■ 陳云蘭 江蘇技術(shù)師范學(xué)院 周國華 江蘇金伙伴律師事務(wù)所

國際貿(mào)易中可能涉及到保兌行的場合，主要在跟單信用證結(jié)算方式下與備用信用證融資擔(dān)保中。跟單信用證當(dāng)前適用的國際慣例主要是國際商會第500號出版物《跟單信用證統(tǒng)一慣例》（2007年最新修訂版）即UCP600，備用信用證當(dāng)前適用的國際慣例以國際商會第590號出版物《國際備用證慣例》即ISP98為主，同時也適用UCP600的相關(guān)條款。無論是在跟單信用證還是備用信用證中，如涉及保兌，全面而又準(zhǔn)確地理解并把握保兌行的責(zé)任，是出口商即信用證項下的受益人防范風(fēng)險的前提條件。

雖然UCP600明確界定了保兌行付款責(zé)任的第一性、不可撤銷性與終局性，但實務(wù)中的具體情況千變?nèi)f化，對特定情形下保兌行責(zé)任的承擔(dān)，UCP600沒有也不可能做出詳細而周全的規(guī)定。本文嘗試在執(zhí)行UCP600原則性規(guī)定的基礎(chǔ)上，就實務(wù)中已經(jīng)和可能出現(xiàn)的8種情形下保兌行責(zé)任的承擔(dān)作一些探討。

一、UCP600中有關(guān)保兌行責(zé)任條款的分析

根據(jù)UCP600第2條，所謂保兌，是指保兌行在開證行之外作出的承付或議付相符交單的確定承諾（Confirmation means a definite undertaking of the confirm ing bank,in addition to that of the issuing bank,to honour or negotiate a complying presentation.）；而保兌行，則是應(yīng)開證行的授權(quán)或請求對信用證加具保兌的銀行（Confirm ing Bank means the bank that adds its confirmation to a credit upon the issuing bank’s authorization or request.）。UCP600有關(guān)保兌行責(zé)任的規(guī)定主要集中在第8條，結(jié)合該條及UCP600第2條對保兌及保兌行的定義，可明確歸納出保兌行的下列幾大責(zé)任：

其一，保兌行承擔(dān)第一性的付款責(zé)任。正如UCP600第2條定義“保兌”的措辭為“in addition to that of the issuing bank”（在開證行之外），保兌行的責(zé)任不是第二位或次要的，也不是備用或附加的，是分別和獨立于開證行保證的。也就是說，保兌行的保兌并不是僅系為加強信用證的付款保證而存在，不是僅在開證行拒絕付款或不能付款時期責(zé)任方始發(fā)生。與開證行一樣，保兌行的付款責(zé)任同樣是第一性的，只要相符單據(jù)提交到保兌行，其必須承付或議付。

其二，保兌行承擔(dān)不可撤銷的付款責(zé)任。UCP600第8條B款明確規(guī)定“保兌行自其對信用證加具保兌起，便承擔(dān)了不可撤銷地承付或議付的責(zé)任”。實務(wù)中的保兌行一般由通知行擔(dān)當(dāng)，如果同意對開證行開來的信用證提供保兌，通知行一般會在通知信用證時在通知面函或信用證上注明加具保兌的文字，從這一刻起，保兌行就承擔(dān)了不可撤銷地承付或議付的責(zé)任。但保兌行有權(quán)不接受開證行的保兌請求，而且，保兌行承擔(dān)不可撤銷地承付或議付的責(zé)任，必須以單證相符為前提，受益人必須像向保兌行尋求承付或議付。如果單證不符，或受益人根本不向保兌行提交單據(jù)以獲得保兌，保兌行的保兌責(zé)任自然停止。

其三，保兌行承擔(dān)終局性的付款責(zé)任。開證行與保兌行在任何類型信用證項下的付款都是終局性的，對受益人沒有追索權(quán)，這是在UCP各個文本實施過程中早就確立的最基本的概念，是毋庸置疑的。且定義中“definiteundertaking”（確定承諾）的措辭，也從一定程度上強化了保兌行與開證行一樣不得追索的性質(zhì)。至于第8條A款中的措辭為“議付信用證項下保兌行的議付對受益人無追索權(quán)”，其著重點在于將保兌行的議付與其它被指定銀行的議付相比，而不是與開證行相比。意味著即使其他被指定銀行的議付對受益人有追索權(quán)，保兌行的議付對受益人卻是無追索權(quán)的。

