張娟

摘要：容隱原則在不同社會(huì)制度的法律中都存在，我國(guó)新刑事訴訟法規(guī)定了被告人的近親屬有拒絕出庭作證的權(quán)利，體現(xiàn)了情與法的交融。從人性的角度來(lái)說(shuō)，親屬之間互相窩藏、包庇的行為是出于親情的一種本能反應(yīng)。要求親屬不窩藏、包庇犯罪的親人，期待可能性極低。實(shí)體法與程序法在理念上應(yīng)當(dāng)具有統(tǒng)一性，因此有必要相應(yīng)修改刑法中關(guān)于親屬作為窩藏、包庇罪主體的規(guī)定。

關(guān)鍵詞：親屬；容隱；窩藏；包庇

中圖分類號(hào)：D922.4文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1004-0544(2012)09-0125-04

一、“親屬容隱”在我國(guó)的發(fā)展及西方立法例

“容”即容許、允許，“隱”即隱瞞、隱匿。“親屬容隱”又稱為“親親得相首匿”、“親親相隱”、“親親相為隱”，其基本含義可以理解為：法律在一定條件下允許一定范圍內(nèi)的親屬之間相互隱匿犯罪行為不予告發(fā)或作證，而不予處罰或者減輕處罰。

(一)我國(guó)“親屬容隱”原則的發(fā)展

容隱原則萌芽于春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期的儒家思想，發(fā)展于秦漢，至唐朝達(dá)到頂峰?！墩撜Z(yǔ)·子路》中記載：“葉公語(yǔ)孔子曰：‘吾黨有直躬者，其父攮羊，而子證之?？鬃釉唬骸狳h之直躬異于是，父為子隱，子為父隱，直在其中也?！备复榷鵀樽与[，子孝而為父隱，親屬容隱的正當(dāng)性體現(xiàn)在其所包含的倫理價(jià)值當(dāng)中。

儒家思想在漢朝被定為“獨(dú)尊”之后。親屬容隱的理念發(fā)展成為漢律中一項(xiàng)重要的法律原則——“親親得相首匿”——指在直系三代血親之間和夫妻之間，除犯謀反、大逆外，均可互相隱匿犯罪行為，而且減免刑罰。根據(jù)這一原則，卑幼隱匿有罪尊長(zhǎng)，不負(fù)刑事責(zé)任；尊長(zhǎng)隱匿卑幼，除死罪要上請(qǐng)廷尉決定是否減免外，其它也不追究刑事責(zé)任。

唐律在容隱制度方面形成了一個(gè)完備的規(guī)范系統(tǒng)?！短坡伞っ伞房偟?6條規(guī)定：“諸同居，若大功以上親及外祖父母、外孫，若孫之?huà)D、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相為隱；部曲、奴婢為主隱：皆勿論，即漏露其事及摘語(yǔ)消息亦不坐。其小功以下相隱，減凡人三等。若犯謀叛以上者，不用此律?！彼^“同居”，疏曰：“謂同財(cái)而居，不限籍之同異，雖無(wú)服者，并是?！笨梢?jiàn)，在唐律中。除了允許親屬對(duì)本家犯罪者實(shí)行“親親相隱”的原則，對(duì)“同居”者的相隱行為也不追究隱瞞者的刑事責(zé)任。

經(jīng)歷了清末修律的沖擊后，親屬容隱原則在民國(guó)時(shí)期的刑法仍然得以保留。南京國(guó)民政府1928年的《中華民國(guó)刑法》第一百七十七條規(guī)定：“親屬圖利犯人或依法逮捕、拘禁之脫逃人，而犯本章之罪者，免除其刑?！?935年的《中華民國(guó)刑法》第一百六十七條規(guī)定：“配偶、五親等內(nèi)之血親或三親等內(nèi)之姻親圖利犯人或依法逮捕、拘禁之脫逃人。而犯第一百六十四條或第一百六十五條之罪者。減輕或免除其刑?！蔽覈?guó)臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行刑法典一《中華民國(guó)刑法》(2010年修訂)沿用了1935年的規(guī)定。

