蔣鵬飛

摘 要：法制現(xiàn)代化的范疇能力是指其反映現(xiàn)實、評價現(xiàn)實、規(guī)范現(xiàn)實與指引現(xiàn)實的能力。法制現(xiàn)代化具有較強(qiáng)的范疇能力，但是由于其不盡適當(dāng)?shù)臅r間維度、與西方中心主義的過分糾纏、與對立范疇的復(fù)雜關(guān)系以及宏大敘事的色彩，使這種能力有著一定的改善空間。提升法制現(xiàn)代化的范疇能力，應(yīng)強(qiáng)調(diào)其內(nèi)部的合理化這個要素，從宏觀思辨轉(zhuǎn)向微觀論證，以個案的合理性分析來實現(xiàn)具體正義。

關(guān)鍵詞：法制現(xiàn)代化；范疇能力；西方中心主義；合理化

中圖分類號：DF03

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2012.04.01

有關(guān)法制現(xiàn)代化的討論，是我國法學(xué)界學(xué)術(shù)研究的主要領(lǐng)域之一。毋庸置疑，法制現(xiàn)代化作為理論工具是相當(dāng)成功的，相關(guān)研究也結(jié)出十分豐碩的學(xué)術(shù)果實。“法制現(xiàn)代化正在成為我們這個時代的主流話語”［1］，是我國法制改革與變遷的一面旗幟。在法制現(xiàn)代化的研究與實踐中，有一個十分重要的前提性問題：如何認(rèn)識與理解法制現(xiàn)代化的內(nèi)涵，如何看待其反映現(xiàn)實、評價現(xiàn)實、規(guī)范現(xiàn)實與指引現(xiàn)實的范疇能力？我們分析近一二十年的學(xué)術(shù)文獻(xiàn)，可以很明顯地看到學(xué)術(shù)界對法制現(xiàn)代化的內(nèi)涵及范疇能力存在共識的同時，還有著激烈的爭論與重大的分歧。許多學(xué)者試圖對法制現(xiàn)代化的內(nèi)涵進(jìn)行精細(xì)地改造，這本身就意味著學(xué)術(shù)界對法制現(xiàn)代化范疇的適當(dāng)性既有所肯定，也有著相當(dāng)程度的質(zhì)疑。筆者在本文中提出法制現(xiàn)代化的范疇能力這一術(shù)語，準(zhǔn)備由此出發(fā)，對學(xué)術(shù)界的研究進(jìn)行梳理，在肯定法制現(xiàn)代化的理論工具價值的前提下，分析提升其范疇能力的策略。

一、法制現(xiàn)代化范疇能力的內(nèi)涵界定與能力評估

法制現(xiàn)代化的范疇能力，是指法制現(xiàn)代化作為一個范疇而具備的描述能力、規(guī)范能力、評價能力與指引能力。具體而言，描述能力是指法制現(xiàn)代化范疇客觀反映現(xiàn)實的能力。規(guī)范能力是指其按照相關(guān)的價值選擇與目的追求而設(shè)定行為規(guī)范的能力。評價能力是指其依據(jù)規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)對現(xiàn)實進(jìn)行評估與判斷的能力。指引能力則指其確定現(xiàn)實發(fā)展的愿景與引領(lǐng)現(xiàn)實合目的性演化的能力。法制現(xiàn)代化范疇的描述能力，屬于認(rèn)識論的領(lǐng)域，其能力大小的評價標(biāo)準(zhǔn)在于表達(dá)客觀現(xiàn)象的真實程度以及涵攝現(xiàn)實信息的全面程度。該范疇的規(guī)范能力、評價能力與指引能力，則體現(xiàn)出其理想性與超越性，屬于實踐論的領(lǐng)域。這種能力強(qiáng)弱的評價標(biāo)準(zhǔn)，在于確立理想愿景的成功程度、明晰程度以及所具有的學(xué)術(shù)吸引力、說服力的強(qiáng)度。值得指出的是，法制現(xiàn)代化范疇通過其規(guī)范、評價與指引能力不僅對現(xiàn)實存在批判的效果，在許多時候也可能對現(xiàn)實賦予正當(dāng)性，甚至是建構(gòu)現(xiàn)實，這反過來又導(dǎo)致人們產(chǎn)生通過該范疇認(rèn)識現(xiàn)實的路徑依賴，由此強(qiáng)化其范疇能力。

在學(xué)術(shù)研究中，法制現(xiàn)代化的范疇能力是強(qiáng)還是弱，是在學(xué)術(shù)共同體與法治實踐中受到評價的，受制于許多因素。首先，法制現(xiàn)代化所用語言的通常含義影響到其范疇能力。學(xué)者們不管采取什么策略提升法制現(xiàn)代化的范疇能力，都不可漠視漢語語境中“現(xiàn)代”兩字的基本含義、文義射程及其所蘊(yùn)含的時間維度。就像古羅馬時代存在的護(hù)民官制度，無論如何也難以被稱為法制現(xiàn)代化可以代表的制度，伯利克里即便再具有讓現(xiàn)代人尊崇的民主理念，也不能被稱為鼓吹法制現(xiàn)代化的旗手。其次，法制現(xiàn)代化所處的理論脈絡(luò)影響到其范疇能力。法制現(xiàn)代化直接來源于現(xiàn)代化理論，是現(xiàn)代化的下位概念。學(xué)術(shù)界對現(xiàn)代化理論，乃至對后現(xiàn)代理論的基本共識，是我們理解法制現(xiàn)代化的基本背景。這一背景是給定的，法制現(xiàn)代化的詮釋與實踐自然要在這一確定的情境中得以進(jìn)行，否則就會“因與任何學(xué)術(shù)傳統(tǒng)或理論脈絡(luò)的脫離而無法與其他人的研究展開嚴(yán)格學(xué)術(shù)意義上的學(xué)術(shù)討論，也無法成為其他人展開進(jìn)一步研究的基礎(chǔ)，而只能淪為無哲學(xué)立場的‘自說自話”［2］。最后，法制現(xiàn)代化的范疇能力，還受到學(xué)術(shù)界對其進(jìn)行改造之努力的強(qiáng)烈影響。公丕祥教授即是努力改造法制現(xiàn)代化的內(nèi)涵以提升其范疇能力的杰出學(xué)者，比如他拒絕對我國法制現(xiàn)代化進(jìn)行外發(fā)型的理解，防范我國走向依附型的法制現(xiàn)代化之路，其實在一定程度上校正了法制現(xiàn)代化的內(nèi)涵，給學(xué)術(shù)界達(dá)成共識提供了知識基礎(chǔ)。程乃勝教授在提出法制現(xiàn)代化的理想圖景時，將實現(xiàn)自由優(yōu)先條件下的社會正義作為其要素之一［3］，這也是校正法制現(xiàn)代化之內(nèi)涵的學(xué)者努力。

