譚燕紅

(湘潭大學(xué) 法學(xué)院，湖南 湘潭 411100)

量刑的規(guī)范化活動是現(xiàn)代各國都在進行的刑事司法探索和嘗試，我國也不例外，量刑程序改革是量刑規(guī)范化改革中必不可少的部分。定罪和量刑是各國刑事司法活動中最基本的兩個環(huán)節(jié)，長期以來由于“重定罪、輕量刑”的傳統(tǒng)觀念影響，量刑(特別是量刑程序)在司法實踐中得不到應(yīng)有的重視。量刑程序相對于定罪程序來說，有其獨立的內(nèi)涵和價值，但又在一定程序上依附于定罪程序，這使得我國在量刑規(guī)范化改革進程中，量刑程序模式的選擇既要充分重視量刑程序的獨立性的特征，又不能完全忽略量刑程序依附性這一特征，并要結(jié)合國內(nèi)實際司法狀況，不能盲目照搬國外的任一種模式。目前，我國選擇的相對獨立量刑程序模式基本符合我國現(xiàn)階段的國情，對于規(guī)范量刑活動中的司法行為，促進公正廉潔司法，提高法院公信力和權(quán)威性具有重大意義。

一 量刑程序模式概述

量刑，也稱刑罰的裁量，指人民法院在查明犯罪事實、認(rèn)定犯罪性質(zhì)的基礎(chǔ)上，根據(jù)行為人所犯罪行及刑事責(zé)任的輕重，依法對犯罪人裁量刑罰的審判活動[1]。量刑程序是完成依法對犯罪人裁量刑罰這一活動的既定方式和過程，是一種刑事審判活動。定罪與量刑作為刑事審判活動的兩個基本環(huán)節(jié)，都要遵守一些基本規(guī)律，如審判獨立原則、控辯平等原則、“以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”原則等等[2]101，定罪公正和量刑公正共同構(gòu)成司法公正的重要內(nèi)容。作為刑事審判環(huán)節(jié)的量刑程序具有如下特征：

(一)量刑程序具有獨立性

量刑程序的獨立性是指量刑程序在性質(zhì)、目的、遵循的基本原則以及訴訟構(gòu)造、參與主體等方面與定罪程序具有不同的特點，使量刑程序作為獨立的審判活動而存在。如定罪是目的是解決罪與非罪、此罪與彼罪的“定性”問題；而量刑的目的是在定罪的前提下“依法決定對犯罪分子是否判刑罰，判處何種刑罰、刑度或所判刑罰是否立即執(zhí)行”[3]的“定性+定量”問題。定罪的相關(guān)規(guī)則主要是圍繞是否構(gòu)成犯罪建立的，而量刑階段被告人確定有罪，有關(guān)定罪的規(guī)則不再適用。判定是否有罪的依據(jù)是犯罪構(gòu)成要件事實，而量刑是在成立犯罪的前提下，需考慮犯罪人的認(rèn)罪悔改情況、有無前科、動機目的等其他事實而進行。因兩者有諸多不同之處，才有必要將量刑程序與定罪程序并列作為審判程序的子程序，以體現(xiàn)量刑程序的獨立性，而不是“以定罪為模板、根據(jù)定罪的需要而設(shè)計的刑事訴訟程序”[4]。強調(diào)量刑程序的獨立性，這就要求在法庭審理中應(yīng)當(dāng)適當(dāng)、合理地突出量刑程序。

(二)量刑程序具有關(guān)聯(lián)性、依附性

量刑程序與定罪程序都是刑事審判活動的一部分，定罪活動是量刑活動的基礎(chǔ)和前提，即只能先定罪后量刑，決不能先量刑后定罪[5]，而量刑活動是實現(xiàn)定罪活動的目的和保障，定罪作為單純的定性活動，其公正能否實現(xiàn)需要通過量刑活動的刑罰裁量適當(dāng)與否來保障。在司法實踐中，常出現(xiàn)定罪事實與一部分量刑事實之間存在交叉關(guān)系，部分犯罪事實既決定定罪，也影響量刑，如犯罪動機、犯罪后果、作案手段以及其他罪前罪后的酌定情節(jié)等。因此，定罪與量刑具有內(nèi)在的邏輯統(tǒng)一性，量刑與定罪事實具有重合性，量刑與定罪活動有一定承繼性，量刑程序在一定程度上依附于定罪程序而存在，這也決定了定罪程序與量刑程序并不能完全獨立，它們之間的聯(lián)系要求在庭審活動中將兩者統(tǒng)一起來進行，一味地強調(diào)對定罪程序與量刑程序完全割裂開來，勢必會阻礙程序作用的發(fā)揮，進而影響實體公正的實現(xiàn)。