新中國(guó)成立后，很長(zhǎng)一段時(shí)期里，“大義滅親”被作為一種新型道德而鼓勵(lì)。親人間相互揭發(fā)、檢舉的“大義滅親”被視為革命行為加以推崇。1979年的刑法和刑事訴訟法在制定時(shí)，沿用了這種法治理念。本來(lái)，《刑法草案》在第22稿規(guī)定了：“直系血親、配偶或者在一個(gè)家庭過(guò)共同生活的親屬，犯第一款罪的，可以減輕或者免除處罰?！彼觥暗谝豢钭铩奔矗焊C藏、包庇反革命分子以外的一般犯罪分子。但后來(lái)在討論中認(rèn)為，“這款規(guī)定，還有點(diǎn)容忍封建社會(huì)提倡的‘親屬容隱、‘父為子隱，子為父隱那種倫理道德的味道，有提倡封建殘余之嫌。”因此第33稿把這款刪去。1997年刑法修訂時(shí)，延續(xù)了1979年刑法典的態(tài)度，仍將窩藏、包庇罪的主體規(guī)定為一般主體，即包括了親屬這一特定群體。2012年3月，新修訂的《刑事訴訟法》取消了近親屬當(dāng)庭指控的義務(wù)，在第188條規(guī)定了被告人的配偶、父母、子女享有拒絕出庭作證的權(quán)利，這個(gè)進(jìn)步體現(xiàn)了立法者以人為本的理念。

(二)西方關(guān)于“親屬容隱”的立法例

“親屬容隱”作為一項(xiàng)法律制度，并不是中國(guó)古代特有的做法，在西方也是源遠(yuǎn)流長(zhǎng)。古希臘的法律思想中已經(jīng)有了“容隱”的觀念。對(duì)于游敘佛倫起訴自己的父親殺人，蘇格拉底認(rèn)為：“竟然膽敢告你父殺人，不怕自己做了慢神的事?”游敘佛倫自己也說(shuō)：“現(xiàn)在我父親和家人都怨我”，“為子者訟殺人是慢神的事”。及至近現(xiàn)代，西方國(guó)家將“親屬容隱”的理念納入了刑事立法之中，在實(shí)體法上對(duì)于幫助、隱匿親屬犯罪的行為免除或減輕處罰，“親屬相為隱的規(guī)定幾乎可普遍見(jiàn)于世界各國(guó)刑法典；”在程序法中還規(guī)定了親屬的“拒絕作證權(quán)”。

《意大利刑法典》第307條“為參加預(yù)謀或武裝團(tuán)伙的人提供協(xié)助罪”第3款規(guī)定，為幫助自己的近親屬而實(shí)施“提供藏身地、食宿、招待、交通工具或通訊器材的”，不予處罰?！兜聡?guó)刑法典》第21章規(guī)定了“包庇與窩贓”，第258條“阻撓刑罰”第6項(xiàng)規(guī)定：“為使親屬免于刑罰處罰而為上述行為的，不處罰?！薄斗▏?guó)刑法典》第434-6條第2款規(guī)定，下列之人所實(shí)施的窩藏、包庇行為不受刑罰處罰：1.重罪之正犯或共犯的直系親屬、兄弟姐妹以及這些人的配偶；2.重罪之正犯或共犯的配偶或者眾所周知同其姘居生活的人”?！度毡拘谭ǖ洹返?03條、第104條分別規(guī)定“藏匿犯人罪”和“隱滅證據(jù)罪”，第105條(有關(guān)親屬犯罪的特例)規(guī)定：“犯人或者脫逃人的親屬，為了犯人或者脫逃人的利益而犯前兩條之罪的，可以免除刑罰?！薄抖砹_斯刑法典》第316條是關(guān)于包庇犯罪的規(guī)定，該條末尾附注規(guī)定：“包庇配偶或近親屬所實(shí)施的犯罪而非事先許諾的，不負(fù)刑事責(zé)任?！逼渌倪€有奧地利、西班牙、瑞士、挪威、芬蘭、荷蘭、巴西、阿根廷、韓國(guó)、新加坡、泰國(guó)、印度等國(guó)家的刑法典中都對(duì)親屬間的窩藏、包庇行為作出了免于處罰或從寬處罰的規(guī)定。