法制現(xiàn)代化有著重大的范疇能力。首先，法制現(xiàn)代化對人類歷史有著基本如實的描述。公丕祥教授指出，法制現(xiàn)代化有著歷史向度，也就是說法制現(xiàn)代化意味著“人類法律文明的成長與躍進(jìn)”，是“整個法律文明價值體系的巨大創(chuàng)新”，“是文明社會中法律發(fā)展進(jìn)程中的一場深刻革命”［4］。他列舉出一些法制現(xiàn)代化所反映的從傳統(tǒng)社會到現(xiàn)代社會的轉(zhuǎn)變的表現(xiàn)，比如擺脫人對人以及人對物的依賴關(guān)系，建立起尊重人的價值、維護(hù)人的尊嚴(yán)與確證人的個性的價值機(jī)制等。這些均是人類發(fā)展歷史過程中的客觀現(xiàn)實，有著經(jīng)驗證據(jù)加以支撐。法制現(xiàn)代化范疇以傳統(tǒng)法制與現(xiàn)代法制之對立為不言自明的邏輯前提，這個兩元對立作為人類歷史發(fā)展進(jìn)程中的客觀現(xiàn)實，不是在理論中可以通過論辯與所謂的“解構(gòu)”能夠加以消解的。法制現(xiàn)代化范疇可以很好地反映這種對立，體現(xiàn)出較強(qiáng)的反映與描述能力。其次，法制現(xiàn)代化對現(xiàn)實有著良好的評價能力、規(guī)范能力與指引能力。公丕祥教授指出，“法制現(xiàn)代化與法治是內(nèi)在地結(jié)合在一起的”，“應(yīng)當(dāng)把人治的衰微、法治的興起作為法制現(xiàn)代化過程的基本評估系”［5］。很明顯，可以看出法制現(xiàn)代化以法治作為愿景，又以此愿景作為規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，從而使之具有評價能力、規(guī)范能力與指引能力。試以刑事司法為例，李建明教授依據(jù)法制現(xiàn)代化理論指出，“傳統(tǒng)的偵查程序構(gòu)造是以有效控制犯罪為首要的價值追求，以偵查權(quán)力不受制約和被追訴者客體化為基本特征”［6］，而偵查構(gòu)造的現(xiàn)代化則有兩個最為主要、最為本質(zhì)的特征：犯罪嫌疑人具有訴訟主體地位；偵查權(quán)受到司法權(quán)的制約［6］213。這即是通過法制現(xiàn)代化與其對立面之間的切割，確立了我國刑事偵查結(jié)構(gòu)改革的理想目標(biāo)，體現(xiàn)出法制現(xiàn)代化范疇的指引能力。李建明教授認(rèn)為，“我國正在逐步打破傳統(tǒng)的偵查構(gòu)造，但步履艱難，步伐緩慢”，“近年來發(fā)生的佘祥林冤案、趙作海冤案，在一定程度上正是偵查程序構(gòu)造的落后所致”，目前我國偵查機(jī)關(guān)“權(quán)力過大，少受制約”，“當(dāng)事人主體地位虛化，法定權(quán)利難以得到有效保障”，“程序約束軟弱，偵查違法現(xiàn)象時有發(fā)生”，“偵查取證手段落后，對犯罪嫌疑人的口供高度依賴”［6］215-216，這一方面是對現(xiàn)實之描述與反映，另外一個方面，也是體現(xiàn)出利用法制現(xiàn)代化范疇對現(xiàn)實之評價。另外，在進(jìn)行改革時，“應(yīng)當(dāng)將人權(quán)保障與程序正義真正作為程序構(gòu)造改革的價值理念”，“絕不能以國情的特殊性與控制犯罪的艱巨性為由長期容忍偵查程序構(gòu)造現(xiàn)代化滯后的現(xiàn)象”［6］217。這是基于法制現(xiàn)代化的規(guī)范性內(nèi)涵而對如何改革偵查構(gòu)造的路徑選擇。其實，我國學(xué)術(shù)界與司法界之所以對前述路徑存有共識，在一定程度上是因為受到法制現(xiàn)代化的規(guī)范能力與指引能力的影響，這也是法制現(xiàn)代化理論對實踐的重大理論貢獻(xiàn)。

二、法制現(xiàn)代化范疇能力具有改善空間的理由論證

學(xué)術(shù)界有將法制現(xiàn)代化范疇予以理想化、無錯化的情形，也就是將其視為完美無缺的理想標(biāo)準(zhǔn)，然后提出自己的法律制度改革的設(shè)想，不管這種設(shè)想是否與法制現(xiàn)代化有著什么邏輯聯(lián)系，均認(rèn)為是法制現(xiàn)代化的表現(xiàn)。比如，有學(xué)者將“最高人民檢察院與司法部合并”、“設(shè)立廉政公署”等問題都與法制現(xiàn)代化聯(lián)系起來［7］，法制現(xiàn)代化成為包治百病的靈丹妙藥。其實，這種對法制現(xiàn)代化范疇能力完全信任，甚至有些神化的態(tài)度本身即不科學(xué)。雖然法制現(xiàn)代化有著相當(dāng)強(qiáng)的范疇能力，但是這種能力必然也是有限的，有著可供進(jìn)一步提升的空間。

