朱琳

摘 要 清末商事立法通過借鑒現(xiàn)代法治成熟國家的立法例，在公司法、破產(chǎn)法、保險(xiǎn)法及票據(jù)法方面進(jìn)行了立法探索。其立法活動(dòng)具有立法動(dòng)因上的應(yīng)急性、立法形式上的拿來主義、法律規(guī)定的超前性和近代商法的過渡性等特征?？疾烨迥┥淌铝⒎?，對于正確處理法律世界化與本土化的關(guān)系、建設(shè)社會(huì)主義法治社會(huì)具有現(xiàn)實(shí)意義。

關(guān)鍵詞 清末 商事立法 法律移植

中圖分類號(hào)：D231 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

民商法作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門進(jìn)行專門立法始肇于清末商事立法。通過清末商事立法法律文本的考察，我們發(fā)現(xiàn)，清末商事立法在移植西方先進(jìn)的商法制度、推動(dòng)商事法制現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型方面的積極影響不容忽視，其有著特定的時(shí)代意義。

一、清末商事立法主要內(nèi)容考察

考察清末商法的內(nèi)容來源，主要二：一是效仿德國、日本和英國等域外商法立法例；二是沿襲中國傳統(tǒng)的民商事習(xí)慣。但是總體上來說以吸收借鑒域外商法立法例為主。清末商法的內(nèi)容主要涉及公司、破產(chǎn)、保險(xiǎn)及票據(jù)等多個(gè)方面，但總體上內(nèi)容簡略，不夠完備。

（一）總則立法。

在總則立法方面主要是《欽定大清商律》 的《商人通例》。主要規(guī)定了以下內(nèi)容：

1.明確了商人的條件，采用了折衷主義的商法法典體例。在商人的條件上，第1條框定了商人的定義，即從事商務(wù)貿(mào)易、買賣販運(yùn)貨物等行為的人，第2條規(guī)定了商人的年齡及女性商人的限制條件。結(jié)合上述規(guī)定可以看出，在商法典體例上采取了主客觀相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)，既折衷主義的標(biāo)準(zhǔn)。

2.確立了商號(hào)自由主義原則?！渡倘送ɡ返?條規(guī)定：“凡商人營業(yè)或用本人真名或立店號(hào)某店某堂名字樣均聽其便”，確立了商號(hào)自由主義原則。這一點(diǎn)區(qū)別于德國商法的真實(shí)主義原則。

3.確立了商事賬簿制度。《商人通例》第6條至第9條分別規(guī)定了年度資產(chǎn)損益表、商事流水賬及商事文件備案制度。該項(xiàng)制度直接借鑒了日德商事立法例。

此后制定的《商律草案》的總則編參照日本新商法典的體例擴(kuò)展為九章，內(nèi)容更為全面?！陡挠喆笄迳搪刹莅浮贩譃樯倘?、商人能力、商業(yè)注冊、商號(hào)、商業(yè)賬簿、商業(yè)使用人及代理商等七章，該法采納了《商法調(diào)查案》的內(nèi)容，比較符合中國的商事實(shí)踐需求，但遺憾的是這兩部草案均未能正式頒行。

（二）公司立法。

公司立法主要體現(xiàn)在《欽定大清商律》的《公司律》、《商律草案》的《公司法草案》和《改定商律草案》的《公司編》中。

1.《公司律》的制度構(gòu)成。

（1）有限責(zé)任制度。

傳統(tǒng)的無限責(zé)任阻礙了公司的設(shè)立，《公司律》的誕生，滿足了商人設(shè)立公司承擔(dān)有限責(zé)任的需求。該法第1條開宗明義，將公司分類為合資公司、合資有限公司、股份公司、股份有限公司，有有限和無限之分?！昂腺Y有限公司如有虧蝕倒閉欠賬等情，查無隱匿銀兩訛騙諸弊，只可將其合資銀兩之盡數(shù)并該公司產(chǎn)業(yè)變售償還，不得令向合資人追捕?！?股份有限公司也有類似的規(guī)定。公司有限責(zé)任制度的引入，刺激了商人的投資熱情，有力地推動(dòng)了近代公司的迅速發(fā)展。