在程序法方面，很多國(guó)家和地區(qū)還在刑事訴訟法中也規(guī)定了親屬的“拒絕作證權(quán)”，如美國(guó)、英國(guó)、意大利、法國(guó)、德國(guó)、日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)、香港地區(qū)等。《美國(guó)聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第501條規(guī)定了七種免征特權(quán)，其中就包括“不作對(duì)配偶不利的證言的特權(quán)”、“維護(hù)夫妻關(guān)系信任的特權(quán)”。法國(guó)的《刑事訴訟法》第335條規(guī)定下列親屬的證言不得經(jīng)宣誓接受之：即，(1)被告人或在場(chǎng)并接受同一庭審的被告人之一父親母親或其他任何直系尊血系，(2)子女或其他任何直系卑血系，(3)兄弟姐妹，(4)同親等的姻系，(5)夫或妻，對(duì)已離婚的夫婦也適用。盡管在不同的國(guó)家或同一國(guó)家的不同時(shí)期，在容隱的主體范圍、適用條件等方面的確存在區(qū)別，但不論在英美法系還是大陸法系，親屬容隱的內(nèi)在價(jià)值是得到普遍承認(rèn)的。親屬容隱的原則之所以能成為不同民族、國(guó)家的共識(shí)，是因?yàn)樗w現(xiàn)了人性對(duì)于親情的需求，體現(xiàn)了對(duì)倫理道德的尊重，體現(xiàn)了以人為本的理念。

二、我國(guó)現(xiàn)行立法中親屬作為窩藏、包庇罪主體之檢討

現(xiàn)行立法中關(guān)于親屬作為窩藏、包庇罪主體的規(guī)定存在的主要問(wèn)題。

(一)缺乏期待可能性

美國(guó)學(xué)者羅爾斯說(shuō)：“法治所要求和禁止的行為應(yīng)該是人們合理地被期望去做或不做的行為?！边@也正是“法律不強(qiáng)人所難”這一古老的法律格言所要求的?！胺刹粡?qiáng)人所難”的格言上升為刑法理論，便是期待可能性理論。圊自1897年德國(guó)帝國(guó)法院“癖馬案”的判決以來(lái)，該理論在大陸法系中迅速確立了其責(zé)任判斷中的重要地位，旨在于為行為人在特定情況下所實(shí)施的違法行為尋找阻卻責(zé)任的理由。

盡管期待可能性理論對(duì)我國(guó)而言是個(gè)舶來(lái)品，但從本質(zhì)上來(lái)看，“親屬容隱”符合期待可能性思想，而“大義滅親”則是缺乏期待可能性的。誠(chéng)然，親屬之間確實(shí)可以選擇揭發(fā)、指證犯罪人，可以選擇大義滅親，但這似乎是道德的至高境界，正因如此，包青天大義滅親鍘侄兒的故事才會(huì)成為千古流傳的佳話。但是法律畢竟是適用于全社會(huì)的規(guī)范，當(dāng)然不能以圣人、英雄的道德水平為標(biāo)準(zhǔn)，就一般人性而言，要求人們?cè)谟H屬犯罪后，不偽造證據(jù)、不隱匿、主動(dòng)告發(fā)，顯然勉為其難。顯然，我國(guó)現(xiàn)行立法中要求親屬不為窩藏、包庇行為的規(guī)定缺乏期待可能性。

(二)難以實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義

根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行刑法的規(guī)定，窩藏、包庇罪的主體是一般主體。而在實(shí)踐中，窩藏、包庇被告人最多的便是其親屬，和親屬窩藏、包庇行為相對(duì)的是“大義滅親”。盡管法律規(guī)定對(duì)“大義滅親”的行為持鼓勵(lì)態(tài)度，但相關(guān)的個(gè)案卻無(wú)法得到公眾輿論的認(rèn)同。雖然“大義滅親”行為有助于早日抓獲罪犯、提高破案效率、降低訴訟成本，但其同時(shí)也割裂了血緣親情、忽視了倫理關(guān)系有違親屬容隱的原則。如有的學(xué)者所說(shuō)的，從法律自身與其所處環(huán)境來(lái)分析法律秩序未能形成之原，的確能夠帶給我們種種有益的啟示。然而，如若忽略秩序中人的因素，很難真正把握住問(wèn)題的核心。

此前曾有過(guò)這樣的案例：弟弟為了籌集哥哥上大學(xué)的費(fèi)用而偷竊了室友4萬(wàn)元。在警方的動(dòng)員下，哥哥將弟弟騙到自己的住處，埋伏在那里的警察將其抓獲。哥哥的大義滅親之舉受到了社會(huì)的強(qiáng)烈譴責(zé)。歌手滿文軍作證稱妻子組織吸毒的事件也曾一度引發(fā)社會(huì)對(duì)“大義滅親”的爭(zhēng)論，社會(huì)大眾的感情似乎更傾向于“親屬容隱”這種傳統(tǒng)理念。在現(xiàn)實(shí)生活中，我們究竟能期待多少人去完成“大義滅親”以實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義?