（一）不盡適當(dāng)?shù)臅r間維度

現(xiàn)代化理論假設(shè)“人類歷史注定沿著一條預(yù)設(shè)軌線發(fā)展——此一軌線由前后相續(xù)、性質(zhì)嚴(yán)格區(qū)別的社會階段構(gòu)成，而且每一社會的歷史也都必然遵循一條由較低級社會向較高級社會之預(yù)定路線向前發(fā)展”［8］。法制現(xiàn)代化作為現(xiàn)代化的一個下位范疇，必然具備時間性的維度，并有暗含社會達(dá)爾文主義的色彩。人類社會的發(fā)展是否進(jìn)步，其實是存在著很大爭議的?！跋嘈湃祟惿鐣臍v史變遷依循一個上升和完善的路徑這種念頭，僅僅是啟蒙運(yùn)動出現(xiàn)后才流行的論調(diào)?！币恍┱苋?，比如薩特，也表示其不相信進(jìn)步［9］。到底人類歷史的進(jìn)展，能否稱之為絕對的進(jìn)步，不同人有不同的觀點，在本文中我們可以將之?dāng)R置。但是，法制現(xiàn)代化這個術(shù)語隱含的進(jìn)步假設(shè)必然地使其絕對否認(rèn)如下可能：現(xiàn)代法律制度并不一定總是理想的，而古代法律制度亦可能成為當(dāng)今社會演化之可欲目標(biāo)。比如，我國封建時代的親親相隱制度，更為重視親屬之間的倫理關(guān)系，相比現(xiàn)代強(qiáng)制要求證人作證反對其近親屬的做法要合理得多。法制現(xiàn)代化這一范疇的時間維度可能使其與經(jīng)合理性判斷得到的結(jié)果相悖，以致其欠缺合理的規(guī)范能力與指引能力。

法制現(xiàn)代化蘊(yùn)含的進(jìn)步假設(shè)，可能使我國在借鑒西方經(jīng)驗時盲目以時間因素作為合理性判斷的標(biāo)準(zhǔn)，把“晚近”等同于“正當(dāng)”，從而貪“新”求“近”。這會導(dǎo)致我國假定西方國家法制之演化有著線性的進(jìn)步邏輯，同時無視我國具體情形，與西方國家進(jìn)行簡單地比附。有學(xué)者認(rèn)為，中國法制現(xiàn)代化有著明顯的非協(xié)調(diào)性，即所謂的“目標(biāo)超前、手段不足、效應(yīng)滯后”，對目標(biāo)超前來說，“中國法制現(xiàn)代化的目的參照在很大程度上是國際性的，是在法律制度與國際慣例和各國通行法律原則接軌過程中產(chǎn)生出來的，自身內(nèi)部缺乏實現(xiàn)這種目標(biāo)的條件和基礎(chǔ)”［10］。這種目標(biāo)超前的現(xiàn)象，即是盲目比附的后果，在這種情形中，法制現(xiàn)代化范疇不僅難以發(fā)揮規(guī)范與指引的作用，而且還可能產(chǎn)生出相當(dāng)?shù)奈：蠊?/p>

（二）與西方中心主義的過分糾纏

“現(xiàn)代性”首先是西方的“現(xiàn)代性”［11］，這是客觀事實。法制現(xiàn)代化作為現(xiàn)代化的下位范疇，與西方中心主義有著密切關(guān)系。其實，我們所用的法制現(xiàn)代化的概念，即是脫胎于西方學(xué)者對現(xiàn)代化問題的研究，不可避免地含有西方中心主義的基因。對此，公丕祥教授指出，“在美國涌動的法制現(xiàn)代化思潮浸透著鮮明的西方中心主義色彩”［1］27，許多學(xué)者以此為范式強(qiáng)調(diào)各國法律發(fā)展的固有、確定模式，認(rèn)為西方法制是人類法律發(fā)展的最高階段與必由之路。鄧正來教授也認(rèn)為，中國法學(xué)在1978年至今的三十多年中，“自覺不自覺地受到現(xiàn)代化范式的支配，不加質(zhì)疑地把西方社會的制度性安排轉(zhuǎn)化成法律理想圖景予以引進(jìn)信奉”［12］。公丕祥教授強(qiáng)烈質(zhì)疑對法制現(xiàn)代化的西方中心主義式的理解，力圖解構(gòu)外發(fā)與內(nèi)生、依附與自主等概念分析工具，提出“要合理評估外來因素的作用條件及其后果”，“發(fā)展中國家要保持法律發(fā)展的自主性，防止邊緣性或依附發(fā)展”［1］26。公丕祥教授等人的努力本身正是為了解開西方中心主義與法制現(xiàn)代化之間的糾纏之結(jié)，但是這種糾纏內(nèi)在于法制現(xiàn)代化的范疇之中，只可削弱，不能清除。法制現(xiàn)代化范疇與西方中心主義的過分糾纏，有如下弊端：

第一，法制現(xiàn)代化范疇難以反映我國法治進(jìn)展現(xiàn)實與傳統(tǒng)資源，特別是難以涵蓋那些得到公眾認(rèn)可，同時又有深厚的本土文化基礎(chǔ)的實踐經(jīng)驗。自然，有學(xué)者認(rèn)可傳統(tǒng)之于法制現(xiàn)代化的親密關(guān)系，如趙秉志教授等人認(rèn)為，“仁者愛人”的人文主義傳統(tǒng)、“執(zhí)法原情”的德治思想、“德主刑輔”的刑法傳統(tǒng)，對中國刑法的現(xiàn)代化建構(gòu)可以提供豐富的精神資源［13］。但是，與趙秉志教授等人不同，齊延平教授認(rèn)為，中國法制現(xiàn)代化的出路在于對傳統(tǒng)的徹底反叛［11］9。依據(jù)這種觀點，中國傳統(tǒng)在法制現(xiàn)代化的邏輯框架中不可能擁有正當(dāng)性與存在的資格。還有人認(rèn)為：“法律的廣泛適用，自然排斥了部分公序良俗的適用，構(gòu)成了法律現(xiàn)代化機(jī)會成本的一部分”［14］。這些觀點表明，在學(xué)術(shù)界有相當(dāng)一部分學(xué)者注意到法制現(xiàn)代化在其反映能力上的局限性，注意到法制現(xiàn)代化對于傳統(tǒng)之接納有著天然的拒斥。另外，在我國，法制現(xiàn)代化及其相關(guān)的“國家與市民社會”的邏輯都有著鄧正來教授所指的嚴(yán)重的“都市化”的傾向［15］，廣大農(nóng)村地區(qū)有效解決糾紛與爭議的方法，比如利用風(fēng)土民情對刑事案件的當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解以促使和解，很難用法制現(xiàn)代化的范疇進(jìn)行解釋。