（2）公司治理機(jī)制。

在《公司律》頒行之前，中國尚無公司治理機(jī)制的法律規(guī)范。《公司律》的頒行填補(bǔ)了這一立法空白，但鑒于中國尚處于新公司制度實(shí)踐的初期，未能形成成熟的監(jiān)事人和經(jīng)理人階層，故該律將公司的內(nèi)部治理權(quán)限主要賦予董事局與股東會(huì)議。股東出資后可不參與公司的管理，但享有投票權(quán)和監(jiān)督權(quán)。股東會(huì)享有公司重大事務(wù)的決議權(quán)。董事由股東會(huì)選任，董事局是公司重大事務(wù)的管理機(jī)構(gòu)。公司總司理執(zhí)行董事會(huì)決議，組織管理公司日?；顒?dòng)。查賬人由股東會(huì)選舉對股東會(huì)負(fù)責(zé)，享有公司賬目查賬權(quán)。綜上，《公司律》首次以立法形式框定了股東會(huì)議、董事局、總司理與查賬人的公司分權(quán)治理模式，構(gòu)建了清末公司法制框架，雖然其職權(quán)分配不盡科學(xué)合理，但畢竟是中國商事立法的一大進(jìn)步。

（3）公司產(chǎn)權(quán)制度。

洋務(wù)運(yùn)動(dòng)前，中國商人仿照西方商人的經(jīng)營模式，已經(jīng)開始了公司產(chǎn)權(quán)制度的初步實(shí)踐?！豆韭伞访鞔_規(guī)定了股東的股權(quán)：“附股人不論職官大小或?qū)偌好蛞怨匐A署名，與無職之附股人，均只認(rèn)為股東一律看待，其余得余利暨議決之權(quán)以及各項(xiàng)利益與他股東一體均沾，無稍立異?！边@反映了晚清政權(quán)對西方先進(jìn)的股份制企業(yè)制度的正確認(rèn)識(shí)，既鼓勵(lì)了股東的投資行為，又規(guī)范了公司的經(jīng)營管理，有值得肯定之處。

（4）中外合資制度。

在鴉片戰(zhàn)爭之后，洋商洋行開始吸收華商附股。但附股行為并沒有獲得人們的心理認(rèn)同，清政府也沒有認(rèn)其合法性。但在其后的商事立法中，附股行為逐漸納入法制規(guī)范?！豆韭伞坊诠緦?shí)踐新情況，明確規(guī)定華商公司可以集納洋股，“附股人無論華商洋商，一經(jīng)附搭股份，即應(yīng)遵守章程”，“中國人設(shè)立公司，外國人有附股者即作為允許遵守中國商律及公司條例”。

2.《公司法草案》與《公司編》的進(jìn)步。

《公司法草案》與《公司律》相比，條文更加精細(xì)，制度規(guī)定也更加周密。

《公司編》的制訂則既參照了德、日公司法，又借鑒了商人階層的《商法調(diào)查案》，在一定程度上克服了之前立法脫離商事實(shí)際的缺陷?！豆揪帯访鞔_提出公司法人概念，賦予了公司的主體資格，突顯了近代公司平等的法律人格與法律地位，這較《欽定大清商律》是一個(gè)制度創(chuàng)新。

（三）破產(chǎn)立法。

《破產(chǎn)律》是中國歷史上第一部破產(chǎn)法，分為呈報(bào)破產(chǎn)、選舉董事、債主會(huì)議、清算賬目、處分財(cái)產(chǎn)、有心倒騙、清償展限、呈請銷案、附則等九節(jié)。該律吸收了西方破產(chǎn)制度，并注意了與中國商事習(xí)慣的協(xié)調(diào)。但由于其立法觀念過于超前，與中國商業(yè)的發(fā)展程度不相符，因此其實(shí)施效果不盡人意。該律試行了一年半后，便被農(nóng)工商部轉(zhuǎn)送修訂法律館重新統(tǒng)籌編纂。