各國選擇的量刑程序模式應(yīng)是根據(jù)量刑程序的特征，以本國實際情況為依托，經(jīng)過無數(shù)次的理論和實踐總結(jié)而來的。各國在量刑程序模式的探索中形成的量刑程序模式大體來說有兩種：一是英美法系的完全獨立的量刑程序模式，充分體現(xiàn)了量刑程序的獨立性特征；二是大陸法系的混合式訴訟的量刑程序模式，這一模式則重在強調(diào)量刑程序與定罪程序的關(guān)聯(lián)性、依附性。

二 我國量刑程序模式的探索與選擇

我國在以何種方式將量刑活動納入法庭審理程序上一直存在分歧。主流學(xué)者主張采用英美模式，理由是量刑程序的獨立性特征要求將量刑與定罪程序完全分離，先進行定罪程序，再啟動量刑程序，有利于避免證據(jù)的重復(fù)評價，有利于實現(xiàn)案件的程序公正。也有學(xué)者主張采用大陸混合模式，這樣在量刑事實與定罪事實交叉時便不會存在將其放在定罪程序中還是量刑程序中的困擾，且成本相對較低，更符合訴訟效率價值的實現(xiàn)?！伴偕茨蟿t為橘，生于淮北則為枳，葉徒相似，其實味不同?！蔽覈诹啃坛绦蚰Ｊ竭x擇上應(yīng)遵循辯證的觀點，首先我們應(yīng)當(dāng)肯定量刑活動獨立性的強調(diào)是世界各國量刑規(guī)范化改革中的總的趨勢。量刑活動相對獨立地位有其重要價值，尤其是在被告人作無罪辯護的案件中，定罪程序和量刑程序的分開進行更有利于保障辯方辯護權(quán)的充分行使，控方也有相應(yīng)的空間更充分地去準(zhǔn)備量刑建議，這樣更有利于法官準(zhǔn)確定罪和公正量刑。其次，我們也要認(rèn)識到我國訴訟法律制度總的來說更接近于大陸法系國家，日本、德國等國也曾嘗試將定罪與量刑完全分離，但因多方面原因以失敗而告終，其中最主要的原因是在改革中沒有考慮各國司法現(xiàn)狀和歷史文化傳統(tǒng)對訴訟模式選擇的影響。這些教訓(xùn)告訴我們，如果照搬英美法系國家的做法，貿(mào)然改變我國現(xiàn)有的庭審模式，很有可能會步他國后塵。因此，探討如何構(gòu)建我國的量刑程序，要從我國量刑程序的現(xiàn)狀特點入手，探索適合我國發(fā)展現(xiàn)狀的程序模式。