第二，如果與西方中心主義過分糾纏，法制現(xiàn)代化范疇可能會影響我國充分地吸收西方法治的合理內(nèi)核。法制現(xiàn)代化不僅含有合理性的要素，還包括許多二元對立的要素，比如中國傳統(tǒng)與西方資源即為一例。如果論者過分看到中國與西方之間的對立，過分抵制西方中心主義，那么這種行為本身就體現(xiàn)出西方中心主義的強(qiáng)烈影響，只不過是以另一種方式，可能是一種更不自信的方式體現(xiàn)出來。西方中心主義論者自然是受到該主義的主宰，但是反對西方中心主義的論者，只要其心目中對西方中心主義“著相”，越是持反對態(tài)度，越是成為其奴隸受其所制，最后恰恰因為排斥反對對象的合理內(nèi)核而使自己喪失正當(dāng)性。其實，我國現(xiàn)代法律制度即便與我們固有的某些文化價值相悖，只要通過了合理性審查，又有何妨？就現(xiàn)實而言，如果源于西方的某種具體法律制度有利于保障人權(quán)，有利于維護(hù)自由與平等，從而具備合理性，就算與我國傳統(tǒng)相沖突，比如保障法官獨立行使職權(quán)與司法行政化的傳統(tǒng)直接對立，也會獲得中國民眾的認(rèn)可與歡迎。在法制現(xiàn)代化的語境中，對西方中心主義的過分抵制，必然帶來對中國傳統(tǒng)與特性無合理根據(jù)的維護(hù)，這自然會脫離普通民眾對利益的具體判斷而盲目地反對借鑒西方國家的法治經(jīng)驗。

（三）具有“宏大敘事”的特點

實踐具有碎片的特征，應(yīng)當(dāng)以具體問題解決為取向采取合適的范疇對現(xiàn)實進(jìn)行描述、評價、規(guī)范與引領(lǐng)，法制現(xiàn)代化這一范疇存在固有的宏大敘事的抽象特征，難以直面實踐中的利益沖突，提供具體正義。公丕祥教授認(rèn)為，法制現(xiàn)代化呈現(xiàn)出多樣統(tǒng)一性的特點，“我們必須在既尊重各民族各國度法律發(fā)展的個性，又符合人類法律發(fā)展的共性的基礎(chǔ)上，確證世界法制現(xiàn)代化進(jìn)程的普遍性價值”［16］。程乃勝教授認(rèn)為，對中國而言，“在努力消化吸收具有‘全人類共有法律屬性的西方法律制度的普遍原理的同時，必須發(fā)掘中國傳統(tǒng)法律文化的良性遺產(chǎn)”［3］127。這種觀點任何問題都沒有，也不可能有任何問題，因為它兼顧到個性與共性、差異性與統(tǒng)一性、特殊性與普遍性、本土性與普世性之間的對立統(tǒng)一關(guān)系，關(guān)鍵是這種說法之于中國可以適用，換到越南、泰國或者美國的情境，同樣也是適用的。之所以如此，是因為法制現(xiàn)代化這一范疇無論是描述現(xiàn)實、評價現(xiàn)實、規(guī)范現(xiàn)實，還是指引現(xiàn)實，都是從宏觀的角度切入，有著較為概括，從而也可能是空泛的特征。其實，到了解決具體問題的階段，問題不在于強(qiáng)調(diào)諸多對立面的統(tǒng)一，而是要研究在我國的具體情境中，我國與世界主流經(jīng)驗有重大區(qū)別之具體“個性”是否合理與正當(dāng)。比如，在我國刑事訴訟中，犯罪嫌疑人尚無沉默權(quán)，法官沒有獨立審判的權(quán)力，問題在于這些“個性”是否合理，其與世界通行做法之間的差異能否得以證成。法制現(xiàn)代化正是因為其宏大的視角無法回應(yīng)這些問題，從而制約了其范疇能力。

（四）與對立范疇之間存在過于復(fù)雜的關(guān)系

對現(xiàn)代化與法制現(xiàn)代化來說，其本身與相互對立的范疇之間的關(guān)系過于復(fù)雜與含糊。比如，現(xiàn)代化最為主要的對立概念，一個是傳統(tǒng)化，另外一個是后現(xiàn)代化。對法制現(xiàn)代化來說，自然要與前述術(shù)語相適應(yīng)，存在“傳統(tǒng)法制”與“后現(xiàn)代法制”這兩個對立概念。公丕祥教授相當(dāng)詳細(xì)地論述了傳統(tǒng)法律與現(xiàn)代法律之間的區(qū)別，比如“傳統(tǒng)法律的價值取向是確立自上而下的高度的集權(quán)化狀態(tài)，而現(xiàn)代法律則強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)給予社會主體以充分的自由和獨立地位”；“傳統(tǒng)法律倡導(dǎo)義務(wù)本位，社會主體的個性全面發(fā)展及人格獨立勢必被損毀，而現(xiàn)代法律則注重以權(quán)利為基點的權(quán)利與義務(wù)之有機(jī)統(tǒng)一”；“傳統(tǒng)法律所追求的只是‘君王口出法隨的人治境界，法律僅僅是皇權(quán)的附屬工具，而現(xiàn)代法律則要求有一個正常的規(guī)范化的法治秩序，以便使社會生活擺脫單純偶然性和任意性的羈絆”［5］9-10等等。但是，一般學(xué)者在理解法制現(xiàn)代化的時候，絕沒有將傳統(tǒng)法制一概排除在外的意圖，但是哪些傳統(tǒng)法制的部分應(yīng)當(dāng)納入到法制現(xiàn)代化的內(nèi)涵之中呢？如果以合理化或者正當(dāng)化作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，那么此時的法制現(xiàn)代化范疇其實與合理化的范疇就沒有本質(zhì)的區(qū)別；如果不以合理化或者正當(dāng)化作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，那么對于法制現(xiàn)代化與傳統(tǒng)法制之間的關(guān)系，論者見仁見智，莫衷一是，這本身就意味著該關(guān)系的復(fù)雜與含糊。除了前述例證外，法制現(xiàn)代化又存在著中國法制現(xiàn)代化與西方法制現(xiàn)代化之間的復(fù)雜關(guān)系，有些學(xué)者為了確保我國法制建設(shè)的獨立性，防范司法改革的依附性，強(qiáng)調(diào)中國法制現(xiàn)代化與西方法制現(xiàn)代化的本質(zhì)區(qū)別。關(guān)鍵問題在于：固然“法制現(xiàn)代化不是西方文明的獨占品，在一定條件的作用下，非西方社會的法律是能夠走上具有自身特色的現(xiàn)代化道路的”［1］29，但是假如我國法制現(xiàn)代化建設(shè)的個性過于張揚(yáng)與突出（比如司法不保持中立與被動），又何以有資格被稱為一般意義上的法制現(xiàn)代化？我國法制現(xiàn)代化有何本質(zhì)屬性，可被稱為“中國”之法制現(xiàn)代化，同時其與西方法制現(xiàn)代化的背離程度在什么限度之內(nèi)，可依然被稱為“法制現(xiàn)代化”？這個問題之解決，應(yīng)當(dāng)說是極難的，不僅涉及到一般的智識問題，同時還可能與民族感情、意識形態(tài)與政治制度相糾纏。中國法制現(xiàn)代化、西方法制現(xiàn)代化與一般意義上的法制現(xiàn)代化之關(guān)系復(fù)雜而含糊，直接影響到法制現(xiàn)代化的范疇能力。

