楊文靜

(西北政法大學(xué) 陜西 西安 710000)

親屬免證權(quán)與拒證權(quán)在中國的狀況分析

楊文靜

(西北政法大學(xué) 陜西 西安 710000)

親屬免證權(quán)與拒證權(quán)在2012年頒布的新《刑事訴訟法》中初現(xiàn)端倪，這對(duì)我國的證據(jù)制度來說是一個(gè)完善。盡管如此，我國刑事訴訟法中所確立的親屬證人“出庭豁免”制度與上的親屬嚴(yán)格意義上的親屬免證權(quán)、拒證權(quán)還是相差甚遠(yuǎn)。

親屬免證權(quán)；親屬拒證權(quán)；出庭豁免

1 親屬免證權(quán)的權(quán)屬分析

探討親屬免證特權(quán)的權(quán)屬問題，應(yīng)當(dāng)回到該權(quán)利創(chuàng)設(shè)的原點(diǎn)，即親屬免證特權(quán)創(chuàng)設(shè)的初衷——維護(hù)親情倫常關(guān)系的訴訟目的。[1]

1.1被追訴人的免證權(quán)。首先，親屬免證特權(quán)的首要目的在于維系人倫親情，保護(hù)家庭和睦，如果賦予被追訴人之近親屬免證權(quán)，一旦其親屬進(jìn)行作證、指控犯罪，可能導(dǎo)致親情、家庭破裂的后果，在一定程度上也影響被追訴人悔過、改造的積極性。

其次，被追訴人主動(dòng)行使親屬免證權(quán)，可以積極的避免與親屬發(fā)生沖突，從而有效的維護(hù)人倫家庭。

再次，從域外司法實(shí)踐來看，英美法系國家的親屬免證特權(quán)主要有配偶證言特免權(quán)和夫妻特免交流權(quán)，這兩項(xiàng)權(quán)利都由被追訴人行使。

1.2親屬證人的免證權(quán)。如史尚寬先生所言：“身份權(quán)亦稱親屬權(quán)，為由身份關(guān)系所生之權(quán)利，廣義的包括親屬法上及繼承法上之權(quán)利。最基本的身份為父母、為丈夫、為親屬，可稱為根本的身份權(quán)，然通常此等地位僅稱身份?！盵2]正是基于這種特殊的身份關(guān)系，被追訴人親屬才享有免證特權(quán)。筆者將親屬免證權(quán)分為廣義的親屬免證權(quán)與狹義的親屬免證權(quán)，前者包括被追訴人的免證權(quán)和親屬證人的免證權(quán)，而后者僅指親屬證人的免證權(quán)。

2 親屬拒證權(quán)的基本模式

從邏輯上講，拒證權(quán)有兩個(gè)基本模式：“證言豁免”模式與“出庭豁免”模式。

在“證言豁免”的模式下，拒證權(quán)主體沒有拒絕出庭的權(quán)利，現(xiàn)代刑事訴訟奉行直接言詞原則，這便要求證人必須出庭接受質(zhì)證，而且其是否屬于適格的拒證權(quán)主體，能否行使親屬拒證權(quán)，則需要自己提供適格主體的相關(guān)證明，最終由法官做出程序性裁判。同時(shí)，在“證言豁免”的模式下，親屬證人必須履行出庭義務(wù)，則可以兼顧被告人的質(zhì)證權(quán)。

3 我國親屬免證權(quán)與證拒證權(quán)之狀況分析

3.1我國親屬證人“出庭豁免”制度的內(nèi)容。總的來說，我國所確立的親屬證人拒證權(quán)內(nèi)容主要有以下幾個(gè)方面：1.權(quán)利主體。我國親屬拒證權(quán)的主體僅限于被告人的配偶、父母、子女，并不包括被告人本人和被害人的近親屬；而且《刑事訴訟法》第106條中所確定的近親屬不包括同胞兄弟姊妹。2.權(quán)利內(nèi)容。在“出庭豁免”模式下，親屬證人僅享有不出庭的權(quán)利，作證義務(wù)并沒有被免除，也即親屬證人必需如實(shí)陳述案件事實(shí)，包括對(duì)被告人不利的和有利的證言。3.適用階段。我國的親屬拒證權(quán)僅適用于審判階段，案件的偵查階段、審查階段并不適用。

3.2我國親屬證人“出庭豁免”模式所存在的問題。不可否認(rèn)，《刑事訴訟法》第188條所確立的親屬證人“出庭豁免”制度，本著維護(hù)親情倫常、家庭和睦以及提高證人出庭作證率的目的，契合刑法的謙抑性原則與期待可能性理論，同時(shí)也具有尊重與保障人權(quán)的作用。但盡管如此，我國的親屬證人“出庭豁免”模式還存在著一些問題亟待完善。