(一)我國量刑程序的發(fā)展及現(xiàn)狀

我國傳統(tǒng)觀念在不同程度上存在著“重定罪、輕量刑”的傾向，刑事訴訟程序中長期實行的是定罪量刑合一的庭審程序，無單獨的量刑程序，這是過分強調(diào)量刑程序依附性的結(jié)果。我國刑事訴訟法在法庭調(diào)查、法庭辯論以及被告人最后陳述階段沒有區(qū)分定罪與量刑問題，只是在合議庭評議階段作了一定的區(qū)分[2]108。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑訴訟法〉若干問題的解釋》第175條規(guī)定：“合議庭應(yīng)當(dāng)根據(jù)已經(jīng)查明的事實、證據(jù)和有關(guān)法律規(guī)定，并在充分考慮控辯雙方意見的基礎(chǔ)上，進行評議，確定被告人是否有罪，應(yīng)否追究刑事責(zé)任；構(gòu)成何罪，應(yīng)否處以刑罰；判處何種刑罰……”這與大陸法系國家的混合量刑模式相似。美國比較法學(xué)者菲尼教授曾指出：“無論如何，單一程序看起來更像是一種過去時代的殘留物，而不像是一種經(jīng)過周密考慮的現(xiàn)代刑事訴訟程序?！盵6]我國量刑程序在實踐中的這一做法確是不妥當(dāng)?shù)模霈F(xiàn)了不少弊端：首先，庭審程序以證明被告人是否有罪為重心，與量刑有關(guān)的事實、證據(jù)無法得到充分的舉證和質(zhì)證；其次，訴訟各方對量刑的參與都不夠充分，控方的量刑建議權(quán)并不像控訴權(quán)那樣得到重視，辯方的量刑辯護受到諸多限制，往往會出現(xiàn)取證難問題、既作無罪辯護又作罪輕辯護的尷尬局面，被害人雖然是案件的當(dāng)事人參與庭審程序，但其利益通常認(rèn)為由檢察院代表，即使做出量刑意見也對法官的量刑決定也沒有多大影響；再次，被告人社會調(diào)查報告制度不健全，只對未成年人犯罪案件有規(guī)定，在普通案件審理中并沒有所謂的被告人人格調(diào)查制度②，缺少量刑的個別化，不利于特殊預(yù)防目的的實現(xiàn)。

長期以來定罪量刑合一的混合庭審模式弊端的突顯，使量刑程序的獨立性價值愈顯重要，我國司法理論界和實務(wù)界便開始嘗試構(gòu)建獨立的量刑程序。最高法在2005年頒布的《人民法院第二個五年改革綱要》第11條規(guī)定要“健全和完善相對獨立的量刑程序”。為了進一步規(guī)范量刑程序，使量刑活動更加公開公正，“兩高三部”③2010年聯(lián)合制定了《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見(試行)》(簡稱《意見》)，其中明確要求保障“量刑活動的相對獨立性”、人民檢察院的量刑建議權(quán)，以及當(dāng)事人和辯護人、訴訟代理人可以提出量刑意見等，這一系列的規(guī)定都是探索、嘗試建立相對獨立量刑程序這一具有中國特色司法活動的努力。2010年10月1日起試行的最高法《人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)》則是從實體層面規(guī)范量刑，這有利于貫徹落實寬嚴(yán)相濟的刑事政策，實現(xiàn)量刑均衡，維護司法公正。

(二)我國實行相對獨立量刑程序的可行性

相對獨立的量刑程序有以下兩層含義：第一，由于量刑與定罪存在的差別，量刑程序有其獨立性，不能將適用于定罪活動的原則、規(guī)則套用于量刑程序；第二，由于量刑程序在一定程度上依附于定罪程序，且我國的訴訟制度和司法體制具有自己的特色，因此量刑程序與定罪程序的分離只能是相對的，不應(yīng)也不可能是絕對的。不同于英美法系和大陸法系國家的模式的是，我國試圖建立的相對獨立的量刑程序量刑主體與定罪主體同一，定罪程序與量刑程序則是相互獨立的，定罪裁定與量刑裁決一起作出，進行宣判。筆者認(rèn)為，這種模式是在綜合考慮我國刑事程序的現(xiàn)狀和世界量刑程序發(fā)展潮流的基礎(chǔ)上做出的較好選擇，在我國具有相當(dāng)?shù)目尚行浴?/p>

首先，從改革背景來看，第一，大陸法系的混合訴訟程序在不同程度上出現(xiàn)了弊端，而英美法系獨立量刑程序的正價值遠遠大于其負(fù)價值，“兩利相權(quán)取其重，兩害相權(quán)取其輕”，量刑程序的獨立性特征在世界范圍內(nèi)受到越來越多的關(guān)注。因此，我國采取相對獨立的量刑程序是符合國際司法潮流的。第二，近年來，我國司法實踐中倡導(dǎo)和實行寬嚴(yán)相濟的刑事政策和恢復(fù)性司法，被告人權(quán)益得到重視，在這樣司法環(huán)境下選擇相對獨立的量刑程序是有良好的政策背景和運行空間的。