三、提升法制現(xiàn)代化范疇能力的具體策略

提升法制現(xiàn)代化的范疇能力，方法即是修正對其內(nèi)涵的現(xiàn)行理解，以便參與學(xué)術(shù)界的觀點競爭，最后經(jīng)過選擇而形成新的更為適宜的學(xué)界共識，前文所述，這種內(nèi)涵之修正以及共識之達(dá)成，雖然不能過分地超出范疇文義與理論脈絡(luò)的限制，但是畢竟有著強(qiáng)大的作用。應(yīng)當(dāng)說，我國學(xué)術(shù)界研究法制現(xiàn)代化的過程，也是許多學(xué)者試圖提升法制現(xiàn)代化范疇能力的過程。

（一）聚焦“合理化”：策略之一

最為重要的提升策略，在于強(qiáng)調(diào)法制現(xiàn)代化范疇中蘊(yùn)含的法制合理化這一要素，確立其統(tǒng)領(lǐng)其他要素的最高地位，弱化時間維度、地域維度、文化維度與主權(quán)維度等要素的重要性。合理化或者正當(dāng)化，雖然不是法制現(xiàn)代化的唯一內(nèi)涵，但是應(yīng)當(dāng)成為法制現(xiàn)代化范疇的核心要義。在運(yùn)用法制現(xiàn)代化這一范疇時，無論是進(jìn)行學(xué)術(shù)研究還是進(jìn)行立法、司法與執(zhí)法活動，都必須要進(jìn)行合理性分析與檢驗，并且以合理性檢驗的實踐活動作為真理判斷的唯一標(biāo)準(zhǔn)。這種提升法制現(xiàn)代化范疇能力的策略，其實在我國學(xué)術(shù)界得到一定的認(rèn)可，比如，嚴(yán)存生教授認(rèn)為，法制現(xiàn)代化的核心是合理化［17］。另外，公丕祥教授指出：“以法治為關(guān)鍵性變項的法制現(xiàn)代化，便蘊(yùn)涵著三個相互關(guān)聯(lián)的判定標(biāo)準(zhǔn)：其一是法律的形式合理性；其二是法律的價值合理性；其三是法律的效益化原則”［4］52。公教授所指的判斷標(biāo)準(zhǔn)，三項中有兩項便是與合理性相關(guān)，另外一項其實也是利弊權(quán)衡意義上的合理化。內(nèi)含于法制現(xiàn)代化范疇中的合理性分析，有著肯定與批判的兩重性。就肯定而言，對任何思考維度與知識資源，不管是現(xiàn)代化維度、后現(xiàn)代維度、本土維度還是西方異域知識、中國傳統(tǒng)知識，都認(rèn)可其參與權(quán)衡的適格性；就批判而言，對任何思考維度與知識資源，都質(zhì)疑其適用的當(dāng)然性，而是在個案的情形中進(jìn)行甄別、過濾與創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化。兩者綜合起來，體現(xiàn)出合理性分析對處于兩元對立中各要素“即而不著”的特點。

筆者認(rèn)為，法制現(xiàn)代化的合理性檢驗，應(yīng)當(dāng)基于人性而進(jìn)行，訴諸諸如平等、自由等終極價值，才可以擺脫復(fù)雜的理論迷局。胡長兵博士很正確地指出，現(xiàn)代西方模式之所以具備普世資質(zhì)，是因為其通過了人性平等標(biāo)準(zhǔn)的最低檢驗，而任何文化都可以憑其與平等原則相容的人性預(yù)設(shè)衍生出其獨特的法律制度［9］144。自然，胡長兵博士在此強(qiáng)調(diào)平等檢驗，與其相類似的合理性檢驗還有自由檢驗、人權(quán)檢驗等。另外，齊延平教授認(rèn)為，“法制現(xiàn)代化的進(jìn)步過程，實質(zhì)上就是人們對自由、人權(quán)、正義不斷省思、辯詰、守護(hù)的過程”［11］11。這個過程，也就是基于對自由、平等、人權(quán)與正義進(jìn)行合理性審查的過程。只有將法制現(xiàn)代化的言說邏輯集中、濃縮于合理性或者正當(dāng)性之中，才可以有效提升其范疇能力。采用這個策略，有著一些重大價值，比如可以規(guī)避社會達(dá)爾文主義之弊，防止過分強(qiáng)調(diào)社會進(jìn)步的必然性，亦可對所謂的“國情”持高度的尊重與警惕，以防墮入“國情虛無主義”或者“國情主宰主義”的窠臼。合理化與非合理化之間的界限相對更為清楚，有助于規(guī)避法制現(xiàn)代化內(nèi)部的“現(xiàn)代化”與“后現(xiàn)代化”、“中國現(xiàn)代化”與一般意義上的“現(xiàn)代化”之間界限不甚分明的爭執(zhí)。除此之外，采用這個策略還可通過彰顯如下價值而提升法制現(xiàn)代化的范疇能力：