(三)不利于法律文化的培育

德國(guó)學(xué)者耶塞克認(rèn)為，“建立和實(shí)施法治屬于國(guó)家的重要任務(wù)，其原因在于沒(méi)有法治，人類就不可能和諧地共同生活?！毙谭ㄒ?guī)范的背后，總是會(huì)蘊(yùn)含著一種文化。只有講求人倫的社會(huì)，才能真正形成樂(lè)于為善、恥于為惡的人文氛圍。

窩藏、包庇行為或許的確會(huì)在客觀上對(duì)司法機(jī)關(guān)的偵查和抓捕造成一定的阻礙，但從人性角度來(lái)說(shuō)，親屬之間互相窩藏、包庇的行為是出于親情的一種本能反應(yīng)，例如“曹云凱等故意殺人、窩藏案”中的父母收留兒子同住，“婁光澤等綁架、搶劫、窩藏案”中的妻子陪同犯罪的丈夫逃跑。在立法上將這種“本能”一律作為犯罪，與其他主體一樣進(jìn)行處罰。完全忽視了親屬的特殊性，摒棄了傳統(tǒng)的倫理文化心理，漠視了刑法的倫理文化功能。2012年5月的一則新聞在社會(huì)上引發(fā)了熱議，一個(gè)12歲孩子的家長(zhǎng)涉嫌詐騙外逃，警察向其所在學(xué)校提出要詢問(wèn)孩子，以獲得犯罪嫌疑人的最新動(dòng)向。校長(zhǎng)拒絕了警方。理由是“學(xué)校不鼓勵(lì)孩子揭發(fā)自己的父母、撕裂親情，這是一種違反人性的做法”?！白钆ＰｉL(zhǎng)”的美譽(yù)不脛而走。當(dāng)一個(gè)制度需要人們打破根深蒂固的或者來(lái)自本能的選擇傾向時(shí)，它就有可能不斷的被人們違反。這樣反倒可能使社會(huì)公眾對(duì)行為人產(chǎn)生同情，從而造成刑法尊嚴(yán)和威信的喪失，不利于法律文化的培育。

三、窩藏、包庇罪親屬主體的完善

(一)在窩藏、包庇罪中適用親屬容隱原則的可行性

我國(guó)目前的立法以及司法上，實(shí)際上已經(jīng)對(duì)親屬的特殊身份有所考慮。

1.親屬相犯從寬處理的司法解釋。以親屬間的盜竊行為為例，司法解釋中明確規(guī)定，對(duì)于家庭成員及親屬間盜竊行為一般可不按犯罪處理，確有追究刑事責(zé)任的必要的，在處理時(shí)也是有別于一般盜竊案的。例如1985年3月21日最高人民檢察院《關(guān)于<要把偷竊自己家里或近親屬的同在社會(huì)上作案的加以區(qū)別>如何理解和處理的請(qǐng)示報(bào)告》、1992年12月11日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊案件具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解釋》、1997年11月4日最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解釋》。2006年1月11日最高人民法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第9條中進(jìn)一步規(guī)定：“已滿十六周歲不滿十八周歲的人盜竊自己家庭或者近親屬財(cái)物，或者盜竊其他親屬財(cái)物但其他親屬要求不予追究的，可不按犯罪處理。”發(fā)生于親屬間的搶劫行為也有類似的司法解釋，對(duì)于以暴力、脅迫等手段取得家庭成員或近親屬財(cái)產(chǎn)的，一般不以搶劫罪定罪處罰，例如2005年6月8日最高人民法院《關(guān)于審理?yè)尳?、搶奪刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》。這些司法解釋都表明了我國(guó)刑法是注重人性化的，是尊重親情的。因而，在窩藏、包庇罪的主體上適用親屬容隱原則是有現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)的。

2.新刑事訴訟法關(guān)于親屬拒絕出庭作證的規(guī)定。盡管新《刑事訴訟法》在第60條“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)”的規(guī)定表明我國(guó)親屬?zèng)]有拒證權(quán)，但其在第188條規(guī)定了被告人的配偶、父母、子女享有拒絕出庭作證的權(quán)利。2011年8月刑事訴訟法修正案草案中擬規(guī)定“除嚴(yán)重危害國(guó)家安全、社會(huì)公共利益的案件外，一般案件中近親屬有拒絕作證的權(quán)利。”雖然由于諸多原因本條關(guān)于親屬拒證權(quán)規(guī)定在修正案中未能通過(guò)，但是從中可以看出立法者“以人為本”的立法理念，考慮了人最基本的情感，體現(xiàn)了法與情的交融，這是社會(huì)的進(jìn)步?？梢哉f(shuō)，“親屬拒絕當(dāng)庭指控”是“親屬容隱”理念在刑事訴訟法上的體現(xiàn)，刑事實(shí)體法在價(jià)值目標(biāo)上應(yīng)當(dāng)與程序法具有統(tǒng)一性，因此，相應(yīng)地修改刑事實(shí)體法中關(guān)于親屬作為窩藏、包庇罪主體的立法規(guī)定也是具有現(xiàn)實(shí)意義的。