其次，從制度設(shè)計上來說，相對獨立量刑程序沒有對之前庭審結(jié)構(gòu)進行大的調(diào)整，不會增加各訴訟參加人的負(fù)擔(dān)，比較容易操作落實。新增量刑答辯程序雖沒有觸及權(quán)力(利)配置與宣判方式的改變，但相對獨立的量刑程序模式能夠避免前述在混合模式下出現(xiàn)的尷尬局面。與國外兩種模式相比，我國選擇的相對獨立量刑程序的模式更有助于改善審判延遲的狀況，最有利于實現(xiàn)訴訟效率價值，較好地協(xié)調(diào)公正與效率的關(guān)系。所以，我國目前選擇相對獨立量刑程序是有制度上的前瞻性的。

再次，從相關(guān)的配套程序上來看，1996年簡易程序開始進入我國刑事司法與實踐，后全國范圍內(nèi)法院適用簡易程序?qū)徖淼陌讣壤蠓黾印?003年頒布《關(guān)于適用普通程序?qū)徖怼氨桓嫒苏J(rèn)罪案件”的若干意見(試行)》和《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砉V案件的若干意見》，有些法院適用簡易程序和簡化程序的案件比例迅速增大，節(jié)約了大量司法資源。同時，全國范圍內(nèi)刑事和解制度的實踐也是司法資源的重要節(jié)流途徑。這些相關(guān)程序的實踐為我國量刑程序的獨立化提供了一定的資源空間。

最后，從實踐角度分析，我國在2008年便提出將量刑納入法庭審理程序，以此作為推進司法改革的重要任務(wù)之一。暫緩判決制度的試點以及量刑建議制度、量刑答辯制度的改革為建立相對獨立量刑程序提供了基礎(chǔ)，這些都是相對獨立量刑程序建立的嘗試，試點改革已初顯成效，也積累了很多經(jīng)驗，這是對我國相對獨立量刑程序的最大肯定和支持。

三 量刑程序獨立在實踐中應(yīng)注意的問題

我國相對獨立量刑程序建立前景美好，《意見》具有的規(guī)范意義和指導(dǎo)效力，但我們要認(rèn)知《意見》確立的量刑程序法律約束力還是十分有限的，其正當(dāng)性也存在一些疑問，新制度的效果還需要實踐的檢驗，在理論和實務(wù)方面都還要進行研究和完善，在未來可能還會出現(xiàn)不良運行的問題，甚至需要面對全新的問題，因此，《意見》的實施是我國量刑程序改革的起點，而非終點，司法機關(guān)在操作中務(wù)必注意以下問題：

(一)清晰控辯審三方在量刑程序中的定位

在量刑程序中，控辯雙方在定罪程序中一樣處于對抗地位，針對量刑事實和證據(jù)展開辯論，審判機關(guān)仍處于中立地位。所以，在庭審程序中，法官應(yīng)保證量刑所需材料的充足完備和控辯雙方的平等參與，公平對待控辯雙方的量刑建議和意見?！兑庖姟返?條、第5條、第14條等法規(guī)都是對控辯雙方在庭審量刑活動中的規(guī)定，要求法院不但要保證檢察院的量刑建議權(quán)，還要給予被告人平等的辯護權(quán)，同時，對于被害人的量刑意見不能無故忽視，不采納相關(guān)意見的要說明理由。《意見》也規(guī)定了量刑信息公示制度，但在實踐試點中存在忽視辯護方量刑信息知情權(quán)的現(xiàn)象，這是對辯護方辯護權(quán)的變相剝奪，是對人權(quán)的無理侵害。法院應(yīng)當(dāng)在組織量刑辯論，充實控辯雙方的量刑辯論環(huán)節(jié)，充分了解雙方的量刑意見后，再交由合議庭評議。這樣不僅能夠較好地保障被告人的量刑辯護權(quán)，提供給法官更多的量刑信息，而且能夠使法官公正地對待控辯雙方的量刑意見，有利于司法程序公正的實現(xiàn)，從而達到實現(xiàn)實體公正的目標(biāo)。