《破產(chǎn)律》送修訂法律館統(tǒng)一編纂后，修訂法律館便將其委托給日本法律顧問松岡義正。宣統(tǒng)元年，新編《破產(chǎn)律草案》擬成，共3編337條，基本模仿日本破產(chǎn)法，內(nèi)容較為完備，但未及頒行，清即滅亡。

（四）票據(jù)立法。

即《商律草案》第四編之《票據(jù)法》。1906年，修訂法律館聘請日本法學(xué)家志田鉀太郎根據(jù)德、日票據(jù)法制訂了《票據(jù)法草案》三編。該草案明文限定票據(jù)只有匯票和期票兩種?！镀睋?jù)法》在內(nèi)容上主要參考了《海牙統(tǒng)一票據(jù)條例》草案，同時(shí)吸收了日、英、美、葡等國票據(jù)法的內(nèi)容。該草案在送交憲政編查館后尚未審查，清政府即被推翻。

（五）保險(xiǎn)立法。

由農(nóng)工商部制訂的《保險(xiǎn)規(guī)則草案》，共計(jì)124條，經(jīng)憲政編查館厘正后，于宣統(tǒng)二年八月十一日奏交資政院議。

二、清末商事立法的特征

商法在20世紀(jì)初的出現(xiàn)是當(dāng)時(shí)功利思想刺激下的產(chǎn)物，這使得清末商事立法表現(xiàn)出了極強(qiáng)的時(shí)代特點(diǎn)。清末商事立法主要有以下特征：

（一）立法動(dòng)因上的應(yīng)急性。

這主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：首先，它是中外法律沖突的結(jié)果。鴉片戰(zhàn)爭后，西方列強(qiáng)在中國攫取了領(lǐng)事裁判權(quán)。要收回治外法權(quán)，就必須通過改訂法律，以求與世界通行法律接軌；其次，試圖以“變法”抑制資產(chǎn)階級(jí)革命。孫中山領(lǐng)導(dǎo)的資產(chǎn)階級(jí)革命對清王朝政權(quán)構(gòu)成了嚴(yán)重威脅，為了消彌革命，清政府被迫發(fā)出了改法修律的諭旨。因此，清末商事立法是清 政府為維護(hù)其搖搖欲墜的統(tǒng)治的應(yīng)急性措施。

（二）立法形式上的拿來主義。

清末的商事立法很大程度上照搬西方立法成果，有脫離中國商事實(shí)際的傾向。近代中國缺乏商事傳統(tǒng)，更無商事立法經(jīng)驗(yàn)，于是向商事法律體系完善的西方國家學(xué)習(xí)便成為最便捷的途徑。“參酌中西”、“務(wù)期中外通行”是清王朝修律的指導(dǎo)思想，但這一目標(biāo)并未達(dá)到。雖然立法考察吸收了中國固有的商事習(xí)慣，但在具體的立法過程中過度依賴外國法作為藍(lán)本，有照搬外國立法成果的傾向。

（三）法律規(guī)定的超前性。

商事立法的背景是中國近代民族資本主義的興起，然而當(dāng)時(shí)的民族資本主義發(fā)展很不充分，民族資產(chǎn)階級(jí)的力量還無法推動(dòng)新式商事法律制度的產(chǎn)生。另外，商事立法的利益需求很大程度上僅限于新興商事階層，與社會(huì)大眾的利益關(guān)聯(lián)度很小，因此商事立法并沒有在全社會(huì)引起廣泛響應(yīng)。例如《破產(chǎn)律》即反應(yīng)了商事立法的超前性與社會(huì)實(shí)際之間的差距對商法施行的影響。

（四）近代商法的過渡性。

清末商事立法雖然大多未實(shí)際施行，但它作為大規(guī)模法典編纂前的一種過渡，為后世商法的制訂工作奠定了基礎(chǔ)，起到了承前啟后的作用。如后來北洋政府、國民政府的商法就是在諸如《欽定大清商律》、《公司律例》及《商人通例》等基礎(chǔ)上完成的。