二、實務(wù)中保兌行責(zé)任的若干問題探討

（一）開證行的拒付與承付能否影響保兌行的責(zé)任？

首先，開證行的拒付不能解除保兌行的責(zé)任。如某信用證加具了保兌（保兌行與開證行不在同一國家或地區(qū)），在開證行和保兌行都還未向受益人支付的情況下，開證行收到了當(dāng)?shù)胤ㄔ旱闹垢读?，禁止開證行向受益人支付，此時，保兌行的責(zé)任是否解除？筆者認為不能解除。因為開證行所在地的法律不能約束保兌行，且保兌行的付款責(zé)任是獨立于開證行的，開證行因法院止付令而對受益人的拒付，不影響保兌行對單證相符的付款責(zé)任。也就是說，在此情況下，受益人仍有權(quán)在交單期內(nèi)將相符單據(jù)提交保兌行并要求承付或議付，后者無權(quán)以開證行收到的止付令為由拒絕。從法理上講，因保兌行承擔(dān)的付款責(zé)任是獨立的、第一性的，就算開證行無力支付、倒閉或因武裝沖突而不復(fù)存在等極端情況發(fā)生，也不能免除保兌行就相符交單向受益人付款的責(zé)任。

其次，開證行的承付不能約束保兌行的責(zé)任。如某一遠期保兌信用證，單證明顯不符，交單保兌行后遭拒付，后轉(zhuǎn)交單據(jù)給開證行，但開證行收單后承兌并交單給進口商。在這種情況下，開證行的承兌能約束保兌行的償付責(zé)任嗎？即如果到期開證行破產(chǎn)或是違約，保兌行需要付款給受益人嗎？根據(jù)UCP600第8條A款，保兌行承付或議付的先決條件是“相符交單”，且保兌行的付款責(zé)任是獨立的，意味著保兌行對單據(jù)的接受與拒付行為同樣獨立于開證行的接受與拒付。保兌行已經(jīng)因單證不符而拒付，無須再承擔(dān)責(zé)任。

（二）單據(jù)直接交開證行時保兌行的責(zé)任是否解除？

由于賬戶、融資、結(jié)算等業(yè)務(wù)便利的緣故，受益人的往來銀行一般會成為通知行，同時也順理成章地被指定為保兌行。按照一般慣例，有了業(yè)務(wù)及地理上的優(yōu)勢，受益人理所當(dāng)然地將單據(jù)提交到該保兌行承付或議付。但實務(wù)中有時候并不是那樣直來直去，由于銀行間通訊、印鑒密押、對當(dāng)?shù)劂y行了解程度、對關(guān)系行業(yè)務(wù)的照顧等問題，使得開證行沒有選擇受益人的業(yè)務(wù)行，而是指定第三地乃至第三國的另一銀行加具保兌。另外，即使保兌行在受益人當(dāng)?shù)?，由于銀行同業(yè)間競爭等原因，單據(jù)也有可能不提交到保兌行。問題是，如果單據(jù)繞過保兌行，保兌行還承擔(dān)保兌責(zé)任嗎？這需要從兩方面分析：

一是保兌通知或信用證中未明確要求單據(jù)須寄往保兌行。如某指定銀行應(yīng)受益人的要求選擇將單據(jù)直接提交開證行，然而開證行由于歇業(yè)、倒閉或錯誤拒付等原因而不能或未付款，保兌行的保兌責(zé)任是否就當(dāng)然解除了？回答是否定的。如果在上述情形下單據(jù)最終未能到達保兌行，則保兌行不再承擔(dān)責(zé)任。因為保兌行的保兌也是以相符單據(jù)為前提的，對單據(jù)相符與否確知的唯一方法是必須將單據(jù)提交到保兌行。

但若單據(jù)被退回后指定銀行將未改動的單據(jù)再提交到保兌行，保兌行能否拒付？筆者認為，指定銀行直接寄單給開證行，并不一定導(dǎo)致保兌行的責(zé)任解除。對于相符交單，如果因為開證行歇業(yè)、倒閉或錯誤拒付等原因而不能或未付款，只要受益人是在交單期內(nèi)效期之前提交相符單據(jù)到指定銀行柜臺，再次提交至保兌行時即使已逾期，保兌行也應(yīng)承擔(dān)承付或議付的責(zé)任，只要單據(jù)相符。