3.司法實(shí)務(wù)中對(duì)被告人親屬協(xié)助偵破案件的司法政策。除了現(xiàn)行的立法，司法實(shí)務(wù)中的一些政策也是考慮到親情倫理而制定的。例如在2010年6月24日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部、司法部《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》中就有類似的規(guī)定。該規(guī)定36條第3款明確將“被告人的近親屬是否協(xié)助抓獲被告人”作為量刑情節(jié)。2010年9月29日河北省高院的《<人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)(試行)>實(shí)施細(xì)則》中更是將此進(jìn)一步量化：“被告人親屬舉報(bào)被告人犯罪，提供被告人隱匿地點(diǎn)或帶領(lǐng)司法人員抓獲被告人，以及有其他協(xié)助司法機(jī)關(guān)偵破案件、抓獲被告人情形的，可以酌情減少被告人基準(zhǔn)刑的20％以下?！痹诹啃讨屑{入親屬的立功行為，是“鼓勵(lì)揭發(fā)”，而之所以要對(duì)親屬的行為進(jìn)行鼓勵(lì)，正是考慮到親屬對(duì)犯罪行為人的親情。對(duì)親屬的揭發(fā)進(jìn)行鼓勵(lì)與賦予親屬拒絕作證的權(quán)利并不沖突，這些政策里都體現(xiàn)出了對(duì)親屬之情的理解和人性的考慮。

(二)立法設(shè)計(jì)

縱觀今日的世界各國(guó)，在窩藏、包庇罪中適用容隱原則的不乏其例；親屬容隱在我國(guó)也是歷史悠久，至秦漢到民國(guó)歷經(jīng)兩千年。親屬相隱原則既是中國(guó)的，也是世界的；既是古典的，也是現(xiàn)代的。今天的社會(huì)實(shí)在沒(méi)有理由將這樣一項(xiàng)具有相當(dāng)深厚的社會(huì)人倫基礎(chǔ)的法律原則草率歸為封建殘余而予以拋棄。因此，為體現(xiàn)刑法對(duì)人性的理解和保護(hù)，有必要將親屬容隱原則適用于窩藏、包庇罪的規(guī)定中，在打擊犯罪的同時(shí)，滿足人們對(duì)親情倫理的需要。

但筆者并不主張將親屬容隱作為阻卻犯罪的事由完全排除行為人的刑事責(zé)任。正如陳興良教授說(shuō)的：“如果對(duì)于親屬犯罪予以庇護(hù)者一律定罪處罰，恐怕不太符合當(dāng)前社會(huì)的倫理道德。因此，對(duì)于同居相隱不為罪的原則在總體上我們雖然應(yīng)予否定，但對(duì)于刑罰適用中的倫理因素不能不加以考慮?！睆挠H屬容隱和期待可能性理論的角度，結(jié)合我國(guó)的司法現(xiàn)實(shí)，借鑒目前其它國(guó)家的立法例，筆者建議：在原法條的基礎(chǔ)之上，窩藏、包庇罪還應(yīng)增加第三款規(guī)定：“犯罪的人的近親屬犯第一款罪的，可以從輕、減輕處罰或者免除處罰。但是，犯罪的人所犯罪行嚴(yán)重危害國(guó)家安全、公共安全和國(guó)防利益的除外?！币虼?，《刑法》第310條可以修改為：

“明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財(cái)物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑。

“犯前款罪，事前同謀的，以共同犯罪論處。

“犯罪的人的近親屬犯第一款罪的，可以從輕、減輕處罰或者免除處罰。但是，犯罪的人所犯罪行嚴(yán)重危害國(guó)家安全、公共安全和國(guó)防利益的除外?！?/p>

1.親屬范圍的界定。關(guān)于適用親屬相隱制度的親屬范圍，各國(guó)規(guī)定各異。如美、英兩國(guó)僅限于配偶，日本刑法規(guī)定為配偶、直系親屬、同居的親屬及其配偶，筆者認(rèn)為，應(yīng)將“親屬”范圍限定為“近親屬”。