第一，清除我國吸收先進(jìn)經(jīng)驗的“中-外”與“古-今”壁壘，有利于對法制現(xiàn)代化祛魅，以理性的態(tài)度對待制度演化。在我國學(xué)術(shù)界，鄧正來教授提出了中國法律理想圖景的問題，公丕祥教授提出防止我國司法墮落為依附性司法的問題等，這些學(xué)者強(qiáng)調(diào)我國法制現(xiàn)代化與西方法制現(xiàn)代化相區(qū)分的獨立品格，強(qiáng)調(diào)我國學(xué)者應(yīng)當(dāng)研究基于中國國情的真問題。毫無疑問，這種觀點是正確的。但是，對中國的特殊國情、主權(quán)、主體性與中國立場的強(qiáng)調(diào)可能過于情緒化與形式化，人為將中國與西方、中國與世界之間的兩元對立絕對化，將國家主權(quán)意義上的獨立與知識來源意義上的偏狹相混淆，使國情這個因素過分地干涉到對具體問題所做的合理性分析與判斷。在合理性分析的領(lǐng)域內(nèi)，所謂中國與西方、中國與世界之間的不同只是應(yīng)當(dāng)考慮的一個因素，這種不同應(yīng)當(dāng)如何賦值，要視具體問題而定，不可單純因為我國的主體性與獨立性就一定得出解決方案必然特殊的答案。其實，為獨立而獨立，為反對而反對的態(tài)度，本身就是非理性的。在法制現(xiàn)代化的語境中，如果經(jīng)過合理性審查，我們在具體問題的解決上完全采用西方式解決方案又有何不可？又何必?fù)?dān)心所謂的西方中心主義與西方文化霸權(quán)？如果經(jīng)過合理性審查，我們在具體問題的解決上大量借鑒古人智慧，采用傳統(tǒng)措施又有何不可？又何必憂慮阻擋法制“現(xiàn)代化”的罪名？將合理化作為法制現(xiàn)代化范疇的核心，定可開放我們的心態(tài)，最大限度地清除一些不必要的心障。

第二，對法制現(xiàn)代化的實踐進(jìn)行本體的反思，以校正其錯誤傾向。比如，黃文藝教授指出，我國法制現(xiàn)代化呈現(xiàn)出供給主義、威權(quán)主義與精英主義的三個基本特征，這些既是我國法制化獲得成功的經(jīng)驗，同時也是諸多困難與風(fēng)險的癥結(jié)［18］。對這三個特征以及與其相對應(yīng)的實踐，就必須拷問其合理性與正當(dāng)性，如精英主義可能導(dǎo)致法律精英政客化、權(quán)貴化，甚至導(dǎo)致毀損法治［18］21-22，自然其合理性值得我們警惕。假如以融貫論的角度來審視法制現(xiàn)代化理論，那么可能出現(xiàn)畸形發(fā)展而不自知的局面，比如反人權(quán)與民主的法制現(xiàn)代化也可以得到內(nèi)部的融貫性證成。因此，必須要透過合理性分析使法制現(xiàn)代化范疇對外在的人類經(jīng)驗與價值共識保持開放性，相反，假如從法制現(xiàn)代化范疇中抽出合理化的部分或者淡化對它的強(qiáng)調(diào)，那么法制現(xiàn)代化將失去自我批判與反思的能力。從合理性的角度審視法制現(xiàn)代化范疇所蘊(yùn)含的其他要素，比如時間要素、主權(quán)要素與地域要素等，可以抑制對這些要素的過分強(qiáng)調(diào)以收“祛魅”之效，并由此防止法制現(xiàn)代化錯誤的演化傾向。

法制現(xiàn)代化范疇的結(jié)構(gòu)錯置與不當(dāng)?shù)拿褡逍睦碛兄芮械年P(guān)系。對法制現(xiàn)代化范疇的時間維度、主權(quán)維度與地理維度、文化維度自然應(yīng)當(dāng)在意，但是如果過分強(qiáng)調(diào)以致沖擊了合理性維度的地位，那么這種錯置的范疇結(jié)構(gòu)會使我們產(chǎn)生表面上直接對立，但是在本質(zhì)上有相通之處的兩種傾向：西方中心主義與唯中國主義。西方中心主義自然是文化自卑的表現(xiàn)，但是唯中國主義其實也體現(xiàn)出論者隱藏較深的極端不自信。法制現(xiàn)代化的結(jié)構(gòu)錯置所形成的民族心障可能會使法制現(xiàn)代化的實踐出現(xiàn)偏差，比如單純以國情來否認(rèn)某些價值的普世性，以認(rèn)識資源來源的外來性等同于主權(quán)意義上的依附性?！督饎偨?jīng)》有言，“凡所有相，皆是虛妄；若見諸相非相，即見如來”，又有“汝等比丘，知我說法，如筏喻者，法尚應(yīng)舍，何況非法”，這體現(xiàn)出破除不當(dāng)“執(zhí)著”的精神。在法制現(xiàn)代化的范疇結(jié)構(gòu)中，也應(yīng)當(dāng)如此破除對時間維度、主權(quán)維度、地理維度與文化維度的執(zhí)迷，僅僅是在個案中以合理性分析來實現(xiàn)具體正義。其實，何必去談西方中心主義或唯中國主義，一旦提到這兩個術(shù)語就“著相”了，在個案的合理性分析中根本就不應(yīng)存在其發(fā)揮作用的空間。就中國法制現(xiàn)代化而言，在宏觀層面，與“中國”相關(guān)的維度只是分析的視角，就其本身而言不是證成制度改革與措施選擇的正當(dāng)理由；在微觀層面，必須在個案中具體界定時間、地理與文化等因素的權(quán)重，而且要受制于合理性審查。只有如此，才可以校正法制現(xiàn)代化的錯誤傾向。

