■ 賴忠孝 遼寧對外經(jīng)貿學院

效率違約理論雖早已為我國學者所注意，并在各種論著中提及，但就其在我國對外貿易實踐中的應用卻鮮見深入的分析。究其原因，合同的一方當事人只有因違約帶來的收益將超出己方以及他方履約的預期收益，并且針對預期收益的損害賠償有限，使之在承擔違約責任后仍有盈余，違約才是一個理性的選擇，所以對效率違約的選擇適用須謹慎對待。

一、效率違約理論的提出與評述

正確理解和認識效率違約理論，是應用這一理論的前提。效率違約，又稱“有效益的違約”，是美國經(jīng)濟分析法學派提出的一種違約理論。它是指違約方從違約中獲得的利益超出己方以及他方履約的預期收益。效率違約理論的價值在于把效益原則和經(jīng)濟分析方法從經(jīng)濟學領域引入合同法領域，既凸顯了法律的效率價值，又彌補了單純法律分析方法的不足。波斯納曾在《法律的經(jīng)濟分析》一書中舉例：甲廠與乙廠簽訂協(xié)議,委托乙廠為之加工100，000個小器件,作為甲廠制造的某種機器的配件。在甲廠收到貨物前,其生產(chǎn)的機器在市場上出現(xiàn)滯銷。甲廠立即通知乙廠解除合同,并承認自己違約,但乙廠回信表示要繼續(xù)履行合同。這些小器件除了安裝在甲廠的機器上外,別無他用。波斯納認為,在這種情況下,為避免資源的損失浪費,使有限的社會資源獲得最佳配置,法院應許可終止原合同的效力,判決用損害賠償?shù)姆绞酱鎸嶋H履行。該案例作為解釋效率違約的典型案例，向我們揭示了這一理論的核心價值在于使社會資源的利用實現(xiàn)了帕累托改進效應。在對外貿易交往中，貿易的雙方或多方參與者都是以獲取最大化的利益作為根本出發(fā)點的。在買賣過程中嚴格遵守合約，達到各自的交易目的，實現(xiàn)共贏的交易結果是最理想的交易狀態(tài)。但在實際操作中，由于市場變化、價格浮動、信息傳遞等因素不僅影響到交易參與者的主觀判斷和選擇，也常常導致客觀情勢發(fā)生變化，從而造成一方違約的情形時有發(fā)生，因此引發(fā)的貿易糾紛如果得不到妥善解決，往往帶來兩敗俱傷的不良后果。在我國對外貿易實踐中引入效率違約理論，可以有效避免這一后果。

在我國對外貿易實踐中，由于沿襲了大陸法系的法律傳統(tǒng)，多數(shù)貿易主體的觀念中，"合同必須遵守"的認識根深蒂固，但我國《合同法》第110條卻規(guī)定：“當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實上不能履行；（二）債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高；（三）債權人在合理期限內未要求履行?！逼渲械牡冢ǘ╉棇嶋H上在一定程度上就體現(xiàn)了對“效率違約”理論的借鑒與改造。盡管這一認識尚且未被學界一致認可，效率違約理論的形成及價值仍處于學界的爭論和探討階段，并且對該理論的評價也褒貶不一，但不可否認的是實踐已經(jīng)走在了理論之前。在我國對外貿易中具有違約性質的案件不乏帶有效率違約的影子，因此，對于這類案件的立法規(guī)制引入相關立法理念在實際上已經(jīng)具備了現(xiàn)實的必要和基礎。深究效率違約理論的源起，波斯納所分析的效率違約行為也確實包括了履行不經(jīng)濟的情況。

在對外貿易法律適用層面，對于相關問題在貿易參與國國內立法上能夠得到統(tǒng)一才能夠切實起到加強貿易交往的作用。應該說效率違約理論在《聯(lián)合國國際貨物銷售公約》和美國《統(tǒng)一商法典》中均有體現(xiàn)，而我國在1999年出臺的《合同法》中恰恰是借鑒了相關英美法系制度和理論，這對我國實施對外貿易政策是極為有利的。在對外貿易交往過程中，不僅僅要遵守國內立法，更多的時候會選擇國際公約或其他國家的法律作為準據(jù)法來處理交易糾紛，在立法理念和制度構建層面的一致性可以減少糾紛的產(chǎn)生，利于糾紛的解決。