首先，在“出庭豁免”模式下，親屬證人享有拒絕出庭作證的權(quán)利，在沒有將出庭規(guī)定為其法定義務(wù)時(shí)，可能會(huì)存在兩種情況：(1)親屬證人行使“出庭豁免”的權(quán)力時(shí)，雖履行作證義務(wù)，但卻陳述案件事實(shí)，從而致使我國證人出庭率低的狀況不會(huì)有所好轉(zhuǎn)，反而會(huì)惡化；(2)在前述情況下，一旦被告人、辯護(hù)人對(duì)其證言存有疑問，由于親屬證人拒絕出庭，從而會(huì)限制了被告人的質(zhì)證權(quán)利。

其次，由于親屬證人與被告人存在特殊身份關(guān)系，是故親屬證人所提供的證言的可信性也不能一概而論。正如貝卡里亞所言：“證人的可信程度應(yīng)該隨著他與罪犯間存在的仇恨、友誼和其他密切關(guān)系而降低?！盵3]所以，對(duì)于親屬證人所作的對(duì)被追訴人不利的證言以及對(duì)被追訴人有利的證言，都需要仔細(xì)審查、慎重甄別。

再次，我國親屬證人的拒證權(quán)僅適用于審判程序，在實(shí)踐中尚存在著“案卷筆錄中心主義”的審判模式，親屬證人即使不出庭，其證言也會(huì)通過視聽資料、自書材料等形式流入法庭。本來法官對(duì)傳喚證人的熱情就不高，有了親屬出庭作證義務(wù)豁免權(quán)的規(guī)定，法官、檢察官就可以堂而皇之地說法律規(guī)定不得強(qiáng)制親屬證人出庭作證，這就完全回到了刑事司法現(xiàn)狀的“書面審理主義”。[4]

有鑒于此，筆者主要存在以下觀點(diǎn)：

第一，改變現(xiàn)有的“出庭豁免”模式為“證言豁免”模式，親屬證人擁有拒絕作證的權(quán)利，但是必須出庭，以保證被告人的質(zhì)證權(quán)。但是，同時(shí)給予被害人親屬以拒證權(quán)，因?yàn)楸缓θ说娜藗愑H情同樣需要保護(hù)。在現(xiàn)實(shí)中一部分犯罪同樣存在于熟人之間，例如虐待罪、遺棄罪等。

第二，在“證言豁免”模式的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步確立廣義上的親屬免證權(quán)，賦予被追訴人與其親屬的免證權(quán)，將其擴(kuò)展至偵查、審查起訴以及審判階段。但是在打擊犯罪與維系親情人倫之間應(yīng)當(dāng)作合理的平衡，對(duì)于親屬免證權(quán)做出適當(dāng)?shù)南拗?。例如，涉及危害國家安全犯罪、恐怖活?dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪，親屬之間的嚴(yán)重暴力犯罪，共同犯罪等。

第三，在賦予親屬免證權(quán)的同時(shí)，在追訴犯罪中應(yīng)當(dāng)告知被追訴人、親屬證人、親屬被害人享有親屬免證權(quán)。并且權(quán)利的行使需要由權(quán)利主體提供相關(guān)證據(jù)，最終由法官作出程序性裁判。

第四，如若在追訴犯罪的過程中親屬免證權(quán)與拒證權(quán)遭到侵犯，那么親屬證人由此作出的證言將不具有證據(jù)能力，不能被采納。具體而言，如果在偵查、審查起訴階段遭到侵害，該證據(jù)將被排除于法庭之外；但是如果在審判過程中遭受侵害，將構(gòu)成法定上訴事由。

4 結(jié)語

盡管目前我國所確立的親屬證人“出庭豁免”模式存在著一些值得商榷的問題，但本質(zhì)上它卻為權(quán)利本位，彰顯著立法者對(duì)親情、家庭的人文關(guān)懷。

[1] 覃冠文.親屬免證：究竟是誰的權(quán)利——以親屬免征特權(quán)權(quán)屬為基點(diǎn)的展開[J].政治與法律,2016(1):154.

[2] 史尚寬.親屬法論[M].中國政法大學(xué)出版社,2000:34.

[3] 貝卡里亞.犯罪與刑罰[M].黃風(fēng),譯.北京:中國法制出版社,2009:27.

[4] 劉昂.論不完整意義上的親屬拒證權(quán)——評(píng)2012年《刑事訴訟法》第188條[J].證據(jù)科學(xué),2014,22(1):26.

楊文靜，女，西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院刑法學(xué)在讀研究生。

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