二是保兌通知或信用證中明確要求單據(jù)應(yīng)寄往保兌行。謹慎的保兌行為了使受益人或另一指定銀行不忽視自己而徑直將單據(jù)提交到開證行，導(dǎo)致保兌行無法審單，往往會在保兌條款中加列如下文句：

A.We confirm the credit and thereby undertake to honour the drafts drawn in compliance with the terms and conditions of the creditif presented at our counters on or before…（我行保兌該信用證并保證承付于或在……之前提交到我行柜面的與該信用證條款相符的匯票）

B.We undertake to effect payment only if the docs we received are in compliancewith the termsand conditionsof credit.（如果收到的單據(jù)與信用證條款相符，我行保證付款。）

在此情況下，如果單據(jù)最終未提交至保兌行或在單據(jù)到達保兌行時已晚于保兌條款中約定的期限，則保兌行的保兌責(zé)任解除。因為保兌條款（如有）也是信用證的有效組成部分，信用證的本質(zhì)是其各方當(dāng)事人之間的合約，受益人一旦接受了有上述保兌條款的信用證后，自應(yīng)承擔(dān)因違反保兌行的約定而失去保兌的風(fēng)險。

（三）相符單據(jù)在指定銀行寄往保兌行的途中或保兌行寄往開證行的途中遺失，保兌行是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任？

某指定銀行同時是保兌行，受益人將相符單據(jù)提交到保兌行后，在保兌行寄往開證行的途中遺失，責(zé)任是否應(yīng)由該保兌行承擔(dān)？筆者認為此情形下單據(jù)遺失的風(fēng)險與受益人無關(guān)，保兌行應(yīng)承擔(dān)對受益人的保兌責(zé)任。當(dāng)然，只要保兌行遵照開證行關(guān)于寄單的指示，則單據(jù)遺失的風(fēng)險將從保兌行轉(zhuǎn)移到開證行，最終轉(zhuǎn)移給進口商。也就是說，保兌行向受益人承擔(dān)付款責(zé)任后，可向開證行索償，開證行必須償付；開證行償付后同樣可向開證申請人索償，此種情況下單據(jù)遺失的風(fēng)險最終將由開證申請人承擔(dān)。但前提必須是保兌行已經(jīng)認可“單據(jù)相符”。

某保兌行外還有另一指定銀行，受益人將相符單據(jù)提交到該指定銀行，后在寄往保兌行的途中遺失，該單據(jù)遺失風(fēng)險又應(yīng)由誰承擔(dān)？同樣，如果指定銀行按照信用證規(guī)定的方式寄單，未收到單據(jù)但必須付款這一風(fēng)險就轉(zhuǎn)移到保兌行身上，該風(fēng)險依次轉(zhuǎn)移到開證行，再由開證行最終轉(zhuǎn)移到申請人，這一點在ICC官方意見R207中也得到了證實。但如果受益人越過指定銀行直接向保兌行交單，途中單據(jù)遺失，保兌行則不需承擔(dān)付款責(zé)任，因此，出口方應(yīng)爭取由自己當(dāng)?shù)氐你y行作為指定銀行。另外，根據(jù)UCP600第35條“if a nom inated bank determ ines that a presentation is complying”（如果指定銀行認定交單相符）的措辭，指定銀行應(yīng)做好單據(jù)相符的審單記錄，因為這是單據(jù)遺失后保兌行付款的條件。據(jù)此，即便指定銀行不議付或承付，受益人也應(yīng)該堅持要求該行審核單據(jù)并留下單證相符的證據(jù)。

（四）保兌行向受益人預(yù)付后，法院向開證行發(fā)出止付令，保兌行對開證行還是否享有獨立索償權(quán)？

假設(shè)某保兌行和某開證行在UCP600項下發(fā)生一爭議，在該爭議中，保兌行根據(jù)完全符合信用證條款的單據(jù)做出了延期付款承諾，并在做出該承諾后向受益人做了無追索權(quán)的付款。隨后開證行以加押SW IFT報文形式，確認接受單據(jù)并將在某到期日付款，但在到期日前一天，開證行向保兌行連續(xù)發(fā)出了兩份加押SW IFT報文，告知其開證行因法院止付令而無法付款。據(jù)了解，申請人申請該法院止付令的理由是貨物質(zhì)量有問題，受益人提議降價但未被接受，申請人想解除整個交易。