二、效率違約理論運用的法律與道德爭議

事實上對效率違約理論的考量除了較為客觀的實際損失賠償數(shù)額難以精確計算之外，更多集中在效率違約行為與誠實信用原則相背離的道德評價方面，這和兩大法系對該問題在探討中產(chǎn)生分析的意見相一致：第一、違約行為在道德上是否應受譴責；第二、違約責任應體現(xiàn)為制裁功能還是補償功能。討論這兩種分歧應加以考慮的基本前提是不以道德制約法律，不以法律干涉經(jīng)濟規(guī)律。效率違約行為是從經(jīng)濟學理論中得出的具有正當理由和現(xiàn)實價值的違約因素，甚至可以說是一種合情合理的違約行為。不經(jīng)濟的情況不僅僅是從微觀角度上對交易參與者個體利益的考慮，從宏觀層面上來說，社會資源也在堅持傳統(tǒng)的強制實際履行的過程中造成了巨大的浪費。而這種情況并不是違約方出于自身不道德的因素造成的，而是在不得已的情況下做出的一種取舍：最終的結果是違約方只是選擇了損失較小的方案來終結合同的履行，這是社會信用理念可以接受的情況。除此之外，關于違約責任的功能，不論是體現(xiàn)為制裁功能還是補償功能，效率違約基本理論都要求對非違約方的實際損失和預期利益作出補償，這就使非違約方實際上并沒有遭受不經(jīng)濟的后果。從這個角度分析，我國《合同法》應該通過立法修改或者法律解釋的方式進一步明確地引入效率違約理論。

針對對外貿易實踐中的問題，效率違約理論的反對者往往緊抓誠信道德問題不放。在實踐中，人們往往對能夠實際履行卻選擇違約的行為給予譴責，這實際上完全是一種先入為主的觀念，在這種傳統(tǒng)觀念的影響之下一般很難再客觀、公正的分析具體違約行為的現(xiàn)實必要性。從效率違約的概念分析，該理論之所以能夠成立，正在于其之效率的受益范圍不僅僅體現(xiàn)在主動違約的一方獲益。

違約方在經(jīng)過斟酌之后做出選擇違約的決定來進行減損或者獲利是無可厚非的，不可否認的是經(jīng)濟生活的主體到底都還是以利己為出發(fā)點進行交易的。而在縝密的思考的過程中，一個合格的貿易主體是不會因一時利益的誘惑而不顧長遠發(fā)展貿然選擇違約的。并且信譽是市場主體參與對外貿易的一個重要資本，輕易的喪失會帶來不可彌補的損失甚至是遭受毀滅性的排擠，所以信譽是違約方必須考慮如何彌補的因素。經(jīng)過對多方面影響的綜合考慮，最終仍舊選擇違約，必須是做好了全方位的應對準備，從而獲取所謂最終的利益。

除此之外，違約方自身遭受的信用質疑幾乎是攻擊效率違約制度最有力的武器，如何能夠說服對方接受一個追求效率的事實是違約方的工作重點。加之我國的傳統(tǒng)理念始終對于實際履行的重視要大于替代履行，對于效率違約實際操作的阻礙也就更大了。分析這一弊端，有助于我國對外貿易主體在將效率違約理論付諸實踐時能夠理性思考，以期克服由此帶來的不利因素。

最終解決該問題的辦法歸于利益的平衡點。第一，違約方的平衡點在于違約是否達到了減損的目的，減少的損失是否至少高于包括向非違約方做出的違約補償，這個問題的答案顯而易見，若不能平衡受損成本，當事方無需選擇違約，這其中應當包括信用損失評價，這也是可以實現(xiàn)的。第二，平衡非違約方遭受的損失和違約救濟補償，理論上強調違約救濟是不可能完全彌補實際損失的，但外貿交易實踐中對于違約帶來的問題如果可以協(xié)商，處理相關事件時便會容易很多。如若不是第一次合作就該問題不能達成一致意見而不會再次選擇與違約方的合作關系，走上了協(xié)商階段是貿易參與者多方都還有可以讓步的余地，何況對實際履行的堅持造成的后果是不斷擴大對方的損失，若對方因此而被拖垮，非違約方實際上也是不能實現(xiàn)交易目的的，但如果放棄實際履行，對方在減損或獲益范圍內做出補償是可以在非違約方接受的條件范圍之內可以實現(xiàn)損失與救濟的平衡的。第三，對于節(jié)約下來的社會資源進行重組，適時按照市場需求調整產(chǎn)品的生產(chǎn)，實際上是對社會負責的表現(xiàn)。

通過以上分析可以看出，效率違約的實現(xiàn)可能是很大的，并且能在實現(xiàn)中達到各方利益的基本平衡，至少是各方在協(xié)商之后，在能夠接受的范圍之內的平衡，包括法律規(guī)定與道德評價以及信用體系的建立均不會受到影響，故其利大于其弊。