三、清末商事立法的當(dāng)代啟示：正確處理法律的世界化與本土化的關(guān)系

（一）法律的世界化——法律發(fā)展的趨勢。

隨著生產(chǎn)力和科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展，人類社會(huì)正急速由傳統(tǒng)社會(huì)邁向現(xiàn)代社會(huì)?，F(xiàn)代化是指傳統(tǒng)社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)成員的思想觀念等各個(gè)方面所發(fā)生的適應(yīng)社會(huì)生產(chǎn)力水平及世界發(fā)展趨勢的社會(huì)總體性變遷過程。法制現(xiàn)代化是現(xiàn)代化的重要內(nèi)容之一，即國家的法律制度及其運(yùn)轉(zhuǎn)機(jī)制更加適應(yīng)發(fā)展著的各種社會(huì)實(shí)踐的需要，同時(shí)能充分體現(xiàn)現(xiàn)代社會(huì)的各種價(jià)值目標(biāo)與價(jià)值需求。社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的不斷發(fā)展變化是法制現(xiàn)代化的最終動(dòng)力源泉，并伴隨經(jīng)濟(jì)全球化而表現(xiàn)出趨同態(tài)勢。清末的商事立法邁出了我國法律同世界接軌的第一步。

（二）法律移植——必然的游戲規(guī)則。

法律移植主要是指后發(fā)國家在進(jìn)行法制現(xiàn)代化建設(shè)時(shí)，大量地從域外引進(jìn)法律規(guī)范、法律制度和法律原則，或依據(jù)先進(jìn)國家的法律制度為范本構(gòu)建和改造本國的法律制度，從而使得本國的法律制度與傳統(tǒng)相比表現(xiàn)出極強(qiáng)的異化色彩。法律移植是使本國法律制度世界化及與世界接軌的基本途徑，是法制現(xiàn)代化的重要手段，這一點(diǎn)也體現(xiàn)在清末商事立法中。

中國20世紀(jì)初的法律移植，為我們提供了異質(zhì)法律之間進(jìn)行移植的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，也為當(dāng)代中國法制發(fā)展提供了借鑒。法律移植必須注重本土習(xí)慣的調(diào)查，實(shí)現(xiàn)外來制度與本土資源的有機(jī)結(jié)合。法律的移植絕不同于外來資金、技術(shù)或設(shè)備那樣簡單，因?yàn)榉芍贫仍谌魏我粐目尚行院瓦m用性，在很大程度上取決于被移植的法律的內(nèi)在精神、價(jià)值取向是否能與該國的文化傳統(tǒng)相吻合。因此，如何有選擇、有批判地引進(jìn)國外先進(jìn)的法制成果，實(shí)現(xiàn)中國法律融入世界是值得我們思考的問題。

（三）本土化——法制現(xiàn)代化的最終歸宿。

一個(gè)國家或社會(huì)的法律只有與該國的民族精神與民族傳統(tǒng)相契合，反映并表達(dá)民族的傳統(tǒng)和習(xí)慣，才能具有不竭的生命力。由于落后國家的法制現(xiàn)代化大多具有強(qiáng)烈的被動(dòng)繼受特點(diǎn)，而非發(fā)自本國經(jīng)濟(jì)文化的內(nèi)在驅(qū)動(dòng)，這些移植的法律在施行過程中難免出現(xiàn)桔越淮則枳的處境，清末商事立法既是如此。我國的社會(huì)主義法治建設(shè)道路，實(shí)際上就是在平衡本國傳統(tǒng)、客觀國情與現(xiàn)代化之間的關(guān)系上得出的科學(xué)結(jié)論。在社會(huì)主義法治國家的建設(shè)中，我們一方面應(yīng)勇于移植、吸納世界法律文明成果，同時(shí)還應(yīng)科學(xué)地將引進(jìn)的法律進(jìn)行本土化改造，使之與民族精神和民族習(xí)慣結(jié)合起來。