該保兌行確定相符交單，是基于他們根據(jù)UCP600第14條A款進行的審單工作。值得注意的是，在法院止付令禁止開證行向受益人付款之前，付款已經(jīng)完成，而開證行尚未對保兌行償付。正如ICC官方意見R519中所述，通常的原則是當(dāng)?shù)氐姆筛哂诮灰?，開證行顯然不能對法院止付令置之不理，其不予償付的抗辯理由乃基于止付令條款。然而簽發(fā)該止付令的依據(jù)似乎只是和貨物的質(zhì)量有關(guān)，而且保兌行的善意付款行為也應(yīng)該得到保護。貨物質(zhì)量問題不應(yīng)該影響到保兌行從開證行處得到償付。

關(guān)于這方面的問題UCP600第4條和第5條有明確規(guī)定，且基于UCP600第12條B款（即：開證行指定一銀行承兌匯票或做出延期付款承諾，即為授權(quán)該指定銀行預(yù)付或購買其已承兌的匯票或已做出的延期付款承諾）和UCP600第7條C款（即：指定銀行承付或議付相符交單并將單據(jù)轉(zhuǎn)給開證行之后，開證行即承擔(dān)償付該指定銀行的責(zé)任。對承兌或延期付款信用證下相符交單金額的償付應(yīng)在到期日辦理，無論指定銀行是否在到期日之前預(yù)付或購買了單據(jù)。開證行償付指定銀行的責(zé)任獨立于開證行隊受益人的責(zé)任）的內(nèi)容，為了維護該信用證和UCP的信譽，開證行的正確做法應(yīng)是提請法院參考UCP600的適當(dāng)條款以及信用證的條件和條款，設(shè)法撤銷該止付令。此外，開證行也應(yīng)告知申請人UCP600第12條B款的內(nèi)容以及該條款對于此次以及將來交易的影響，使其明白要解決關(guān)于貨物質(zhì)量的問題，其責(zé)任應(yīng)該是在信用證中規(guī)定需提交的單據(jù)及其數(shù)據(jù)內(nèi)容，而不是尋求會損害指定銀行（該爭議中即保兌行）根據(jù)相符交單從開證行獲得償付的權(quán)利的救濟方法。

（五）保兌行對前兩批不符點單據(jù)付了款，可否拒付含有同樣不符點的第三批單據(jù)？

某信用證項下受益人共提交了3次單據(jù)，金額分別為信用證金額的10%、40%、50%，三次交單都有不符點，保兌行根據(jù)UCP600發(fā)出了拒付通知。第一套單據(jù)遭拒付后，受益人通過議付行授權(quán)保兌行與開證行聯(lián)系后，保兌行扣除了自己的費用后將款項付給了議付行；保兌行又以同樣的方式對第二批單據(jù)付了款。后議付行在信用證余額即將到期前提醒保兌行支付剩余50%的款項，保兌行回電稱其已通知開證行，并將在收到款項后付款。議付行認為，保兌行在前兩次支付10%與40%單據(jù)金額時未作任何說明，這意味著單據(jù)已經(jīng)被其接受，根據(jù)UCP600第8條，保兌行仍應(yīng)承擔(dān)付款責(zé)任；保兌行則稱，第8條僅適用于單證相符的情況，前兩批付款只是在取得開證行授權(quán)并已從開證行收到款項的情況下才支付的。問題是，對分批付款進行了支付這一事實，是否意味著保兌行接受了單據(jù)，并且因此對后來的付款承擔(dān)責(zé)任呢？

保兌行在已拒付了單據(jù)并且向開證行請求批準(zhǔn)不符點后，應(yīng)該在其發(fā)給議付行的拒付通知電中表明其對于開證行同意接受單據(jù)時是否付款的立場，但保兌行在分批付款的首次付款時沒有聲明該付款是以其收到款項為前提的，表明其同意在規(guī)定的到期日付款。在沒收到任何預(yù)先通知的情況下，議付行和受益人有權(quán)利相信，盡管單證不符，但保兌行仍愿意繼續(xù)承擔(dān)其保兌責(zé)任。對于一份未到期的信用證，如果保兌行不愿意兌付已被開證行接受的單據(jù)，其有義務(wù)通知交單人。在已支付了分批付款的首批款項后，如果保兌行未對信用證的狀況作出聲明，則不能隨意撤銷其保兌。因此，結(jié)論是保兌行應(yīng)該兌付最后一批款項。

