛(wèi)性保護【7】。而同樣作為絕對權的著作權的本質也決定了它應當具有“停止侵害、消除影響”等排除侵害性質的防衛(wèi)性請求權，僅須“存在對于權利的不法侵害或存在不法侵害之虞”即可成立，從而區(qū)別于基于侵權之債的請求權，可以稱為“著作權請求權”，作為“知識產權請求權”概念的下位概念。而侵權請求權則僅指損害賠償請求權【8】。

將基于絕對性權利的著作權請求權與損害賠償請求權區(qū)分開來之后，就可以針對其責任形式分別規(guī)定不同的構成要件，如前所述，前者僅須存在對于權利的不法侵害或存在不法侵害之虞即可，而后者作為侵權責任，需要滿足侵權責任的四個構成要件：行為的違法性、損害結果、行為與結果之間的因果關系以及過錯。這樣的區(qū)分，也可以簡單地從“infringement”和“tort”這兩個英文詞語的含義還原來入手，鄭成思教授早在2003年就對此作出了精辟的分析【9】。

在這樣的理論框架下，著作權法中所規(guī)定的“停止侵害、消除影響”這些具有排除妨害性質的責任形式，就與“賠償損失”這一基于侵權行為的責任形式產生了本質的區(qū)別。立法應當進行清楚的區(qū)分，并且明確規(guī)定承擔賠償損失責任需要滿足侵權行為的構成要件，包括以存在過錯為前提。參照一下德國、日本等傳統(tǒng)大陸法系國家的著作權法，可以發(fā)現(xiàn)它們一直是秉承這種清晰的責任分野的。如“德國著作權法與鄰接權法”第97條第1款分別規(guī)定了“不作為請求權”與“損害賠償請求權”：“被害人可以向違反法律規(guī)定對著作權或本法所保護的其他權利構成侵害的人請求排除妨礙，有再次發(fā)生侵害危險的，可以要求不作為；侵害人的侵害行為基于故意或者過失的，被害人還可要求損害賠償?！薄叭毡局鳈喾ā钡?12條規(guī)定了“差止請求權”：“作者、著作權人、出版權人、表演者或者著作鄰接權人，對侵害其著作人格權、著作權、出版權、表演者人格權或者著作鄰接權的人或者有侵害危險的人，可以請求其停止侵害或者采取措施預防侵害。”這種“差止請求權”就相當于我國法上停止侵害等排除妨害性質的請求權。同時，“日本著作權法”第114條明確規(guī)定了著作權人等請求賠償損失時需要以侵害人的故意或者過失作為要件，是一種侵權之債。我國臺灣地區(qū)《著作權法》第84條和第88條也分別規(guī)定了上述兩種類型的請求權：“著作權人或制版權人對于侵害其權利者，得請求排除之，有侵害之虞者，得請求防止之”；“因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或制版權者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任?！?/p>

綜上所述，將排除妨害性質的責任與損害賠償性質的責任進行區(qū)分，針對其不同的性質分別規(guī)定構成要件，是著作權作為絕對性權利性質的內在要求，也符合民法基本體系和邏輯，已經成為大陸法系國家的共同實踐。這樣的區(qū)分也可以解決長期以來對于侵犯著作權的責任承擔是否需要以“過錯”作為構成要件的理論爭論，明確了過錯是賠償損失責任的要件，而并非停止侵害等排除妨害性質責任的構成要件。

三、著作權法責任條款的立法建議

確立著作權法責任分類的理論框架，對于立法條文的體系化具有重要的指導作用。如前所述，目前草案所規(guī)定的責任條款中，一方面沒有明確規(guī)定構成要件的一般性條款，另一方面試圖通過具體領域的責任規(guī)則來解決具體問題，但是缺乏系統(tǒng)性，容易產生歧義和誤解。

在具體條文的設置中，可以參照德國、日本和我國臺灣地區(qū)的立法，明確規(guī)定“停止侵害、消除影響”作為排除妨害性質的責任形式，不以侵害人具有過錯作為前提，其構成要件僅是“存在對于權利的不法侵害或存在不法侵害之危險”。在該條還可以列明權利人要求排除妨害的具體措施，如銷毀侵權物品、制造和使用工具等。