第三，可以透過合理性分析來理解與解決普世價值何以可能的問題。在法制現(xiàn)代化的論域中，普世價值何以可能是一個基本性的難題，如果在本體上承認(rèn)普世價值，可能難以應(yīng)對“一般蘊(yùn)含于具體”的辯證邏輯提出的詰問，亦難抵抗“所有價值皆為地方性價值”這種觀點的辯駁，如果在本體上不承認(rèn)普世價值，又難以為法治等價值提供生存空間。有一些學(xué)者正是借質(zhì)疑價值的普世性以及與此相關(guān)的法律的普適性來強(qiáng)化西方法律理想圖景與中國法律理想圖景之間的對立，比如鄧正來教授認(rèn)為，西方法律理想圖景的特點之一，在于法律的普適性，在中國的法學(xué)研究中，“表現(xiàn)為以一種倒果為因的方式把西方法制中的種種斗爭成果即‘平等、‘人權(quán)、‘民主、‘法治、‘憲政等觀念視作是中國法制發(fā)展的前提條件，當(dāng)然更表現(xiàn)為未加批判地就把西方法制發(fā)展的種種結(jié)果上升至從應(yīng)然層面評價中國法制進(jìn)程的道德判準(zhǔn)”［8］35。為了提升法制現(xiàn)代化的范疇能力，必須化解有關(guān)價值普世性疑義，解決其何以可能的問題。

在認(rèn)可“一般與具體”辯證邏輯的前提下，可以通過法制現(xiàn)代化的合理性分析環(huán)節(jié)化解普世價值何以可能的問題。諸如民主、自由與法治等價值，因為源生于西方文化，具有異域性，對我國而言是所謂的西方地方性價值。雖然浸透于法制現(xiàn)代化的范疇之內(nèi)，但是它們不能僅僅因為其本身就獲得普世價值。只有經(jīng)過合理性審查之后，在我國的情境中才能被我們認(rèn)可，而且正是在得到西方與我國共同認(rèn)可的意義上，我們才稱其為普世價值。價值“普世”之定性，不是將價值預(yù)先在本體上進(jìn)行普世定性之后將之作為其它問題分析的邏輯前提，它只是對具體的價值進(jìn)行合理性審查后的結(jié)果。也就是說，只有經(jīng)過合理性審查的地方性價值，才可能過渡為普世性價值，它是共識達(dá)成后的結(jié)果，而不是說有某價值在本體上為普世價值。普世價值只能是認(rèn)識論意義上的，而非本體論意義上的。其實，法治等域外傳入的價值，不是因為其為普世價值，我們才接受它；而是因我們接受它，它才成為普世價值，合理性審查是價值普世性產(chǎn)生的機(jī)制。與此相類似，就算法制現(xiàn)代化的理想圖景來自于西方，是所謂的西方法律理想圖景，只要通過我國法制現(xiàn)代化的合理性審查，自然也可以作為我國的法律理想圖景，關(guān)鍵在于我們自己進(jìn)行的合理性審查與合理性轉(zhuǎn)化。法制現(xiàn)代化范疇內(nèi)蘊(yùn)的合理性審查，正是使地方價值普世化的力量所在，是普世價值何以可能的原因，是清除中國知識分子在世界結(jié)構(gòu)中與“支配者”“共謀”之嫌疑的切入點，同時也是消解中國與“非中國”之間兩元對立的關(guān)鍵著手之處。

（二）從宏觀思辨到微觀論證：策略之二

縱觀學(xué)術(shù)文獻(xiàn)，可以發(fā)現(xiàn)法制現(xiàn)代化范疇基本上只是進(jìn)行宏觀討論的工具。諸如事關(guān)國家發(fā)展方向的決疑這種宏觀討論自然有著很大價值，但是宏觀思辨往往表現(xiàn)為抽象的概念之爭、體系之爭、意識形態(tài)之爭，甚至是意氣之爭，在一定程度忽略了具體個人的利益權(quán)衡以及具體個案的合理解決，個案中的具體正義從而難以實現(xiàn)。鄧正來教授認(rèn)為：“在‘現(xiàn)代化范式的支配下，中國論者所關(guān)注的更可能是‘大寫的人權(quán)，而不太可能是我所謂的‘活的、日常的、無時不刻都關(guān)乎到人之身體健康和生命安全的具體權(quán)利；中國論者所關(guān)注的更可能是法律體系的邏輯和注釋，而不太可能是賦予這種邏輯或注釋以生命力的中國農(nóng)民乃至中國人所經(jīng)驗的現(xiàn)實且具體的生活”［8］41。與此相類似，法制現(xiàn)代化也有以宏觀論辯遮蔽客觀現(xiàn)實的這種不足。假如法制現(xiàn)代化只是停留于宏觀思辨之中，甚至成為不可能有誤的術(shù)語，那么其科學(xué)性就會大打折扣，其范疇能力就會存在很大問題，無法有效地在具體情形中進(jìn)行規(guī)范、評價與指引。為了提升其范疇能力，應(yīng)當(dāng)對法制現(xiàn)代化范疇的內(nèi)涵鍛造與解釋秉持從宏觀到微觀的態(tài)度，采用在具體個案中進(jìn)行合理性分析與論證的策略。采取從宏觀思辨到微觀論證的策略，需要進(jìn)行問題的轉(zhuǎn)換與適用論題學(xué)的法律方法：

1.問題的轉(zhuǎn)換

問題的轉(zhuǎn)換其實就是把注意力從毫無必要的“中心” 之爭與“主體” 憂慮中解脫出來，開始關(guān)注具體問題的解決。而在問題解決的范式中，具有合理性與正當(dāng)性的解決方案至為重要，那些挑起無端之爭的身份區(qū)別、主體意識與文化自尊等就顯得不那么重要。比如，我國1979年《刑法》設(shè)置了反革命罪，而在1997年《刑法》修改時將之變更為危害國家安全罪?！缎谭ā沸薷那?，世界各國都將危害國家領(lǐng)土完整、顛覆國家政權(quán)與從事間諜活動等行為作為危害國家安全的犯罪在刑法中予以規(guī)定，唯獨我國例外［19］。對我國《刑法》的這一修改，在法制現(xiàn)代化的理論框架中進(jìn)行分析與討論時，如果把注意力單純放在所謂的本土資源與法律移植之間的沖突、是否會造成我國依附西方文化或者是否滿足中國法律的理想圖景上，必然會導(dǎo)致毫無意義的爭訟。如果進(jìn)行問題的轉(zhuǎn)換，把精力集中于這一具體問題的解決方案（即用危害國家安全罪取代反革命罪）的合理性上，比如分析其是否可更好地避免國外誤解或是否會造成犯罪人逃脫制裁等，那么問題的解決就會容易得多。