（六）保兌行可否只保兌部分金額？

某指定銀行應(yīng)開證行的請求對通過其通知的信用證加具保兌，但同時聲明，其只負責(zé)發(fā)票金額的85%。此種情形下，該指定銀行的保兌是否成立？如成立，該保兌行應(yīng)承擔(dān)何種程度的保兌責(zé)任？對此，UCP600及國際標(biāo)準(zhǔn)銀行實務(wù)等皆無明確規(guī)定。筆者認為，既然保兌行和開證行的承諾是分別獨立的，則其各自承擔(dān)的責(zé)任范圍、承諾的內(nèi)容應(yīng)該可以不完全一致，保兌行可以特別約定只負責(zé)信用證的部分金額或負責(zé)的期限不同于信用證的有效期（但須在信用證的有效期內(nèi)）等，但不得與信用證的條款相矛盾。也就是說，部分金額保兌等可否操作應(yīng)取決于信用證是否有限制約束及當(dāng)事人間的約定，但需要強調(diào)的是，如果有這種情況發(fā)生，保兌行應(yīng)明確告知開證行和受益人其保兌的具體范圍，否則其附條件的保兌對受益人不具約束力。

（七）同一銀行的國內(nèi)一分行保兌，另一分行議付，該議付行對受益人的付款是否為終局性付款？

某信用證由國內(nèi)G行的S分行保兌，C分行議付，C分行對受益人是否有追索權(quán)？顯然，G銀行的S分行與C分行在法律性質(zhì)上屬于同一銀行，但在信用證的操作層面上是否視為同一家銀行，慣例并未明確。主要原因是UCP600主要適用于國際信用證，所以無須對國內(nèi)分支行的關(guān)系進行解釋。但這并不意味著信用證不會涉及國內(nèi)的兩家分支機構(gòu)。如上例中C分行的議付是否對受益人有追索權(quán)，便涉及S、C分行是否視為同一銀行的問題。UCP600第三條規(guī)定，一家銀行在不同國家的分支機構(gòu)被視為獨立的銀行，則一家銀行在國內(nèi)的兩家分行S與C，在法律意義上只有一個法人，應(yīng)視為一家銀行，議付行的議付代表了保兌行對信用證付款承諾的兌現(xiàn)，所以對受益人同樣沒有追索權(quán)。

（八）沉默保兌下保兌行的責(zé)任有何不同？

實務(wù)中經(jīng)常出現(xiàn)的沉默保兌是指在未取得開證行授權(quán)的情況下，有的銀行僅就受益人的單方請求而對信用證加具的保兌。此外還有一種情形是，有的銀行與指定銀行及受益人三方簽訂證外保兌協(xié)議，規(guī)定單據(jù)仍由指定銀行交開證行，一旦開證行因不符點之外的原因未能付款，該行承擔(dān)保兌行的付款責(zé)任。實務(wù)中將此稱為“暗?！被颉帮L(fēng)險參與”。如此風(fēng)險參與下，銀行賺取了保兌費，指定銀行則可以大膽對地對受益人融資，而受益人則不致因為對開證行不了解而影響發(fā)貨交單。

沉默保兌或暗保、風(fēng)險參與下，對受益人來說，保兌行承擔(dān)終局性的付款責(zé)任，無論開證行因何原因不能付款，其對受益人都沒有追索權(quán)。但此處的保兌行由于未取得開證行的保兌授權(quán)，其保兌并不能得到開證行必然償付的保障。所以，沉默保兌銀行比應(yīng)開證行請求加保的保兌行承擔(dān)的風(fēng)險更大。在信用證開立為僅在開證行有效的情況下，保兌行還要承擔(dān)單據(jù)郵寄途中遺失的風(fēng)險。盡管如此，一些跨國銀行由于對開證行的資信、經(jīng)營狀況以及其所在國家的風(fēng)險有所了解和把握，愿意接受受益人的請求對受益人加具保兌，以賺取保兌費用?！?/p>

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