關于賠償損失的責任，應當另列條款規(guī)定必須以侵害行為構成侵權為前提，其中就包括行為人具有過錯。對于立法者希望設定過錯推定責任的情況（草案第77條），可以單獨作為一款列出，并明確使用過錯推定的措辭，以防產生歧義。此外，損害賠償額的計算方式也可以不必另行單列而合并規(guī)定于該條，使得條文更具體系性。

針對網絡服務提供者、延伸性集體管理中的使用者以及計算機程序最終用戶的責任認定，能夠以過錯責任原則加以吸收的部分，則不必專門作出規(guī)定。對不能吸收的特殊規(guī)定，才需要作出交待，從而防止同一規(guī)則重復出現(xiàn)，實現(xiàn)從一般抽象性原則到例外具體化規(guī)定的體系化。

綜上所述，本文提出如下修改建議：

第一，將草案第68條拆分為以下兩條，分別對排除妨害和損害賠償作出規(guī)定，同時整合過錯推定責任的特別規(guī)定（草案第77條）以及損害賠償額計算的規(guī)定（草案第72條）。

68-1 對著作權或相關權造成侵害或侵害危險的，權利人可以請求其停止侵害、消除影響或排除侵害的危險。

權利人按照第一款規(guī)定提出請求時，可以請求行為人銷毀侵權產品、侵權工具，或者采取其他停止侵害或者排除侵害危險的必要措施。

68-2 因過錯（亦可采“故意或過失”）不法侵害他人著作權或相關權的，應當承擔賠償損失責任。數人共同不法侵害者，負連帶責任。

制作者對其復制行為、網絡用戶對其通過信息網絡向公眾傳播作品或者復制件的行為、出租者對其出租視聽作品、計算機程序或者錄音制品的行為、發(fā)行者對其發(fā)行復制件的行為不能證明自己沒有過錯的，應當承擔賠償損失責任。

侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。權利人的實際損失或者侵權人的違法所得難以確定的，參照通常的權利交易費用的合理倍數確定。賠償數額應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。

權利人的實際損失、侵權人的違法所得和通常的權利交易費用均難以確定，由人民法院根據侵權行為的情節(jié)，判決給予一百萬元以下的賠償。

第二，針對網絡服務提供者、延伸性集體管理中的使用者以及計算機程序最終用戶的責任認定進行系統(tǒng)化的調整。

1. 草案第69條關于網絡服務提供者責任的特殊規(guī)定，第三款規(guī)定的共同侵權責任可以為上文68-2條第1款第二句所吸收，沒有必要重復規(guī)定，可以刪去。第1款不變，將第2款的責任承擔與過錯要素結合起來，具體修改如下：

網絡用戶利用網絡服務實施侵犯著作權或者相關權行為的，被侵權人可以書面通知網絡服務提供者，要求其采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后及時采取必要措施的，推定不具有過錯，不承擔賠償損失責任；未及時采取必要措施的，推定具有過錯，與該網絡用戶承擔連帶責任。

2. 草案第70條中規(guī)定的延伸性集體管理中的使用者責任規(guī)定，也修改為與過錯要素結合：

使用者依照與著作權集體管理組織簽訂的合同或法律規(guī)定向著作權集體管理組織支付報酬的，對權利人就同一權利和同一使用方式提起訴訟的，視為不具有過錯，不承擔賠償損失責任，但應當停止使用，并按照相應的集體管理使用費標準支付報酬。

3. 草案第71條關于計算機程序最終用戶的責任，第一句實際上是過錯責任原則的適用，不需要做出特別規(guī)定，只需要保留第二句關于特定情形下法定許可這一權利限制規(guī)定：

計算機程序的復制件持有人不具有過錯的，應當停止使用、銷毀該侵權復制件。如果停止使用并銷毀該侵權復制件將給復制件使用人造成重大損失的，復制件使用人可以在向計算機程序著作權人支付合理費用后繼續(xù)使用。

參考文獻

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