(二)應(yīng)使社會調(diào)查報告機制走向制度化、專業(yè)化

社會調(diào)查制度類似于國外的人格調(diào)查制度，在英美法系國家是量刑程序的標(biāo)準(zhǔn)程序，大陸法系國家在其司法制度中也規(guī)定了人格調(diào)查制度，我國《意見》第11條規(guī)定的量刑報告制度則僅針對未成年人犯罪案件，且調(diào)查的主體、方式等方面沒有統(tǒng)一規(guī)定，使得這一制度在刑事審判中難以發(fā)揮其應(yīng)有的作用。我們應(yīng)在量刑的進一步改革中將量刑調(diào)查制度拓展適用于普通刑事案件的法庭審理，社會調(diào)查機制的實施機關(guān)、調(diào)查內(nèi)容、調(diào)查方式等也需要根據(jù)實踐發(fā)展進一步完善，使之進一步制度化、專業(yè)化。需要特別指出的是，量刑調(diào)查報告的宣讀應(yīng)當(dāng)在量刑辯論程序中作為量刑的事實和依據(jù)，而不應(yīng)在定罪階段作為證據(jù)以獲取被告人的認(rèn)罪。

(三)判決書中應(yīng)對量刑的依據(jù)和理由進行闡述說理

判決書是最后呈現(xiàn)在公眾面前的整個法庭審理程序的書面載體，由于受到大陸法系法典主義思想的影響，我國法官在制作裁判文書時只對法庭查明認(rèn)定的事實以及適用的法律作一個簡單說明，并不需要在判決書中充分闡述理由來支撐自己的結(jié)論?！兑庖姟返?6條之規(guī)定“刑事裁判文書中應(yīng)當(dāng)說明量刑理由”，標(biāo)志我國判決書量刑說理有了規(guī)范依據(jù)，但仍存在一些問題：第一，我國的刑事判決書由“經(jīng)審理查明……”和“本院認(rèn)為……”兩部分組成，量刑事實和證據(jù)一般與定罪事實和證據(jù)一并在前部分出現(xiàn)，這樣便不利于量刑和定罪的分別說理；第二，實踐中我國判決書中“本院認(rèn)為……”部分通常只對量刑有從重或從輕、減輕、免除處罰的相關(guān)情況進行簡單說理，而未涉及上述情形時便不進行說理，這使得判決書在內(nèi)容上過于粗陋，不利于判決書說理制度的正當(dāng)化和公正化，影響公眾對判決書的信服程度，即使是公正的判決也會在信服力和權(quán)威性方面大打折扣。所以，判決書應(yīng)當(dāng)針對定罪和量刑分別進行舉證和說理，即在“經(jīng)審理查明……”部分將定罪程序和量刑程序的證據(jù)分別列舉，在“本院認(rèn)為……”部分則針對前部分列舉的證據(jù)分別進行闡述說理，將法官在量刑過程中的自由心證歷程予以公開，規(guī)范和完善判決書的寫作，將量刑程序以書面形式突顯出來。

注釋：

①量刑規(guī)范化又被有些學(xué)者稱為量刑權(quán)的規(guī)范化，一般來說包括實體和程序兩個層面，前者是指對量刑原則、量刑方法、情節(jié)適用等一系列量刑問題進行科學(xué)合理的設(shè)定，用以指導(dǎo)承辦案件的法官對具體案件的被告人量定刑罰，后者則是通過一定的量刑程序?qū)Ψü俚牧啃套杂刹昧繖?quán)進行限制，以便其做出更公正的判決。本文所指量刑規(guī)范化僅指法庭審理階段的量刑規(guī)范化，不包括偵查階段及事后救濟程序中的量刑規(guī)范化問題。

②社會調(diào)查報告指在法庭量刑之前由專門的機構(gòu)對犯罪人的犯罪背景、一貫表現(xiàn)等進行調(diào)查，并對其人身危險性進行系統(tǒng)的評估，做出調(diào)查評估報告并提交法庭，為法庭提供量刑資料的一種制度。

③“兩高三部”指最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部。

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