在進(jìn)行問題的轉(zhuǎn)換時，如何對待“中國”的身份是一個重大的問題。鄧正來教授提到，中國法學(xué)的種種問題，都在根本上涉及到我們重新定義“中國”，如何重新定義“中國”和根據(jù)什么來定義“中國”，“中國”既是我們思想的出發(fā)點，又是我們研究的對象［20］。我想這一觀點已成為學(xué)界共識，無人反對。值得注意的是，“中國”與“非中國”的身份之爭十分敏感，在法制現(xiàn)代化的情境中，很容易將身份與善惡、合理性直接等同起來。為了提升法制現(xiàn)代化的范疇能力，應(yīng)當(dāng)把“是否中國”的問題轉(zhuǎn)化成“是否合理”的問題。為此，對“中國”主體、“中國”意識、“中國”問題與“中國”自覺，沒有必要特別地加以強(qiáng)調(diào)，否則有“著相”之弊，它們其實都隱藏在具體個案的解決中。我們面對的具體個案中的糾紛與疑難，這本身就意味著“中國”主體以“中國”自覺與“中國”意識解決“中國”問題。然后，在解決問題的過程中，也就是在分析如何使個人“更有德性、更有品格和更令人滿意的生活”的過程中［21］，就應(yīng)當(dāng)拒絕“著相”，摒棄各要素的“中國”或者“非中國”的身份在合理性分析之外的影響。比如，要解決訊問時犯罪嫌疑人遭受刑訊逼供的問題，律師在場的西方經(jīng)驗就是十分有效，此時就不必僅僅因為這一經(jīng)驗源于西方而有抵制心理。只要問題能得以解決，又何必在意被貼上西方中心主義或者司法依附的標(biāo)簽？

2.適用論題學(xué)的法律方法

舒國瀅教授指出，作為實踐知識的法學(xué)更應(yīng)該通曉個別事物，“法學(xué)家所從事的主要工作是根據(jù)經(jīng)驗從特定的案件、情事和問題中推出有現(xiàn)實效果的結(jié)論”，法學(xué)的個別化方法，就是依據(jù)具體言談情境的思維方法，“法學(xué)乃是論題取向的，而不是公理取向的”［22］。王衛(wèi)國教授也曾提出要超越概念法學(xué)，認(rèn)為我國法學(xué)界受其束縛過重，應(yīng)當(dāng)吸收判例法系的優(yōu)點?！芭c法典法系的概念中心不同，判例法系的思維重心在于‘解決方案?；凇畟€別案件的公平正義的立場，人們要求不同案件（或曰，不同的事實背景）必須有不同的解決方案”［23］。這種觀點之于理解法制現(xiàn)代化范疇能力的提升，有著啟示意義，暗合論題學(xué)之精義。

焦寶乾教授認(rèn)為，論題學(xué)是一種基于個案的思維方式，圍繞相關(guān)問題本身進(jìn)行，不預(yù)設(shè)某種體系性的評價觀點。在分析與解決具體問題時，對該問題找出有利于解決問題的各種觀點，論據(jù)包括理論原則、先例與立法規(guī)定等，法律只是其中之一，其論證的效力取決于公眾對現(xiàn)行法律與司法的看法，因此與法律決定論有很大的不同。這種方法打破了一般性優(yōu)于特殊性的原則，避免傳統(tǒng)法律方法以僵硬的概念與邏輯而疏離社會之弊［24］。其實，可以看出，論題學(xué)的方法重具體、重情景和重效果，與實用主義有著難解的親密關(guān)系。在有著實用主義色彩的論題學(xué)的視角下，法制現(xiàn)代化這一范疇可以腳踏具體個案的堅實土壤，在個案合理性的標(biāo)準(zhǔn)前，宏大敘事的術(shù)語失去其原有的地位與魅力，那么刻意向往中國法律圖景的期盼即有些多余，而對司法依附的憂慮亦大可不必。經(jīng)過論題學(xué)方法鍛造的法制現(xiàn)代化范疇可以反映出有利于個案問題解決的個體經(jīng)驗，而不必問這一經(jīng)驗是源于中國本土還是借鑒域外，比如重調(diào)解的東方傳統(tǒng)經(jīng)驗與源于西方的重視犯罪嫌疑人、被告人人權(quán)保障的正當(dāng)程序都可被很好的納入到法制現(xiàn)代化的內(nèi)涵之中。法制現(xiàn)代化范疇可以借由論題學(xué)的方法，規(guī)避與消解無謂的意識形態(tài)之爭，防止“中國”與“非中國”、“普世”與“地方”、“主體”與“依附”之間的二元對立遮蔽了個案中個體利益的感知與訴求的現(xiàn)實問題，從而發(fā)揮出較強(qiáng)的對現(xiàn)實予以反映、規(guī)范、評價與指引的能力。JS

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On the Improvement Space and Strategy of EnhancingConception Capacity of Legal ModernizationJIANG Peng瞗ei1,2

( 1.Law School, Anhui University of Finance and Economics, Bengbu 233030; 2.Law School,Nanjing Normal University,Nanjing 210046,China)

Abstract:The conception capacity of legal modernization is its ability to reflect, evaluate, regulate and guide the reality. The concept of legal modernization has considerable conception capacity, but still has some room for improvement, because it has inappropriate time dimension, grand narrative characteristics, too much complex relationship with the confronting conceptions and is too much entangled with the western瞔entrism. In order to enhance the conception capacity, the rationalization as the internal factor should be emphasized; macro瞫peculation should be shifted to micro瞐rgument to achieve specific justice by rational analysis in individual cases.

Key Words:legal modernization; conception capacity; western瞔entrism; rationalization

け疚腦鶉偽嗉：龍大軒