三、外貿業(yè)務中效率違約的合理運用

基于國內外立法對效率違約理論的肯定及對該理論的利弊分析，對于該理論如何在實踐中得到正確的運用，使之能夠發(fā)揮正面的作用而不是被視為不道德、非誠信行為，是效率違約理論亟待解決的首要問題。同時運用效率違約理論還必須審慎，不能允許違約方為追逐違約利益而故意制造履行成本或夸大履行成本來制造“合法違約”。以下舉出外貿實踐中一則實例加以說明：

A國大洋外貿公司專營玩具出口，8月份與B國某中介公司簽訂訂單一份，預定1000個玩具娃娃，單價20元/個，欲于9月末裝船出口至B國，然后經(jīng)中介公司以25元/個的價錢轉售B國億萬佳大型商場。時值此公司銷售代表王某在C國做市場調研，據(jù)調查C國玩具市場前景良好，加之C國與A國剛締結自由貿易協(xié)定，進出口貿易環(huán)境形勢很好。王某與C國好樂迪大型超市達成合意，欲購買3000個玩具娃娃，單價40元/個，并將此合意轉達給大洋外貿公司總部。此時已8月末，大洋外貿公司認可王某合意后，立馬輪班加點趕制2000個玩具娃娃，并于9月中旬發(fā)貨至C國。而大洋外貿公司發(fā)貨后即致電至B國中介公司，時間緊張，無法趕制新的玩具娃娃，請B國公司另找賣家。B國中介公司與B國億萬佳大型商場合約10月中旬到期，然因A國大洋外貿公司爽約而無法履行，后B國中介公司商譽和利潤均遭受重大損失，一怒之下將A國大洋外貿公司告上法庭，要求賠償損失，而A國大洋外貿公司竟不做抗辯，自承擔15%的違約金以及中介公司轉售可得的預期利益5000元。B國中介公司遂撤訴。

該案件中大洋外貿公司的行為帶有極大的不誠信的道德因素，并且也不符合履行不經(jīng)濟的條件，失去了效率違約的法律基礎。如果這種錯誤的適用方式得到支持和倡導，必然助長不誠信的交易行為在經(jīng)濟生活中的盛行，這是正常對外貿易交往所不能容忍的。除此之外，效率違約在追求效率的同時并沒有忽視對非違約方所受損失的補償。雖然該案例以B國中介公司得到經(jīng)濟補償撤訴而告終，但作為中介公司，在該類業(yè)務中的信譽損失是無法估量的，這又使效率違約中價值補償?shù)膯栴}懸而未決，故該案例所代表的案件不應歸為效率違約的情形。

基于以上分析，對效率違約理論的合理適用應符合以下幾個條件：第一，作為違約方，選擇效率違約的根本出發(fā)點應局限在自我減損實際需求的范圍之內，兼顧節(jié)約社會資源。經(jīng)濟生活尊重個人利益的合理選擇，同時保障社會資源的有效利用。第二，違約行為要有底線，涉及失信行為的范圍應控制在直接交易雙方之間，以免信用危機的擴大化產(chǎn)生惡性循環(huán)的后果，更不應使第三方及相關交易方間接受到損害；第三，效率違約需得到交易雙方的體諒和認可，尤其是要將非違約方的利益補償放在首位，起到切實解決違約方的不經(jīng)濟與非違約方預期利益之間矛盾問題的作用，以降低涉訟的可能性，獲得非違約方的配合。

此外，在對外貿易實踐中，正確運用效率違約理論還需要注意這樣幾點：首先，違約方的不履行是為了避免社會資源的浪費，而非為了獲取更大利益的交易機會。為求得高價，故意違約的行為并不符合效率違約理論所追求的效益原則；其次，效率違約的救濟要求補償非違約方遭受的實際損失和預期利益。在實際操作中，由于受傳統(tǒng)的“契約必須遵守”思維影響，非違約方往往不能夠獲得包括預期利益在內的損失補償。最后，該問題將經(jīng)濟學理論引入法學研究的本意即為將效率違約視為在經(jīng)濟交往中的正?，F(xiàn)象，是對契約中不同約定的選擇而不是一種應受到懲罰的法律行為，其價值在于社會資源的有效利用。這就要求對效率違約的接受應控制在一定的范圍之內，因此對交易雙方也具有不同的意義。我國入世已逾十年，國內產(chǎn)業(yè)政策一直按照世貿組織要求進行調整，在對外貿易關系中也在努力改變著世界對中國制造的看法，在經(jīng)濟和社會的轉型期需要靈活處理相關事件并緊跟時代步伐，不在國際商事領域里落后，也是我們必須要注意的。效率違約理論源自英美法系，在國際貿易活動中不僅在相關國際條約中得到確立，也為越來越多的貿易主體所應用，我們如果繼續(xù)過分強調實際履行，將會落后于時代的步伐。因此，我們必須正確認識、理解效率違約理論在我國對外貿易實踐中的意義，并主動應用這一理論。▲