至于哪些親屬是近親屬，我國(guó)各部門法的規(guī)定不同。例如：新《刑事訴訟法》第106條第(六)項(xiàng)規(guī)定：“近親屬”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹?！睹穹ㄍ▌t意見(jiàn)》第12條規(guī)定，民法通則中規(guī)定的近親屬，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫父母、孫子女、外孫子女。而最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》第11條第一款規(guī)定：行政訴訟法第24條規(guī)定的“近親屬”，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有扶養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬。而我國(guó)的臺(tái)灣地區(qū)則規(guī)定為較廣泛的配偶、五代以內(nèi)血親和三代以內(nèi)姻親。

而學(xué)者間也有不同的意見(jiàn)：有的主張采用我國(guó)《刑事訴訟法》的規(guī)定，將近親屬界定為“夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹”有的學(xué)者則認(rèn)為應(yīng)“將適用親親相隱制度的對(duì)象限定為配偶、直系親屬、同居的親屬及其配偶。”也有學(xué)者認(rèn)為“應(yīng)限定在夫、妻、父母、子女兄弟姊妹、(外)祖父母及(外)孫子女和盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的喪偶兒媳與喪偶女婿以及同居的親屬范圍之類?！边€有的學(xué)者甚至主張“對(duì)直系血親、配偶或者在一個(gè)家庭共同生活的成員都適用從寬規(guī)定”。借鑒各國(guó)立法中對(duì)容隱親屬范圍的具體規(guī)定，結(jié)合我國(guó)的實(shí)際情況，考慮到刑事實(shí)體法與程序法在親屬范圍上保持一致性，可以更好地保持法律體系的完整，筆者認(rèn)為我國(guó)刑法中容隱親屬應(yīng)當(dāng)與《刑事訴訟法》第106條第(六)項(xiàng)規(guī)定的“犯罪的人”的近親屬范圍一致。因而，窩藏、包庇罪立法設(shè)計(jì)中所指的“近親屬”是“犯罪的人”的夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。

2.從寬量刑情節(jié)。根據(jù)期待可能性理論，期待可能性是排除責(zé)任事由。在日本，期待可能性甚至是超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由。我國(guó)有學(xué)者認(rèn)為“宜以行為人缺乏期待可能性為由宣告無(wú)罪。”還有學(xué)者以中立的幫助行為理論為根據(jù)，認(rèn)為“對(duì)于親屬之間的日常生活行為，即使客觀上對(duì)于親屬犯罪后的逃匿起了促進(jìn)作用，但只要沒(méi)有超出社會(huì)相當(dāng)性的范圍。就可以認(rèn)為沒(méi)有達(dá)到可罰的違法性的程度，從而不作為犯罪處理。”

結(jié)合中國(guó)的實(shí)際情況，免除刑事責(zé)任可能一時(shí)難以實(shí)現(xiàn)，但減輕刑事責(zé)任是可能的。要求親屬不窩藏、包庇犯罪的親人，期待可能性極低，因而行為人的罪責(zé)極小，所以親屬雖然構(gòu)成犯罪，但對(duì)于親屬應(yīng)考慮免除處罰、從輕處罰或減輕處罰。借鑒各國(guó)立法中的具體量刑規(guī)定，筆者建議對(duì)親屬犯窩藏、包庇罪的“可以從輕、減輕或免除處罰”?！翱梢浴睆膶挾皇恰皯?yīng)當(dāng)”從寬。至于是否從寬，如何從寬則可由法官在審判過(guò)程中根據(jù)案件的具體情況靈活掌握，這樣具有較多主動(dòng)性。

3.例外規(guī)定。不論是在中國(guó)古代還是其它國(guó)家的現(xiàn)行立法，親屬間的容隱都不是絕對(duì)的。一方面我們應(yīng)當(dāng)將親屬容隱原則的可取之處予以吸納，另一方面還應(yīng)當(dāng)結(jié)合時(shí)代和社會(huì)特點(diǎn)作出一定的限制。筆者認(rèn)為，當(dāng)親屬包庇如下罪行時(shí)不能給予從寬處罰，即犯罪的人所犯罪行嚴(yán)重危害國(guó)家安全、嚴(yán)重危害公共安全的、嚴(yán)重危害國(guó)防利益的。這三種類型的犯罪，由于關(guān)乎到國(guó)家、民族的命運(yùn)和前途，關(guān)系到社會(huì)公眾的利益，其危害性極大，因而不能適用親屬容隱的原則。

責(zé)任編輯肖利